ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2727/2020

Ședința publică din data de 23 iunie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/2014, Compania Județeană A. S.A. a formulat contestație împotriva deciziei nr. 134526 din 19.12.2013 solicitând instanței de judecată să dispună anularea deciziei contestate si, pe cale de consecința, anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18.10.2013 emisă de intimată, obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a admis în parte contestația formulată de reclamanta Compania Județeană A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice.

S-a dispus anularea în parte a deciziei nr. 134526/19.12.2013 și a notei de constatare nr. x/18.10.2013 întocmite de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, în sensul că se aplică o singură corecție forfetară de 5% din valoarea contractului, ceea ce reprezintă 672.235,10 RON (în loc de 25% din valoarea contractului - 3.361.175,50 RON), cu modificarea corespunzătoare a valorii creanței bugetare.

Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. recurs împotriva sentinței menționate la pct. 2 criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- deși prima instanță a stabilit legalitatea actului atacat referitor la neregulile reținute la punctele a)-c), a reținut în mod greșit faptul că pârâtul ar fi luat în considerare, la stabilirea valorii corecției financiare, și constatările de la pct. d) cap. 7 din nota de constatare;

- instanța de fond nu a fundamentat în drept măsura de reducere de la 25% la 5% a valorii corecției financiare și s-a prevalat doar de împrejurarea că, deși sesizat, Departamentul pentru Luptă Antifraudă nu a constatat existența unor indicii de fraudă, aspect care, nu a constituit un criteriu de evaluare pentru determinarea valorii corecției financiare;

- aplicarea unei singure corecții forfetare de 25% din valoarea contractului a fost determinată în mod legal de către pârât, în raport de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, astfel că pentru mai multe abateri constatate, a fost aplicată o singură corecție forfetară de 25% din valoarea contractului;

- corecțiea financiară se impunea a fi menținută de instanța de fond, în condițiile în care, punctele a)-c) din constatările echipei de control au fost găsite întemeiate și justificate de instanța de fond, ca urmare a propriei evaluări a situației de fapt și a încadrării în prevederile legale prevăzute de procedura achizițiilor publice sub imperiul căreia s-a derulat procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x/23.12.2011;

- în cauză, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu, de vreme ce neregulile constatate vizează neconformităti evidente ale procedurii de atribuirea a contractului de servicii nr. x/23.12.2011 cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, Ghidului CE (COCOF 07/0037/03) și anexei la O.U.G. nr. 66/2011, invocându-se soluția de principiu adoptată de către Plenul secției de contencios administrativ și fiscal al înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014;

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței nr. 1/09.01.2018, iar în urma rejudecării pe fond, respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Recurenta - reclamantă Compania Județeană A. S.A., a formulat, de asemenea, recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea în parte a sentinței atacate în ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la punctele a), b) și c) din nota de constatare și admiterea în totalitate a cererii de chemare în judecată, anularea în totalitate a actelor contestate, respectiv, decizia nr. 134526 din 19.12.2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18.10.2013.

La data de 6 mai 2019, recurenta - reclamantă a formulat cerere de renunțarea la judecata cererii, motivat împrejurarea că autoritatea de management a admis cererea privind suportarea de la bugetul de stat a corecției aplicate în cuantum de 3.361.175,5 RON.

Prin întâmpinarea formulată de recurenta - reclamantă la recursul declarat de recurentul - pârât s-a solicitat respingerea acestuia.

A susținut recurenta - reclamantă că nu se poate susține lipsa temeiului de drept al măsurii reducerii valorii corecției financiare, având în vedere că pct. 1.5 și 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 5 și 6 ale Ghidului COCOF prevăd clar posibilitatea diminuării colecției la 10% sau 5 %.

De asemenea, dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 nu pot conduce la inaplicabilitatea reducerilor mai sus invocate, acestea fiind în concordanță cu principiul proporționalității reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, s-a apreciat că în cauză nu se poate vorbi despre o gravitate moderată, ci despre o aplicare neîntemeiată și nelegală a corecțiilor prevăzute la pct. a) -c) din Notă, impunându-se, astfel cum s-a arătat în cuprinsul propriilor motive de recurs inlăturarea acestora în totalitate, și nu diminuarea lor.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 23 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

In prealabil, asupra recursului formulat de recurenta - reclamantă, Înalta Curte constată faptul că aceasta a formulat cerere de renunțare la judecata cererii.

Manifestarea de voință, în sensul de a se renunța la judecata recursului, reprezintă o desistare, un act de dispoziție al recurentei, care nu este supus cenzurii instanței de judecată, conform principiului disponibilității care guvernează procesul civil.

Deși sub aspectul formei, recurenta - reclamantă și-a intitulat cererea ca fiind o "renunțare la judecată", Înalta Curte, fiind datoare în virtutea dispozițiilor art. 22 alin. (4) din C. proc. civ., de a da o calificare juridică corectă a actului, în raport de voința reală a părților cu privire la efectele cererii de renunțare, constată că sunt incidente în cauză dispozițiile art. 463 alin. (1) teza a II a din C. proc. civ., care reglementează Achiesarea la hotărâre ca reprezentând renunțarea unei părți la calea de atac pe care o putea folosi ori pe care a exercitat-o deja împotriva tuturor sau a anumitor soluții din respectiva hotărâre.

În raport de dispozițiile legale mai sus arătate, Înalta Curte va lua act de cererea recurentei-reclamante Compania Județeană A. S.A. de renunțare la recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Analizând sentința atacată prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat de recurentul - pârât, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

În baza deciziei nr. 613/30.10.2012, modificată prin decizia nr. 816/25.03.2013 emisă de Directorul General al AM POS Mediu, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut ca scop analiza celor expuse în suspiciunea de neregulă, transmisă de Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS MEDIU privind încheierea contractului de servicii nr. x/23.11.2011 - 120104/04.01.2012, "Asistența tehnica pentru managementul proiectului și întocmire documentații pentru contracte de lucrări prioritatea II" din cadrul proiectului, "Extinderea si reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Neamț".

A fost întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18.10.2013 prin care s-a concluzionat că:

"a. - autoritatea contractanta nu a prelungit în mod rezonabil data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, în pofida modificărilor și completărilor succesive ale criteriilor de selecție, care au fost neclare, cu cerințe redundante. În acest fel, operatorii economici interesați nu au beneficiat de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare. În condițiile în care s-a optat pentru licitația restrânsă, nu a fost asigurată o competiție adecvată, fiind depuse doar 3 oferte, din care una a fost descalificată.

În conformitate cu prevederile punctului 5 din Ghidul CE pentru stabilirea corecțiilor financiare (COCOF 07/0037/03), precum și cu prevederile punctului 1.5 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru deficiența consemnată este aplicabilă o corecție de 25% din valoarea contractului, care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcție de gravitate.

b. - având în vedere că prin clarificarea 7/19.05.2011 s-au modificat informațiile deja publicate prin anunțul de participare/erate, AC avea obligația să publice un Anunț de tip erată. Astfel, potențialii candidați/ofertanți din UE nu au fost înștiințați de aceasta modificare, având în vedere că, spre deosebire de Anunțul de tip erată, clarificările nu se publică în JOUE.

În conformitate cu prevederile punctului 5 coroborat cu punctul 2 din Ghidul CE pentru stabilirea corecțiilor financiare (COCOF 07/0037/03), precum și cu prevederile punctului 3.5 coroborat cu pct. 1.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru deficiența consemnată este aplicabilă o corecție de 25% din valoarea contractului, care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcție de gravitate.

c - oferta câștigătoare nu include documentele solicitate pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare stabilite de AC, în ceea ce privește experiența specifică a experților propuși pentru pozițiile de Lider de echipa și de Lider adjunct de echipă.

Pentru deficiențele consemnate, în baza prevederilor Ghidului CE pentru stabilirea corecțiilor financiare (COCOF 07/0037/03) stipulate la pct. 6, "Aplicarea de criterii de atribuire ilegale" și a prevederilor anexei 1.6 la O.U.G. nr. 66/2011, este aplicabila o corecție forfetara de 25% din valoarea contractului, care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcție de gravitatea neregulilor."

În consecință, pentru aceste motive, având în vedere și prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a revederilor O.U.G. nr. 66/2011 s-a propus aplicarea unei singure corecții forfetare de 25% din valoarea contractului, ceea ce reprezintă suma de 3. 361.175,50 RON.

Împotriva acestei note, reclamanta a formulat contestație, ce a fost respinsa prin decizia nr. 134526 din 19.12.2013, comunicată la 23.12.2013.

Prima instanța, analizând decizia și nota atacată raportat la criticile formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată a validat constatările actul de control, reținând că autoritatea contractantă nu a prelungit în mod rezonabil data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, în pofida modificărilor și completărilor succesive ale criteriilor de selecție, care au fost neclare, cu cerințe redundante. În acest fel, operatorii economici interesați nu au beneficiat de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare. În condițiile în care s-a optat pentru licitația restrânsă, nu a fost asigurată o competiție adecvată, fiind depuse doar 3 oferte, din care una a fost descalificată. A avut în vedere instanța fondului că a avut loc o prelungire efectivă de numai 4 zile, deși între cele două prelungiri interveniseră noi modificări ale criteriilor.

Totodată, a reținut instanța că, deși prin "clarificarea" din data de 19.05.2011 s-au modificat documentele prin care se putea proba experiența specifică solicitată liderului de echipă, totuși autoritatea contractantă nu a publicat un anunț tip erată, astfel că potențialii ofertanți care puteau face dovada recepției lucrărilor cu procese-verbale au fost îndepărtați din procedura de achiziție.

Referitor la neregula constatată la pct. c) din notă, a avut în vedere judecătorul fondului că pentru niciuna dintre pozițiile cheie în executarea contractului nu au fost prezentate documente care să probeze experiența suficientă a persoanelor propuse a le ocupa, întrucât înscrisurile invocate de reclamantă (depuse la dosarul achiziției) nu conțin toate informațiile cerute prin anunțul de participare, astfel că în mod corect a stabilit pârâtul în sarcina reclamantei săvârșirea neregulii prevăzute de punctul 6 din Ghidul CE pentru stabilirea corecțiilor financiare (COCOF 07/0037/03) și de punctul 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Cu toate acestea, deși a constat legalitatea notei de constatare în ceea ce privește neregulile reținute, observând Înalta Curte că aspectele reținute la pct. d) cu privire la numirea, în poziția de lider de echipă a directorului general al autorității contractante de la data desfășurării procesului de atribuire, nu au constituit un criteriu de evaluare pentru determinarea valorii corecției financiare, astfel cum rezultă din pct. 9 din notă, instanța de fond a dispus diminuarea ratei corecției pentru fiecare neregulă în parte la 5%.

Pentru a stabili în acest mod, prima instanța a constatat lipsa prejudiciului pe motiv că nu s-a dovedit prejudicierea bugetului Uniunii Europene sau prejudicierea fondurilor publice naționale, ci s-a constatat o situație care ar fi putut duce la prejudicierea acestor bugete.

Această apreciere a primei instanțe reprezintă rezultatul unei interpretări greșite a legii, respectiv, a dispozițiilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privință, se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudența sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

De altfel, în același sens, a fost adoptată, la data de 24.11.2014, soluția de principiu a secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție, stabilindu-se că:

"în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

Prin urmare, considerentele primei instanțe referitoare la lipsa prejudiciului, sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că instanța de fond nu a făcut o analiză temeinică a modalității de desfășurare a procedurii, raportat la gravitatea abaterilor, aplicând și interpretând în mod greșit prevederile legale incidente în cauză, astfel încât recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond și reformarea soluției primei instanțe.

De altfel, chiar instanța, prin sentința atacată, acceptă că prin săvârșirea fiecărei nereguli s-ar fi putut deturna procedura de achiziție de la scopul ei firesc, cu consecința atribuirii contractului unui anumit ofertant și în folosul ilicit al anumitor angajați ai autorității contractante.

În legătură cu critica privind încălcarea principiului proporționalității la stabilirea sancțiunii aplicate, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 și art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii acestora.

Potrivit art. 98 alin. (2) primul paragraf din Regulamentul nr. 1083/2006:

"statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri".

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că "obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 și jurisprudența citată).

Prin urmare, întrucât principiul compatibilității cu dreptul Uniunii este un principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operațiunii în cauză pentru o finanțare europeană, instanța reține că, prin aplicarea corecției în cauză în cuantumul stabilit, s-a respectat principiul proporționalității, în funcție de natura și de gravitatea neregularităților, nefiind unul dintre cazurile în care neregularitatea vizează o sumă fixă ce a putea fi declarată neeligibilă, ci o întreagă procedură ce trebuia să respecte principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, a căror încălcare putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene - conform celor reținute anterior.

Astfel, prima instanță a efectuat o greșită aplicare a prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecțiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției financiare/reducerii procentuale propuse".

Pentru aceste considerente, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, va casa sentința atacată și, în rejudecare, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Ia act de cererea recurentei - reclamante Compania Județeană A. S.A. de renunțare la recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 1 din 9 ianuarie 2018 pronunțate de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând, respinge acțiunea ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 iunie 2020.