ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5614/2020

Ședința publică din data de 29 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, AM POS Mediu, solicitând instanței ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

- anularea Deciziei nr. 12647 din data de 08.03.2017 și, pe cale de consecință, admiterea în totalitate a contestației formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență, nr. 990 din data de 09.01.2017, prin care s-a stabilit în sarcina societății o corecție financiară în sumă de 27.217,99 RON inclusiv TVA;

- repararea pagubei cauzate, în sensul restituirii sumei de 27.217,99 plătită de societatea reclamant în temeiul titlului de creanță reprezentat de Procesul Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 990 din 09.01.2017.

Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 84 din 13 februarie 2018, a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, AM POS Mediu.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantă A. S.A. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că instanța de judecată a pronunțat o hotărâre cu nerespectarea prevederilor cuprinse în Ordinul Ministerului Mediului și Pădurilor nr. 2266 din 06.06.2012, pentru aprobarea modelelor de documentații standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție de lucrări raportat la condițiile speciale obligatorii prevăzute în contractul FIDIC-CARTEA ROȘIE.

Prin Ordinul nr. 2266, publicat în Monitorul Oficial nr. 410bis din 06.06.2012 au fost aprobate modelele de documentații standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție de lucrări publice pentru proiectele de "proiectare și execuție de stație de tratare a apei/stație de epurare de ape reziduale", "execuție de rețele de canalizare și rețele de alimentare cu apă", "proiectare și execuție de stație de sortare, compostare și tratare mecano-biologică a deșeurilor", "execuție de depozit conform de deșeuri".

Astfel, la data încheierii acordului contractual, prevederile legale aplicabile acestuia erau cele prevăzute de Ordinul Ministerului Mediului și Pădurilor nr. 2266 din 6 iunie 2012.

Conform art. 2 din Ordinul nr. 2266/2012, autoritățile contractante, astfel cum sunt definite în O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aveau obligația de a folosi aceste condiții contractuale, la încheierea contractelor de lucrări, condițiile contractuale generale și speciale fiind incluse în anexa ordinului.

Potrivit prevederilor FIDIC-Cartea Roșie, cap. 12-Măsurarea și Evaluarea, Sub-Clauza 12.1-[ Măsurarea Lucrărilor]-Lucrările vor fi măsurate și evaluate, în vederea plății, în conformitate cu prevederile acestei clauze. Conform acestei Sub-Clauze, pentru ca o plată să fie efectuată, este suficient ca lucrările să fie măsurate și evaluate. Recurenta consideră că, în mod greșit instanța de fond nu a reținut aplicabilitatea prevederilor anterior menționate.

De asemenea, instanța de fond nu face aplicarea prevederilor FIDIC-Cartea Roșie, cap. 14-Prețul Contractului și Plățile, Sub-Clauza 14.1-[Prețul Contractului] c)"orice cantități definite în listele de cantități sau alte liste sunt cantități estimate și nu vor fi considerate cantitățile reale și corecte: i) ale Lucrărilor pe care Antreprenorul trebuie să le execute; ii)în scopurile Clauzei 12 [Măsurarea și Evaluarea]"

Totodată, în conformitate cu prevederile FIDIC-Cartea Roșie, cap. 14-Prețul Contractului și Plățile, Sub-Clauza 14.6-[Emiterea Certificatelor de Plată Interimare] -un certificat interimar de plată nu va fi refuzat la plată pentru un alt motiv în afară de următoarele:

- dacă un bun furnizat sau o lucrare executată de către Antreprenor nu se conformează prevederilor Contractului, costul remedierii sau al înlocuirii poate fi reținut până când remedierea sau înlocuirea nu au fost finalizate;

- dacă Antreprenorul nu a reușit sau nu reușește să execute o lucrare sau să respecte o obligație, fiind notificat de către inginer în acest scop, valoarea acestei lucrări sau obligații poate fi reținută până la terminarea lucrării sau îndeplinirii obligației.

Având în vedere acestea, instanța de fond în mod greșit nu a reținut faptul că pentru ca o lucrare să fie eligibilă, aceasta trebuie să respecte condițiile de calitate si să fie măsurată, măsurarea fiind o condiție a eligibilității plății executate (FIDIC-Cartea Roșie, cap.l2-Măsurarea și Evaluarea, Sub-Clauza 12.1-[Măsurarea Lucrărilor]), plata lucrărilor executate nefiind condiționate de actualizarea Listelor de Cantități (FIDIC-Cartea Roșie, cap. 14-Prețul Contractelor și Plățile, Sub-Clauza 14.1-[Prețul Contractului], cantitățile care sunt incluse în Listele de Cantități fiind cantități estimate, care nu vor fi considerate cantități reale și corecte pentru scopurile clauzei 12.

Așadar, în mod greșit instanța de fond nu a reținut faptul că, existența efectivă, reală a lucrărilor, reprezintă o condiție suficientă pentru ca respectivele cheltuieli să fie eligibile la plată/rambursare.

Totodată, față de susținerea intimatei-pârâte a faptului că respectiovele cheltuieli suplimentare efectuate nu au fost incluse în contractul de lucrări sau în Ordinele de modificare încheiate până la data de 31.12.2015, recurenta menționează că nu există nicio cheltuială suplimentară față de măsurători.

Se mai arată că, în cap. 14-Prețul contractului și Plățile, sub-clauza 14.1 c) "orice cantități definite în listele de cantități sau alte liste sunt cantități estimate și nu vor fi considerate cantitățile reale și corecte:i) ale Lucrărilor pe care Antreprenorul trebuie sa le execute; ii) în scopurile Clauzei 12 [Măsurarea și Evaluarea]".

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că la data de 22.04.2015 între S.C A. S.A., în calitate de Beneficiar și S.C CIV GROUP S.R.L., în calitate de Antreprenor s-a încheiat Acordul contractual nr. x din 22.04.2015,având ca obiect "Reabilitare, extindere și modernizare a sistemelor de alimentare cu apă și canalizare pentru aglomerările Dr. Tr. Severin, Șimian și Gura Văii - Lot x Breznița Ocol, B..

Conform suspiciunii de neregulă, echipa de control a constatat posibile implicații financiare, referitoare la "Plata unei cheltuieli neeligibile", respectiv la "Plata unor lucrări suplimentare față de cele care au fost prevăzute în contract sau prin ordinele de modificare încheiate până la data de 31.12.2015.

Astfel, la rețeaua de alimentare cu apă au fost constatate cantități suplimentare față de Ordinul de Modificare nr. 3/22.12.2015 în valoare de 12.369,10 RON, iar la rețeaua de canalizare s-au constatat cantități suplimentare față de Ordinul de Modificare nr. 3/22.12.2015 în cuantum de 9.940,73 RON.

În cuprinsul actelor administrative contestate, ca urmare a verificării facturii nr. x/10.12.2015, s-a reținut faptul că au fost decontate cheltuieli suplimentare față de ceea ce a fost prevăzut în contract sau prin ordinele de modificare încheiate până la data de 31.12.2015, cheltuieli care au fost declarate Comisiei Europene prin cererea de rambursare nr. x/07.01.2016, respectiv aplicația de plată nr. x/04.10.2016.

S-a constatat că respectivele cheltuieli nu reprezintă lucrări efectiv efectuate la data solicitării lor la rambursare, deoarece măsurătorile care au stat la baza acestora, regăsite în factura x/10.12.2015, nu sunt exacte și corecte, o parte din diferențele în plus sau în minus fiind reglate în facturi sau Ordine de modificare emise ulterior, respectiv anul 2016, iar o altă parte nu erau reglate nici până la data auditului.

Totodată, s-a mai reținut că pentru o parte din lucrările decontate prin factura nr. x/10.12.2015 și executate pentru extinderea și reabilitarea rețelei de apă, precum și pentru extinderea și reabilitarea rețelei de canalizare măsurătorile, respectiv Ordinele de modificare s-au efectuat după data finală de eligibilitate a cheltuielilor.

Astfel,valoarea totală a cheltuielilor suplimentare efectuate pentru rețelele de apă și canalizare din orașul Vânju Mare, care nu au fost cuprinse în proiectul aprobat/contract/Ordine de modificare încheiate până la data de 31.12.2015, au fost în sumă de 22.309,83 RON din care: 12.369,10 RON pentru rețelele de alimentare cu apă și 9.940,73 RON pentru rețelele de canalizare.

Prin factura nr. x/10.12.2015 au fost decontate cheltuieli suplimentare față de ceea ce a fost prevăzut în contract sau prin ordinele de modificare încheiate până la 31.12.2015.

Organele de control, verificând centralizatorul de cantități pentru lucrările suplimentare efectuate pentru rețelele de apă și canalizare din orașul Vânju Mare, care nu au fost cuprinse în proiectul aprobat/contract/ordin de modificare încheiate până la 31.12.2015, reiese că au fost decontate cheltuieli suplimentare de contract.

De asemenea, s-a constatat că în raport de listele de cantități stabilite prin contract, au intervenit modificări, în plus sau în minus, acestea nefiind cuprinse în ordine de modificare emise până la 31.12.2015.

Înalta Curte constată că nu rezultă faptul că plata lucrărilor executate nu este condiționată de actualizarea Listelor de cantități, așa cum susține recurenta.

AM POS Mediu a constatat că în conformitate cu precizările din Scrisoarea de management nr. 2 a Autorității de Audit nr. x/07.12.2016, care a stat la baza formulării suspiciunii de neregulă nr. x/12.12.2016, pe parcursul misiunii de audit au fost solicitate recurentei-reclamantei clarificări legate de motivele pentru care o parte din lucrările suplimentare față de Proiectul Tehnic, respectiv contractul de lucrări, nu s-au finalizat în Ordine de modificare înaintea decontării lor, ci ulterior, după 31.12.2015, iar o parte din măsurătorile atașate facturilor decontate nu reflectau situația reală din teren la momentul decontării lor.

Înalta Curte constată că temeinic și legal s-a apreciat că, în cauza de față, nu este vorba de aplicarea prevederilor FIDIC -Cartea Roșie, cap. 12- Măsurarea și Evaluarea, subclauza 12.1- Măsurarea lucrărilor ci, așa cum rezultă din punctul de vedere prezentat prin adresa nr. x/14.11.2016, este vorba de faptul că recurenta-reclamantă a efectuat remăsurarea Lucrărilor după efectuarea plații facturii, fapt ce contravine, așa cum în mod corect a constatat AM POS Mediu și Autoritatea de Audit, principiilor de decontare a lucrărilor și chiar prevederilor clauzei 12 Măsurarea și Evaluarea, subclauzelor 12.1 și 12.2 la care recurenta-reclamantă face trimitere.

Astfel, conform constatărilor Autorității de Audit, o parte din cantitățile suplimentare plătite în plus în cadrul facturii, fără a avea o acoperire contractuală formalizată printr-un ordin de modificare până la 31.12.2015, au fost corectate după această dată prin alte ordine de modificare sau facturi. Cu toate acestea, contravaloarea lucrărilor suplimentare plătite în plus în factura nr. x/10.12.2015 este neeligibilă având în vedere că acestea au fost declarate CE ca fiind executate înainte de 31.12.2015, deși nu corespundeau cantităților efectiv realizate, conform măsurătorilor.

Având în vedere că în ceea ce privește cheltuielile suplimentare efectuate, acestea nu au fost incluse în contractul de lucrări sau în Ordinele de modificare încheiate până la 31.12.2015, rambursarea lor neîndeplinind condițiile de legalitate, suma de 22.309,83 RON a fost considerată de AM POS Mediu ca fiind neeligibilă.

Potrivit prevederilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari aceste cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare.

Conform art. 1 alin. (4) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, costuri directe eligibile reprezintă costurile care pot fi atribuite unei anumite activități individuale din cadrul operațiunii și pentru care poate fi demonstrată legătura cu activitatea în cauză.

Referitor la eligibilitatea cheltuielilor, art. 2. alin. (1) Lit. c) din același act normativ stabilește faptul că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie sa îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2):

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

Totodată, potrivit art. 6 din Contractul de finanțare nr. x/19.03.2012:

(1) Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 759/2007, privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare și ale Ordinului ministrului mediului și dezvoltării durabile și al ministrului economiei și finanțelor nr. 1415/3399/2008 privind aprobarea listei cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanțate în cadrul Programului Operațional Sectorial "Mediu" 2007 - 2013, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare la data depunerii Cererii de finanțare.

(2) Cheltuielile prevăzute la alin. (1) al prezentului articol vor fi declarate eligibile și vor putea fi solicitate la rambursare dacă sunt cuprinse în Cererea de Finanțare anexată la prezentul Contract și sunt efectuate în conformitate cu termenii și condițiile prezentului Contract și cu legislația națională și comunitară. Contractul de lucrări nr. x/22.04.2015 "Reabilitarea, extinderea si modernizarea sistemelor de alimentare cu apă și canalizare pentru aglomerările Drobeta Turnu Severin, Simian si Gura Văii, CL 01 Lot x - Breznița de Ocol, B." din cadrul proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în județul Mehedinți", Cod SMIS 24123, în a cărui implementare a fost săvârșită abaterea de la legalitate este finanțat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiționat de la bugetul Uniunii Europene. Condiția principală a acordării acestor fonduri este stricta respectare a legalității în utilizarea lor, aspect învederat și la art. 1 alin. (4) din contractul de finanțare unde se prevede faptul că "Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și își asumă obligația de a implementa proiectul în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract, cu legislația națională și comunitară".

Prin urmare, față de valoarea corecției financiare aplicate, reprezentând în fapt cheltuieli afectate de neregula constatată de către echipa de control din cadrul AM POS Mediu în baza documentelor probante, respectiv al Contractului de Finanțare nr. x/19.03.2012, a Documentației de atribuire aferentă Contractului de Lucrări nr. x/22.04.2015, Înalta Curte apreciază că Autoritatea de Management POS Mediu a stabilit în mod corect în sarcina autorității contractante o creanță bugetară în sumă de 27.217.99 RON.

Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Astfel fiind, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva sentinței nr. 84/2018 din 13 februarie 2018 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 29 octombrie 2020.