ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 625/2021

Deliberând asupra cauzei penale de față, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 116/F pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în Dosarul nr. x/2021, a fost respinsă, ca inadmisibilă, cererea de constatare a încetării de drept (constatarea caracterului nelegal al privării de libertate) a măsurii arestării provizorii în vederea predării [măsură menținută prin Sentința penală nr. 55/F din 05.03.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2020, definitivă prin Decizia penală nr. 260/25.03.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2020 și, ulterior, prin Sentința penală nr. 95/F din 07.05.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2021, definitivă prin Decizia penală nr. 484/17.05.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2021), cerere formulată de persoana extrădabilă A.

Deopotrivă, prin aceeași sentință, în temeiul art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, a fost respinsă, ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Constituționale a României cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004 (excepție invocată prin raportare la dispozițiile art. 21 alin. (1) și art. 129 din Constituția României, republicată).

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de Apel București a reținut următoarele:

La data de 17.06.2021, persoana extrădabilă A., prin apărător ales, a formulat o cerere habeas corpus prin care a solicitat instanței să constate caracterul nelegal al stării de privare de libertate (arest preventiv în vederea predării) a persoanei extrădabile începând cu data de 11.06.2021, ora 00:00 și să se dispună punerea sa de îndată în libertate.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a II-a penală, sub nr. x/2021, din data de 18.06.2021.

În motivarea cererii, apărătorul ales al persoanei extrădabile A. a arătat, în esență, că prin Sentința penală nr. 55/F din data de 05 martie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2020, rămasă definitivă la data de 25 martie 2021 prin Decizia penală nr. 260/2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în temeiul art. 52 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 302/2004 și art. 1-3 din Tratatul de extrădare dintre România și Statele Unite ale Americii (ratificat prin Legea nr. 111/2008) s-a constatat că, față de cetățeanul britanic și neozeelandez A., sunt întrunite condițiile extrădării. În temeiul art. 52 alin. (3) teza I din Legea nr. 302/2004, a fost admisă cererea de extrădare formulată de Statele Unite ale Americii și, în consecință, s-a dispus extrădarea și predarea către autoritățile competente ale acestui stat a cetățeanului britanic și neozeelandez A. - acuzat prin rechizitoriul suplimentar înlocuitor în Dosarul nr. l:20-Cr-78, înregistrat la data de 04.11.2020 la Tribunalul Districtual al Statelor Unite pentru Districtul de Est al Statului Texas și față de care a fost emis, de către un judecător al aceleiași instanțe, mandatul de arestare din data de 04.11.2020, în dosarul anterior menționat, cu respectarea regulii specialității, prevăzută de art. 17 din Tratatul de extrădare dintre România și Statele Unite ale Americii (ratificat prin Legea nr. 111/2008). În temeiul art. 58 din Legea nr. 302/2004 (republicată), a fost respinsă, ca nefondată, cererea persoanei extrădabile A. de amânare a predării. În temeiul art. 52 alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 302/2004, a fost menținută, față de persoana extrădabilă A., măsura arestării provizorii, în vederea extrădării, până la predarea acesteia, conform art. 57 din aceeași lege și art. 13 alin. (3) din Tratatul de extrădare dintre România și Statele Unite ale Americii (ratificat prin Legea nr. 111/2008). S-a reținut că persoana extrădabilă a fost reținută, arestată provizoriu în caz de urgență și arestată provizoriu, în vederea extrădării, începând cu data de 19.11.2020 până la zi.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis, la data de 05 mai 2021, în cauza A. împotriva României (nr. de ref. 20085/21), în temeiul art. 39 din Regulamentul de procedură (măsuri provizorii), ca persoana extrădată să nu fie extrădată de pe teritoriul României pe întreaga durată a procedurilor desfășurate în fața acesteia.

La data de 07.05.2021, prin Sentința penală nr. 95/F din 07.05.2021, în temeiul art. 598 alin. (1) lit. c) teza a II-a din C. proc. pen., Curtea de Apel București a admis contestația la executare formulată de Biroul Executări Penale al Curții de Apel București, secția I penală, cu privire la persoana extrădată A., constatând ivită o împiedicare la predarea persoanei extrădate A., dispusă prin Sentința penală nr. 55/F din data de 05 martie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2020 (rămasă definitivă la data de 25 martie 2021), convenită a se realiza la data de 12 mai 2021, întrucât Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis, la data de 05 mai 2021, în cauza A. împotriva României, în temeiul art. 39 din Regulamentul de procedură (măsuri provizorii), ca persoana extrădată să nu fie extrădată de pe teritoriul României pe întreaga durată a procedurilor desfășurate în fața acesteia. A fost menținut măsura arestării persoanei extrădate, în vederea predării.

Prin Decizia nr. 484/2021, Înalta Curte de Casație și Justiție a respins, ca nefondată, contestația formulată de persoana extrădabilă A. împotriva Sentinței penale nr. 95/F din data de 07 mai 2021 a Curții de Apel București, secția I penală, pronunțată în Dosarul nr. x/2021 cu privire la menținerea măsurii arestării persoanei extrădate, în vederea predării.

Prin Sentința penală nr. 109/F din 08.06.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția II-a Penală, în Dosarul nr. x/2021, în temeiul art. 598 alin. (1) lit. c) teza a II-a din C. proc. pen., a fost admisă contestația la executare formulată de judecătorul delegat cu executarea hotărârilor penale din cadrul Curții de Apel București, secția I penală. S-a constatat că măsura provizorie dispusă de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza A. contra României (nr. 20085/21) nu reprezintă un caz de forță majoră în sensul art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004 și că măsura arestării în vederea predării dispusă față de persoana extrădabilă A., arestat în temeiul mandatului de arestare provizorie în vederea extrădării nr. 4 din 19 noiembrie 2020, emis de Curtea de Apel București, secția I penală, va înceta de drept la data de 10.06.2021 ora 24:00, conform art. 43 alin. (7) din Legea nr. 302/2004.

La data de 10.06.2021, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis contestația declarată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva Sentinței penale nr. 109/F din data de 08 iunie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în Dosarul nr. x/2021, privind pe intimatul persoana extrădabilă A., a desființat sentința atacată și, rejudecând, a respins contestația la executare formulată de judecătorul delegat cu executarea hotărârilor penale din cadrul Curții de Apel București, secția I penală, fiind menținută măsura arestării persoanei extrădate, în vederea predării.

Având în vedere dispozițiile art. 5 parag. 4 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, apărarea a considerat că în speță este necesar a se determina dacă detenția persoanei extrădabile A. este sau nu legală.

Cu privire la competență, s-a arătat că, întrucât temeiul juridic al cererii de habeas corpus este reprezentat de norme internaționale convenționale direct aplicabile în ordinea juridică internă, este evident că nu există o normă juridică expresă (nici de drept internațional, nici de drept național) privind instanța competentă. Așa fiind, se aplică dreptul comun în materia competenței instanțelor judecătorești, conform C. proc. pen.

În opinia apărării, cu caracter de principiu, art. 35 alin. (1) din C. proc. pen. dispune că instanța penală de drept comun este judecătoria. Totuși, această regulă se aplică atunci când este vorba de judecarea fondului cauzelor penale.

Or, cererea de habeas corpus nu are în vedere fondul cauzei penale, ci exclusiv chestiunea detenției (stării de privare de libertate), în executarea unei hotărâri judecătorești penale definitive de extrădare.

Prin urmare, chiar dacă cererea de habeas corpus nu este o contestație la executare (ea nu se întemeiază pe dispozițiile art. 598 din C. proc. pen., ci direct și exclusiv pe Convenția europeană a drepturilor omului), ea este o cerere care, prin obiectul său, ține de materia extrădării. Așa fiind, această cerere de habeas corpus este de competența instanței de executare, stabilită de art. 553 din C. proc. pen. raportat și la dispozițiile art. 42 din Legea nr. 302/2004.

În concret, fiind vorba de o hotărâre pronunțată în primă instanță de Înalta Curte de Casație și Justiție (prin secția penală), instanța de executare este Tribunalul București, în temeiul art. 553 alin. (2) din C. proc. pen.

Cât privește admisibilitatea cererii, s-a apreciat că această cerere de habeas corpus îndeplinește toate condițiile de admisibilitate stabilite de art. 5 parag. 4 din Convenția europeană a drepturilor omului, respectiv: existența unei privări de libertate; invocarea caracterului nelegal al privării de libertate; existența unei cereri a persoanei private de libertate adresate unei instanțe.

Fiind de aplicabilitate generală, pentru toate ipotezele figurând la art. 5 parag. 1 a - f, garanția de habeas corpus există și în cazul privării de libertate conform art. 5 parag. 1 lit. f), adică și în cazul în care este vorba despre arestarea sau detenția legală a unei persoane împotriva căreia se află în curs o procedură de expulzare ori de extrădare.

În concluzie, în opinia apărării, această cerere de habeas corpus este admisibilă pentru următoarele motive:

Nu există temei de drept în baza căruia persoana extrădabilă A. să mai poată fi reținută sau arestată. Legislația aplicată în vederea menținerii arestului preventiv nu este nici clară, nici previzibilă.

Arestarea preventivă se menține în mod nelegal în vederea predării fără a exista un termen de predare.

Prin raportare la dispozițiile art. 43 alin. (7), art. 57 alin. (6), art. 56 alin. (3), (5) din Legea nr. 302/2004 și art. 23 alin. (1), (5) și 9 din Constituția României, având în vedere și că, la data de 05 mai 2021, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis, în cauza A. împotriva României, în temeiul art. 39 din Regulamentul de procedură (măsuri provizorii), ca persoana extrădată să nu fie extrădata de pe teritoriul României pe întreaga durată a procedurilor desfășurate în fața acesteia, apărarea a arătat că persoana extrădabilă A. nu mai poate face obiectul arestării preventive în vederea predării în considerația faptului că nu există un termen de predare stabilit și nici nu există un acord asupra unei noi date de predare, neputând fi determinat termenul în care se vor desfășura procedurile în fata Curții Europene a Drepturilor Omului.

S-a apreciat că în mod nelegal Curtea de Apel București și Înalta Curte de Casație și Justiție se raportează la existența unui caz de forță majoră, care împiedică predarea sau primirea persoanei extrădate, însă fără a motiva care este acest caz de forță majoră și fără a se stabilii o nouă dată de predare, după dispariția cazului de forță majoră așa cum este edictat de art. 56 alin. (5) din Legea nr. 302/2004.

În acest sens, se poate observa că legislația română nu prevede o procedură penală sau orice alt instrument legislativ care să facă cel puțin trimitere la o procedură pentru deținere în vederea extrădării după măsură provizorie dispusă de Curtea Europeană.

S-a invocat cauza Soldatenko contra Ucrainei și cauza Nasrulloyev contra Rusiei, conform cărora nu există prevederi legale suficiente sau orice alt instrument legislativ care să prevadă o procedură pentru deținerea în vederea extrădării.

S-a apreciat că detenția persoanei extrădabile A. este nelegală, întrucât nu există norme clare, precise și suficiente care să îl mențină în custodia statului și nu există un termen de predare.

Raportat la forța majoră, apărarea a arătat că are în vedere faptul că singurul act care definește cazul de forță majoră este C. civ., în cuprinsul dispozițiilor art. 1351 alin. (2) care prevăd că forța majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil.

De regulă, forța majoră se referă la situații precum evenimente meteorologice extreme, revolte, război, atacuri teroriste sau invazie, acțiuni guvernamentale sau de reglementare, foamete, epidemii și/sau impunerea unui embargou. S-a apreciat că în anumite condiții și astfel de evenimente se pot încadra în sfera de aplicare a unei cauze de forță majoră, dacă această susținere este argumentată juridic eficient.

Apărarea a arătat că, pentru ca un eveniment să poată fi calificat drept forță majoră, trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții: să fie extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil. Enumerarea este într-adevăr amplă și tocmai de aceea, sub condiția cumulului de caracteristici pe care o împrejurare trebuie să le întrunească pentru a fi calificată drept forță majoră, chiar în lipsa unei enumerări exhaustive făcute de legiuitor, situațiile de forță majoră sunt relativ rare.

S-a mai arătat că exterioritatea este cel mai important element al forței majore. Orice eveniment pentru a se încadra în tiparele alin. (2) al art. 1351 din noul C. civ. (forța majoră) trebuie să fie extern, străin și total independent de voința și de acțiunea persoanei care ar fi chemată să răspundă. La un nivel rudimentar, se poate afirma că ceea ce s-a produs și a cauzat prejudicii fie pe tărâm contractual, fie pe tărâm delictual, a fost fără vina persoanei în mod normal chemată să răspundă, tocmai pentru că provine dintr-un fapt exterior. Au fost exemplificate în doctrină cât și în acte legislative drept cazuri de forță majoră atât fenomene naturale, precum inundații, trăsnete, tornade, precum și evenimentele sociale extraordinare (războaiele sau revoluțiile). Este important de menționat că, în unele situații, instanțele nu au reținut forța majoră în ipoteza unor alunecări de teren, iar în alte. cazuri, raportându-se și la celelalte împrejurări de fapt, au considerat valabilă această cauză exoneratoare.

S-a apreciat că această condiție nu se verifică în cauză, deoarece statul român a integrat în legislația proprie Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a hotărât de bunăvoie să se susțină tuturor procedurilor Curții. Prin urmare, o decizie a acestei instanțe suprastatale nu poate fi considerată exterior în sensul unei ingerințe străine, pentru a îndeplini condiția forței majore.

S-a arătat că o astfel de decizie de suspendare a extrădării nu îndeplinește nici caracterul de imprevizibilitate, deoarece statul român nu se poate prevala de necunoașterea efectelor actelor internaționale de procedură la care a aderat. În același sens, noțiunile de invincibilitate și evitabilitate sunt în opoziție evidentă cu voința legiuitorului de a se supune acestor norme europene, nefiind îndeplinite nici aceste condiții ale forței majore.

Din însăși definiția forței majore în dreptul intern, rezultă că, pentru a întemeia, o exonerare a răspunderii contractuale, trebuie dovedit că această situație - forța majoră - are o origine sau etiologie externă, că a fost imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă, ceea ce în speță nu se poate realiza, norma legală fiind lipsită de claritate și previzibilitate.

Or, deținerea petentului raportat la o normă neclară și lipsită de previzibilitate face ca menținerea arestului preventiv în vederea predării sa fie neconstituțională, iar în acest sens Curtea Constituțională a sancționat neconstituționalitatea unor prevederi dintre cele mai diverse, motivat de caracterul lor neclar, echivoc sau puțin previzibil, raportat în mod direct la dispozițiile Constituției României. Cerința previzibilității, a clarității și a caracterului accesibil al legii a fost consacrată demult și la nivelul jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului sau a Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Raportat la lipsa de definire a forței majore, apărarea a considerat că se impune existența unei minime prezumții in dubio pro libertate, asemănătoare prezumției de nevinovăție de care se bucură persoana extrădată - a se vedea Ștefan Trechsel, Human Rights în criminal proceedings - Caracterul drepturilor omului implicat în acest context diferă semnificativ de cele în legătură cu garanția unui proces echitabil. Intervenția instrumentelor pentru drepturile omului este concepută pentru a restrânge autoritățile de urmărire penală, pentru a se asigura că măsuri precum reținerea, arestarea, interceptarea, percheziția și confiscarea se bazează pe reglementări legale adecvate și pentru a restricționa orice interferență într-un grad care poate fi rezonabil acceptat ca și necesar. Se discută despre importanța libertății personale în procedurile penale, împreună cu noțiunea de libertate personală, noțiunea de securitate a persoanei, arestare și detenție, constrângere și renunțare, relativitatea noțiunii de privare de libertate, excepții de la libertatea persoanei, aspecte specifice ale legalității detenției preventive și a detenției pentru a preveni detenția neautorizată.

Totodată, s-a apreciat că textul art. 57 alin. (5) din Legea nr. 302/2004 îi dă posibilitatea judecătorului național să respecte atât standardele și garanțiile decurgând din Convenția Europeană a Drepturilor Omului în ceea ce privește materia măsurilor preventive, cât și a garanțiilor libertății individuale din Constituția României, în special art. 23. Prin urmare, deși lipsa unei detalieri a cauzelor de forță majoră poate să genereze anumite probleme de interpretare, o astfel de problemă ar trebui rezolvată cu ușurință prin recurgerea la completarea dispozițiilor art. 57 cu alte norme interne, inclusiv cu dispozițiile C. civ., dacă acesta este cel care oferă o definiție noțiunii juridice amintită de art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004.

Apărarea a precizat că, în situația în care instanța reapreciază că în cauză este incidentă situația prevăzută de art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004, atunci consideră că este obligația autorităților implicate în procedura de extrădare, Ministerul Justiției și/sau Interpolul să respecte teza finală a acestui articol și să stabilească o nouă dată de predare, pentru ca prin raportare la aceasta să se poată aprecia caracterul rezonabil al măsurii preventive a arestării provizorii în vederea extrădării.

În cazul de față, apărarea a considerat că la momentul judecării cererii nu este stabilită o nouă dată de predare. Instanța, raportat la legalitatea deținerii persoanei extrădabile, nu poate impune Ministerului Justiției să fixeze o nouă dată de predare pentru ca perioada scursă dintre data predării plus cele 30 zile până la data fixării unui termen nou de predare ar deveni evident nelegal.

Totodată, inexistența unei verificări periodice a măsurii arestării preventive ulterioare pronunțării unei hotărâri pe fondul cererii de extrădare, dar și inexistența în legea română a unei norme care să prevadă o perioadă determinată a arestului, iar nu determinabilă, constituie încălcări ale art. 5 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, pe care fără îndoială Curtea Europeană le va constata în cauza A. împotriva României, deoarece aceasta încălcare a fost recunoscută chiar de statul român prin modificarea Constituției sale și a art. 23 din aceasta în anul 2003.

Un alt temei de nelegalitate îl reprezintă împrejurarea conform căreia cu privire la un alt coinculpat, B., prin Decizia penală nr. 567/2021 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în Dosarul nr. x/2021, s-a dispus înlocuirea măsurii arestării în vederea predării luată față de persoana extrădată B. cu măsura preventivă a controlului judiciar pe o durată de 60 de zile, ceea ce conduce la o disproporționalitate între măsurile luate față de inculpații care, conform actelor din dosar, se presupune că au săvârșit aceeași faptă în aceleași condiții, această împrejurare conducând la aplicarea unui tratament juridic diferit persoanelor aflate în aceeași situație, în speță, prevederile constituționale ale art. 16 alin. (1) și (2) privind egalitatea în drepturi, art. 20 referitoare la tratatele internaționale privind drepturile omului și ale art. 148 privind principiul aplicării prioritare a actelor obligatorii ale Uniunii Europene, de asemenea, art. 6 privind dreptul la un proces echitabil din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și art. 20 privind egalitatea în fața legii și art. 47 privind dreptul la o cale de atac eficientă și la un proces echitabil din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene.

S-a susținut că principiul egalității în drepturi, din perspectiva dispozițiilor menționate, îmbracă și forma principiului egalității armelor, ceea ce semnifică tratarea egală a părților dintr-un proces. Or, în cauză, deși se constată că alți coinculpați beneficiază de o măsură preventivă mai ușoară, putând în acest fel să-și exercite dreptul la apărare în mod mult mai facil, instanțele creează o discriminare între persoane aflate în aceeași situație juridică, dispunând măsuri mult mai dure cu caracter de excepție.

În consecință, apărarea a solicitat admiterea cererii, constatarea caracterului nelegal al stării de privare de libertate (arest preventiv în vederea predării) a persoanei extrădabile A. începând cu data de 11.06.2021, ora 00:00 și să se dispună punerea sa de îndată în libertate.

În drept, persoana extrădabilă și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 5 parag. 4 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Asistența juridică a persoanei extrădabile a fost asigurată de apărător ales. De asemenea, persoana extrădabilă a fost asistată de interpret de limba engleză desemnat din oficiu.

Din oficiu au fost solicitate și atașate Dosarele nr. x/2020, nr. y/2021, respectiv nr. x/2021 ale Curții de Apel București, secția I penală, respectiv secția a II-a Penală; au fost atașate din oficiu hotărârile aferente, din programul informatic Ecris. De asemenea, s-a solicitat Biroului Executări Penale din cadrul Curții de Apel București, secția I penală, comunicarea unor eventuale relații suplimentare privind situația, stadiul procesual al cauzei A. împotriva României, nefiind comunicate asemenea relații.

La termenul din 22.06.2021, Curtea de Apel București a pus în discuție admisibilitatea cererii, împrejurare consemnată în încheierea de ședință de la acea dată.

De asemenea, la același termen, apărătorul persoanei extrădabile a invocat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004 în raport de dispozițiile art. 21 alin. (1) și art. 129 din Constituția României, republicată, fiind pusă în discuție admisibilitatea sesizării Curții Constituționale a României.

Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea de Apel București a constatat următoarele:

I. Cu privire la admisibilitatea cererii formulate de persoana extrădabilă A.

Împotriva acestei sentințe persoana extrădată a formulat contestație.

Prin Decizia penală nr. 260/25.03.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, a fost respinsă, ca nefondată, contestația formulată de persoana extrădată, incluzând și dispoziția de menținere a arestării persoanei extrădate, până la predare, rămânând astfel definitivă.

Potrivit informațiilor comunicate de către Biroul Național Interpol s-a stabilit termen de preluare a persoanei extrădate de către autoritățile din Statele Unite ale Americii la data de 12 mai 2021.

Între timp, la data de 19 aprilie 2021, persoana extrădată a depus la Curtea Europeană a Drepturilor Omului o cerere întemeiată pe dispozițiile art. 34 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, formându-se astfel cauza A. împotriva României.

La data de 05.05.2021, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis, în temeiul art. 39 din Regulamentul de procedură (măsuri provizorii), ca persoana extrădată să nu fie îndepărtată de pe teritoriul României pe întreaga durată a procedurilor desfășurate în fața acesteia, astfel cum Ministerul Afacerilor Externe din România, Agentul Guvernamental a informat Ministerul Justiției din România, prin adresa nr. x din data de 06 mai 2021.

Raportat la această situație, la data de 07.05.2021, Biroul Executări Penale al Curții de Apel București, secția I penală, a formulat contestație la executare întemeiată pe dispozițiile art. 598 alin. (1) lit. c) teza a II-a din C. proc. pen., iar cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția I penală, formându-se Dosarul nr. x/2021.

Prin Sentința penală nr. 95/F/07.05.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2021, în temeiul art. 598 alin. (1) lit. c) teza a II-a din C. proc. pen., a fost admisă contestația la executare formulată de Biroul Executări Penale al Curții de Apel București, secția I penală, cu privire la persoana extrădată A.. S-a constat ivită o împiedicare la predarea persoanei extrădate A., dispusă prin Sentința penală nr. 55/F/05.03.2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2020 (rămasă definitivă prin Decizia penală nr. 260 din data de 25.03.2021, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală), convenită a se realiza la data de 12 mai 2021, întrucât Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis, la data de 05.05.2021, în cauza A. împotriva României, în temeiul art. 39 din Regulamentul de procedură (măsuri provizorii), ca persoana extrădată să nu fie îndepărtată de pe teritoriul României pe întreaga durată a procedurilor desfășurate în fața acesteia. A fost menținută măsura arestării persoanei extrădate, în vederea predării.

Împotriva Sentinței penale nr. 95/F/07.052021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2021, persoana extrădabilă A. a formulat contestație, iar prin Decizia penală nr. 484/17.05.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2021, a fost respinsă, ca nefondată, această contestație.

La data de 07.06.2021 judecătorul delegat cu executarea hotărârilor penale din cadrul Curții de Apel București, secția I penală, a formulat contestație împotriva executării măsurii arestării în vederea predării dispuse prin Sentința penală nr. 55/F/05.03.2021, definitivă prin Decizia penală nr. 260/25.03.2021, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, privind pe persoana solicitată A. (arestat în baza mandatului de arestare provizorie în vederea extrădării nr. 4 din 19.11.2020, emis de Curtea de Apel București, secția I penală).

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a II-a penală, sub nr. x/2021.

Prin Sentința penală nr. 109/F din data de 08 iunie 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în Dosarul nr. x/2021, în temeiul art. 598 alin. (1) lit. c) teza a II-a din C. proc. pen., a fost admisă contestația la executare formulată de judecătorul delegat cu executarea hotărârilor penale din cadrul Curții de Apel București, secția I penală. S-a constatat că măsura provizorie dispusă de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza A. contra României (nr. 20085/21) nu reprezintă un caz de forță majoră în sensul art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004. Totodată, s-a constatat că măsura arestării în vederea predării dispusă față de persoana extrădabilă A. (arestat în temeiul mandatului de arestare provizorie în vederea extrădării nr. 4 din 19 noiembrie 2020, emis de Curtea de Apel București, secția I penală), va înceta de drept la data de 10.06.2021, ora 24:00, conform art. 43 alin. (7) din Legea nr. 302/2004.

Prin Decizia penală nr. 576/10.06.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2021, a fost admisă contestația declarată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București împotriva Sentinței penale nr. 109/F/08.06.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în Dosarul nr. x/2021, privind pe intimatul persoana extrădabilă A., a fost desființată sentința atacată și, rejudecând, a fost respinsă contestația la executare formulată de judecătorul delegat cu executarea hotărârilor penale din cadrul Curții de Apel București, secția I penală.

În considerentele acestei decizii s-au reținut următoarele aspecte relevante: "(...) în prezenta cauză, promovarea contestației la executare a fost determinată de expirarea la data de 10.06.2021 a termenului de 30 zile de la data convenită pentru predare, respectiv 12 mai 2021, conform dispozițiilor art. 143 alin. (6), (7) din Legea nr. 302/2004 (republicată).

Înalta Curte observă, astfel cum rezultă din considerentele celor două hotărâri mai sus menționate, că existența cauzei de împiedicare a fost analizată din perspectiva dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004, republicată, apreciindu-se, cu titlu definitiv, că există o cauză de împiedicare, dispoziția legală mai sus menționată fiind singura în raport de care se poate constata un impediment la punerea în executare a unei sentințe prin care s-a admis cererea de extrădare.

În consecință, Înalta Curte reliefează că aspectul ce s-a considerat a fi necesar a fi lămurit și anume existența sau inexistența unui caz de forță majoră a fost lămurit, cu titlu definitiv, prin cele două hotărâri la care am făcut referire.

Înalta Curte reține că, prin aceleași hotărâri la care s-a făcut trimitere, s-a stabilit, cu titlu definitiv și faptul că decizia din data de 05 mai 2021 a Curții Europene a Drepturilor Omului din cauza A. împotriva României nu se referă la arestarea persoanei extrădate, în vederea predării (menținută de instanța română, prin hotărârea definitivă de extrădare, până la predare), prin acea decizie dispunându-se numai ca această persoană să nu fie îndepărtată ("extrădată") de pe teritoriul României pe durata procedurilor desfășurate în fața Curții respective, ca măsură provizorie, potrivit art. 39 din Regulamentul său de procedură, pentru a nu îi fi prejudiciate drepturile.

Totodată, arătăm că art. 52 alin. (3) din Legea nr. 302/2004 (republicată) prevede că, atunci când hotărăște admiterea cererii de extrădare, instanța dispune, totodată, menținerea arestării provizorii, până la predarea persoanei extrădate, conform art. 57 din aceeași lege cum, în speță, s-a și dispus prin sentința definitivă de extrădare.

Art. 57 alin. (5) din Legea nr. 302/2004 republicată prevede că, sub rezerva cazului reglementat la alin. (6) al aceluiași articol (referitor la cazul de forță majoră), dacă persoana extrădată nu va fi preluată la data stabilită, ea va putea fi pusă în libertate la expirarea unui termen de 15 zile, socotit de la acea dată, iar acest termen nu va putea fi prelungit decât, cel mult, cu încă 15 zile.

În raport de această dispoziție legală, se constată că, numai în situația în care nu ar interveni un caz de forță majoră, se poate dispune punerea în libertate a persoanei extrădate la expirarea termenului maxim de 30 de zile, or, în speță, s-a constatat, anterior, intervenirea unui caz de forță majoră, situație în care față de persoana extrădată este incidentă, în continuare dispoziția de menținere a măsurii arestării provizorii, în vederea extrădării, până la predarea sa, conform art. 57 din Legea nr. 302/2004 (republicată) și art. 13 alin. (3) din Tratatul de extrădare dintre România și Statele Unite ale Americii, din Sentința penală nr. 55/F din data de 05 martie 2021, pronunțată în Dosarul nr. x/2020 de Curtea de Apel București, secția I penală.

În același sens sunt și considerentele Deciziei penale nr. 484 din data de 17.05.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2021, potrivit cărora "Odată admisă cererea de extrădare, cum s-a hotărât în speță, prin sentința definitivă a instanței române, s-a apreciat că devin aplicabile dispozițiile art. 43 alin. (6), (7) din Legea nr. 302/2004 (republicată), plasate după și în continuarea celor anterior menționate, care prevăd că, odată cu admiterea cererii de extrădare, prin sentință, instanța dispune și arestarea persoanei extrădate, în vederea predării și, respectiv, că această măsură (a arestării, în vederea predării) încetează de drept dacă persoana extrădată nu este preluată de autoritățile competente ale statului solicitant, în termen de 30 de zile de la data convenită pentru predare, cu excepția cazului prevăzut la art. 57 alin. (6) din aceeași lege."

Reliefăm astfel că a fost lămurit, cu titlu definitiv, și faptul că, fiind definitivă hotărârea de extrădare, hotărâre prin care s-a dispus menținerea arestării persoanei extrădate, până la predare, această dispoziție continuă să producă efecte și la acest moment) și că doar predarea sa către statul solicitant, la data convenită (12 mai 2021), este împiedicată, în prezent, de măsura provizorie decisă de Curtea Europeană a Drepturilor Omului la data de 05 mai 2021.

Față de aspectele prezentate, se constată că măsura arestării în vederea predării nu încetează de drept la data de 10.06.2021, fiind, în continuare, incident impedimentul la executare constatat prin Sentința penală nr. 95/F din 7 mai 2021, pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2021, definitivă prin Decizia penală nr. 484 din data de 17.05.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2021."

În cauza de față persoana extrădabilă a solicitat să se constate caracterul nelegal al privării sale de libertate, invocând incidența unor dispoziții legale interne și convenționale, inclusiv decizii ale Curții Europene a Drepturilor Omului.

În esență, persoana extrădabilă a solicitat să se constate că termenul până la care putea fi în mod legal privată de libertate a fost data de 10.06.2021, ora 24:00, ulterior măsura provizorie fiind nelegală (încetare de drept).

Cu titlu prioritar, Curtea de Apel București a constatat faptul că această cerere, în esență, reprezintă o cerere în materia executării, iar nu una în materia măsurilor preventive, fiind supusă, prin raportare la dispozițiile art. 7 din Legea nr. 302/2004, exigențelor art. 597 și urm. din C. proc. pen., în condițiile absenței unor dispoziții legale speciale cuprinse în Legea nr. 302/2004, respectiv Legea nr. 111/2008.

Astfel, ceea ce se contestă în cauza de față este măsura arestării provizorii dispuse prin sentința definitivă prin care s-a hotărât cu privire la extrădarea petentului. Or, această măsură nu este o măsură preventivă propriu-zisă, ci o instituție distinctă, o privare de libertate având ca finalitate păstrarea persoanei cu privire la care s-a dispus extrădarea în custodia statului solicitat până la momentul predării sale efective către statul solicitant, în limitele temporale și condițiile prevăzute de lege.

În consecință, măsura arestării provizorii menținută odată cu dispunerea extrădării vizează executarea hotărârii definitive prin care s-a dispus extrădarea și orice solicitare formulată cu privire la aceasta reprezintă o cerere în materia executării.

Calificarea dată cererii - cerere habeas corpus - vizează exclusiv evitarea unei inadmisibilități formale, în cauză fiind formulată anterior o contestație la executare cu un obiect identic, astfel cum s-a arătat anterior.

Însă independent de calificarea dată cererii de apărare trebuie avută în vedere finalitatea sa, mai exact trebuie verificată tripla identitate (obiect, părți, cauză) în mod real, iar nu în mod formal.

În cauza de față se constată incidența acestei triple identități față de cauza ce a făcut obiectul Dosarului nr. x/2021, dosar în care, prin Decizia nr. 576/10.06.2021, Înalta Curte de Casație și Justiție a realizat o amplă analiză a consecințelor împlinirii termenului până la care, în absența unui caz de forță majoră (în speță, suspendarea executării dispoziției de extrădare de către o instanță internațională), ar fi fost posibilă predarea, respectiv termenul de 10 iunie 2021.

Considerentele instanței supreme au fost redate anterior, în extenso.

Analiza practicalelor celor două hotărâri pronunțate în Dosarul nr. x/2021 (sentința Curții de Apel București, respectiv decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție) relevă faptul că apărarea persoanei extrădabile a invocat dispoziții interne și ale Curții Europene a Drepturilor Omului - mai puțin practică judiciară - similar celor invocate în cauza de față.

A mai reținut Curtea de Apel București faptul că deciziile Curții Europene a Drepturilor Omului invocate în cauza de față erau pronunțate la data dezbaterilor în Dosarul nr. x/2021, putând fi invocate în acel context și neconstituind aspecte noi care ar fi putut justifica reiterarea unei cereri având în esență o natură și o finalitate identice.

Formularea unor apărări succesive prin mai multe cereri separate nu poate justifica repunerea în discuție a unei cauze asupra căreia s-a statuat cu autoritate de lucru judecat. În caz contrar s-ar aduce atingere unor principii fundamentale ce guvernează statul de drept și care justifică recunoașterea autorității de lucru judecat a unei hotărâri definitive.

În considerentele Deciziei nr. 576/10.06.2021 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, în Dosarul nr. x/2021, s-a reținut incidența unui caz de forță majoră ce justifică în continuare, conform art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004, privarea de libertate ulterior împlinirii termenului prevăzut de art. 57 alin. (5) din același act normativ (10 iunie 2021).

Instanța de fond a reținut că nu poate cenzura interpretarea dată de instanța superioară, instanță a cărei hotărâre este definitivă și se bucură de autoritate de lucru judecat.

De asemenea, Curtea de Apel București nu a putut primi susținerile apărării în sensul că în această materie nu este incidentă instituția autorității de lucru judecat întrucât, astfel cum s-a arătat, în discuție nu se află o măsură preventivă în sens strict, ci executarea unei hotărâri de extrădare.

Sub acest aspect, Curtea de Apel București a notat faptul că legislația română prevede remedii procesuale interne în ipoteza pronunțării unei eventuale hotărâri de condamnare de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului.

De asemenea, Curtea de Apel București a subliniat că în mod egal revine instanțelor române obligația de a respecta hotărârile Curții Europene a Drepturilor Omului (în cauză constatându-se un impediment la executarea hotărârii de predare, iar persoana extrădabilă nefiind extrădată efectiv), dar și de a respecta obligațiile internaționale asumate de statul român prin tratate, inclusiv în materia extrădării (în cauză fiind respectată această obligație, astfel cum s-a arătat, prin păstrarea persoanei extrădabile la dispoziția statului solicitat până la momentul clarificării situației extrădării, respectiv până la momentul pronunțării unei decizii de Curtea Europeană a Drepturilor Omului).

Acestor obligații ce trebuie păstrate în echilibru li s-a dat eficiență în cauză, până în prezent, astfel cum s-a reținut și de instanța supremă, prin constatarea, de instanțe, a imposibilității predării și menținerea, în același timp, a arestării provizorii.

Prin urmare, Curtea de Apel București a reținut în cauză incidența autorității de lucru judecat a Deciziei nr. 576/10.06.2021 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, în Dosarul nr. x/2021.

Așa fiind, Curtea de Apel București a respins ca inadmisibilă cererea de constatare a încetării de drept (constatarea caracterului nelegal al privării de libertate) a măsurii arestării provizorii în vederea predării [măsură menținută prin Sentința penală nr. 55/F/05.03.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2020, definitivă prin Decizia penală nr. 260/25.03.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2020 și, ulterior, prin Sentința penală nr. 95/F/07.05.2021 pronunțată de Curtea de Apel București, secția I penală, în Dosarul nr. x/2021, definitivă prin Decizia penală nr. 484/17.05.2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, în Dosarul nr. x/2021), cerere formulată de persoana extrădabilă A..

II. Cu privire la admisibilitatea cererii de sesizare a Curții Constituționale a României cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004 [excepție invocată prin raportare la dispozițiile art. 21 alin. (1) și art. 129 din Constituția României, republicată] Curtea de Apel București a constatat următoarele:

Conform art. 29 alin. (1) - (3) din Legea nr. 47/1992 "(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepția poate fi ridicată la cererea uneia dintre părți sau, din oficiu, de către instanța de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepția poate fi ridicată de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale."

În cauză, excepția a fost invocată de parte, într-un litigiu pe rol, în fața unei instanțe de judecată și vizează dispoziții legale ce nu au fost anterior declarate neconstituționale.

Însă, în concret, excepția invocată nu are legătură cu soluționarea cauzei.

Astfel, legătura cu soluționarea cauzei trebuie interpretată prin prisma consecințelor concrete pe care le-ar avea asupra soluției pronunțarea unei decizii de către instanța de contencios constituțional.

Or, în cauza de față cererea fiind respinsă ca inadmisibilă, fără să fi fost examinat fondul său, o eventuală decizie pronunțată de instanța de contencios constituțional cu privire la dispozițiile art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004 nu ar avea finalitate practică de vreme ce soluția în cauza de față, anterior menționată și motivată, nu a avut în vedere aceste dispoziții (care vizează fondul cauzei), ci admisibilitatea cererii.

În consecință, nefiind îndeplinită în concret condiția prevăzută de art. 29 alin. (1) teza finală din Legea nr. 47/1992, în temeiul art. 29 alin. (5) din același act normativ, a fost respinsă, ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Constituționale a României cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004 [excepție invocată prin raportare la dispozițiile art. 21 alin. (1) și art. 129 din Constituția României, republicată].

Împotriva dispoziției de respingere ca inadmisibilă a cererii de sesizare a Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004 din Sentința penală nr. 116/F pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, în Dosarul nr. x/2021, a formulat recurs petentul A..

În susținerea cererii de recurs, în esență, petentul A. a arătat că sunt îndeplinite toate condițiile privind admisibilitatea cererii de sesizare a Curții Constituționale, excepția de neconstituționalitate invocată având legătură cu soluționarea cauzei.

A precizat petentul că obiectul cauzei în care a fost pronunțată hotărârea atacată îl reprezintă o cerere habeas corpus, întemeiată pe dispozițiile art. 5 parag. 4 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a considerat că instanța de fond a constatat, în mod neîntemeiat, că în cauză este incidentă autoritatea de lucru de judecat, având în vedere că a formulat o cerere prin intermediul căreia a criticat legalitatea detenției, cerere care nu are nicio legătură cu cererea de extrădare.

În opinia petentului, admisibilitatea sau inadmisibilitatea cererii care face obiectul dosarului în care se invocă excepția de neconstituționalitate nu constituie un impediment pentru sesizarea Curții Constituționale. Instanța în fața căreia a fost invocată excepția trebuia să verifice doar dacă sunt îndeplinite condițiile de sesizare a Curții Constituționale, nu să se raporteze la soluția care urma să fie pronunțată în cauză.

Examinând hotărârea recurată, în raport de actele dosarului, Înalta Curte constată următoarele:

Pentru a fi admisibilă cererea de sesizare a Curții Constituționale, din perspectiva dispozițiilor art. 29 alin. (1) - (3) din Legea nr. 47/1992, republicată, aceasta este condiționată de îndeplinirea cumulativă a celor patru cerințe stipulate expres de textul legislativ:

a. excepția să fie ridicată în fața instanțelor de judecată, la cererea uneia dintre părți sau, din oficiu, de către instanța de judecată sau de arbitraj comercial, respectiv de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele în care participă;

b. excepția să vizeze neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare;

c. excepția să nu aibă ca obiect prevederi constatate ca neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale. O asemenea condiție este consecința caracterului general obligatoriu și al efectelor erga omnes al deciziilor Curții Constituționale;

d. excepția să aibă legătură cu soluționarea cauzei, indiferent de obiectul acesteia.

În analiza condițiilor enumerate anterior, instanța constată că excepția a fost invocată de petentul A. într-un dosar aflat pe rolul Curții de Apel București (Dosarul nr. x/2021), iar aceasta vizează neconstituționalitatea dispozițiilor art. 57 alin. (6) din Legea nr. 302/2004, fără ca acestea să fi fost declarate neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

Pentru a fi admisibilă și a crea obligația trimiterii cererii de sesizare la Curtea Constituțională, excepția de neconstituționalitate trebuie să aibă legătură cu soluționarea cauzei, adică să producă un efect real, concret asupra cursului procesului penal și, implicit, asupra situației juridice a părții din proces.

Prioritar examinării în concret a acestei condiții, se impun anumite considerații generale asupra excepției de neconstituționalitate.

Aceasta constituie un mijloc procedural prin intermediul căruia se asigură, în condițiile legii, analiza conformității anumitor dispoziții legale cu Constituția României.

Potrivit art. 146 lit. d) din Constituție, competența de a hotărî asupra excepțiilor de neconstituționalitate privind legile și ordonanțele, ridicate în fața instanțelor judecătorești, revine Curții Constituționale. Sesizarea Curții Constituționale nu se face direct, deoarece prin Legea nr. 47/1992 se stabilește un veritabil filtru, în virtutea căruia instanța efectuează un examen cu privire la îndeplinirea condițiilor de admisibilitate, în funcție de care admite sau respinge cererea de sesizare a Curții Constituționale.

Judecătorul cauzei nu are atribuții de jurisdicție constituțională, așa încât verificarea condițiilor de admisibilitate nu echivalează cu o analiză a conformității prevederii atacate cu Constituția și nici cu soluționarea de către instanță a unui aspect de contencios constituțional, căci instanța nu statuează asupra temeiniciei excepției, ci numai asupra admisibilității acesteia. Din redactarea art. 29 din Legea nr. 47/1992 rezultă că cerințele de admisibilitate ale excepției sunt și cele de admisibilitate a cererii de sesizare a Curții cu excepția ridicată.

Ca orice mijloc procedural, excepția de neconstituționalitate nu poate fi utilizată decât în scopul și cu finalitatea prevăzute de lege, respectiv pentru verificarea constituționalității unei dispoziții legale care are legătură cu soluționarea cauzei. În consecință, în cadrul examenului de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate, instanța trebuie să analizeze, implicit, corectitudinea folosirii mijlocului procedural în scopul pentru care a fost prevăzut de lege.

În ceea ce privește existența unei legături efective între necesitatea pronunțării unei hotărâri în contenciosul constituțional și soluționarea cauzei, prin Decizia nr. 443/2019 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, (nepublicată) s-au reținut următoarele: "Referitor la examenul legăturii cu cauza, Înalta Curte apreciază că acesta trebuie făcut în concret, prin raportare la interesul specific al celui care a invocat excepția și înrâurirea pe care dispoziția legală considerată neconstituțională o are în speță. Stabilirea existenței interesului se face pe calea verificării pertinenței excepției în raport cu procesul în care a intervenit, astfel încât decizia Curții Constituționale în soluționarea excepției să fie de natură a produce un efect concret asupra conținutului hotărârii din procesul principal.

Fiind expresia cerinței pertinenței excepției de neconstituționalitate în desfășurarea procesului, legătura cu soluționarea cauzei poate fi stabilită numai în urma unei analize concrete a particularităților speței, prin evaluarea atât a "aplicabilității textului criticat în cauza dedusă judecății, cât și a necesității invocării excepției de necon