ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6727/2020
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6727/2020 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2020)
Ședința publică din data de 10 decembrie 2020
Asupra recursului de față, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I Cererea de chemare în judecată
Prin acțiunea nregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la nr. x/2017, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, Autoritatea de management pentru Programul Opreațional Transport (M.D.R.A.P.F.E. - AM POST), anularea Deciziei de Soluționare a Contestației nr. 20062/07.04.2017 formulată împotriva Procesului Verbal de Constatare a Neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.02.2017 aferent contractului nr. x/29.06.2011 "Supervizare Autostrada Orăștie-Sibiu", înregistrată la C.N.A.I.R. S.A. cu nr. x/07.04.2017.
II Hotărârea pronunțată de instanța de fond
Prin sentința nr. 5142 din 21 decembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P.F.E.-AM POST.
III Recursul formulat de reclamantă
Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., a solicitat casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre o noua judecată instanței de fond, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și pct. 8) din C. proc. civ.
În motivarea recursului, recurenta a arătat că instanța de fond s-a pronunțat în cauză fără a avea în vedere aspectele esențiale prezentate în acțiunea formulată, ceea ce o îndreptățește să aprecieze că soluția ar fi putut fi diferită față de sentința recurată. A invocat nemotivarea hotărârii, încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., sentința nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluția adoptată de instanță, aceasta a preluat în mod identic argumentele și concluziile prezentate de AM POST cu privire la toate aspectele pe care C.N.A.I.R. S.A. le-a contestat, fără a demonstra o înțelegere și o interpretare proprie a acestora. Intr-o motivare clară și concisă, judecătorii sunt obligați să răspundă la toate petitele formulate de reclamantă. Consideră că instanța de fond nu aduce niciun element de noutate in interpretarea spetei, limitandu-se la a invoca argumentele Autorității de management.
A arătat că instanța de fond nu a verificat legalitatea și temeinicia Notei de constatare nr. x/05.08.2015, trebuia să analizeze actul normativ ce reglementează constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea și utilizarea fondurilor europene, nu a verificat dacă fapta, așa cum este descrisă în Nota de constatare a neregulilor, corespunde realității și dacă aceasta constituie abatere/neregulă, nu a justificat in ce constă neregula identificată, consideră că instanța de fond nu a analizat în mod corect cadrul legal și nici circumstanțele care au dus la emiterea Notei de constatare în speță.
Instanța de fond critică modul în care beneficiarul a desfășurat achiziția publică, dar acest lucru este făcut la modul teoretic, fără a detalia punctual ce a însemnat în opinia sa "nereguli", pentru a fi de acord cu aplicarea de către AM POST a unei sancțiuni pecuniare. În acest context, reiterează faptul că, în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate in raport cu dispozițiile naționale si/sau europene, precum si cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate in baza acestor dispoziții, ce rezulta dinir-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali si/sau fondurile publice naționale aferente acestora pnntr-o suma plătită necuvenit".
Pentru a aplica o sancțiune nu este suficientă doar o prezentare teoretică, ci este important, pentru evidențierea greșelilor, care sunt acele reglementări incorecte în aplicare și interpretare pentru a putea fi calificate ca fiind nereguli. Rolul AMPOST este mai întâi unul de prevenție, iar dacă analizează în istoricul AM POST cu Autoritatea Contractantă - CNAIR S.A., constată că nu există nicio măsură de prevenție aplicată, ci s-a trecut direct la o sancțiune pecuniară, din fondurile necesare implementării proiectului.
Din analiza motivării sentinței cu privire la decizia de respingere a acțiunii reiese în mod evident faptul că instanța nu a luat în considerare argumentul invocat de CNAIR S.A., faptul că principiile de achiziție fundamentale promovate de Uniunea Europeană si enunțate în cuprinsul Directivei 18/2004 nu diferă de cele care au fundamentat procedurile specifice descrise si reglementate în ghidurile specifice Instituțiilor Financiare Internationale (Banca Europeana de Reconstrucție și Dezvoltare, Banca Mondiala etc), fiind recunoscute și acceptate în acest mod. De asemenea, instanța nu luat în considerare și nici nu a justificat respingerea argumentului invocat de CNAIR S.A., anume că abordarea corectă a conformității unor norme de achiziție cu cele ale Directivei europene presupune, în primul rând, analizarea respectării principiilor fundamentale de achiziție: principiul nediscriminării, principiul tratamentului egal, principiul recunoașterii reciproce, principiul transparentei, principiul proporționalității, dar și principiul utilizării eficiente a fondurilor.
În continuare, recurenta reclamantă a reluat susținerile din cererea de chemare în judecată:
- faptul că în opinia formulată în contestația administrativă a menționat că, dacă echipa de control ar fi analizat toate documentele care au stat la baza facturii supuse atenției, ar fi putut constata cu ușurință că, în cadrul tuturor Rapoartelor lunare de progres emise de către prestator în perioada august - decembrie 2011, pentru toate cele patru loturi, progresul fizic al execuției lucrărilor (planificat, cumulativ programat, lunar realizat, cumulat realizat și diferențiat) este 0, fapt ce rezulta tocmai din faptul că execuția lucrărilor (și in consecința evoluția lucrărilor) începe doar după finalizarea proiectului, prin Decizia nr. 20062/07.04.2017 Comisia de soluționare nu a ținut cont de opinia prezentată și a decis respingerea contestației, astfel fiind fundamentată oportunitatea contestării deciziei în contencios administrativ;
- în susținerea argumentelor prezentate în toate opiniile formulate cu privire la deciziile AM POST se rețin și aspectele care stau la baza oportunității contestării deciziei AM POST; a invocat caracterul contractului, îndeplinirea obligațiilor asumate de Asocierea S.C. A. S.R.L. - Lider al asocierii, S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.A în legătură cu perioada supusă atenției și cu scopul contractului; având in vedere prevederile pct. 2.1.12 din Oferta tehnică depusă in procedura de achiziți, art. 3 din Contract, art. 6 din Acordul Contractual, art. 26 alin. (1) si 2 din Condiții Generale și art. 28.1 din Condiții Generale, art. 6.3 din Caietul de Sarcini, rezultă în mod neîndoielnic calificarea Contractului de supervizare nr. x/29.06.2011 ca fiind unul pe bază de Rapoarte;
- în contractele pe bază de rapoarte (așa cum reiese din Hotărârea Arbitrală dispusă în dosarul arbitral nr. x/2014, ce a avut ca obiet contravaloare de servicii în legătură cu Contractul de supervizare nr. x/29.06.2011), "se plătește o sumă fixă într-o perioadă fixă de timp, indiferent de numărul de persoane utilizat sau de câte ore sau zile pe lună se desfășoară prestația, fiind necesară doar îndeplinirea activităților la standardul de calitate promis, astfel încât bugetul se epuizează doar odată cu incheierea perioadei stabilite prin contract"; obiectivele specifice ale Contractului de servicii nr. x/29.06.2011, conform Ofertei tehnice, sunt "furnizarea de servicii de supervizare de înaltă calitate, atât in timpul perioadei de proiectare și execuție a lucrărilor, cât și pe parcursul perioadei de Garanție a Lucrărilor; din aprobarea Rapoartelor lunare de progres (aferente activităților desfășurate in lunile supuse atenției) de CNAIR S.A prin scrisoarea nr. x/29.03.2012, ca urmare a analizării documentelor transmise de consultant, rezultă că sunt îndeplinite activitățile intreprinse de consultant, singura condiție fiind legată de formatul raportului lunar de progres; consultantul a îndeplinit activitățile asumate in legătura cu perioada supusa atenției, cu scopul contractului si cu caracterul contractului si din acest motiv este îndreptățit sa primească contravaloarea activitatiilor derulate in perioada supusă atenției;
- cu privire la modalitatea de stabilire a cuantumului aferent lotului x (formula de calcul), ținând cont de complexitatea contractelor de lucrări, de caracterul imprevizibil, precum și de natura problemelor ce ar putea apărea in derularea unui contract de lucrări indiferent de valoarea la care a fost asumat contractul de lucrări, faptul că acest contract de supervizare a fost încheiat pentru toate cele 4 loturi, rezultă că modalitatea de a determina cota parte aferentă supervizării lotului x prin raportare la valoarea contractelor de lucrări nu reprezintă un mecanism relevant de cuantificare ținând cont de natura problemelor ce pot apărea în derularea contractelor tip FIDIC indiferent de valoarea acestora.
IV Apărările intimatului pârât
Intimatul pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
A arătat că reclamanta nu reușește prin calea de atac formulată să invoce argumente de natură a răsturna raționamentul judicios care a stat la baza emiterii hotărârii. Din analiza Rapoartelor de progres aferente supervizării Contractului de lucrări al lotului x pentru lunile august- decembrie 2011 s-a constatat faptul că în contractul de lucrări nu a fost înregistrat niciun progres și, totuși, în cazul contractului de servicii au fost înregistrați timpi consumați ai experților nominalizați pentru activitatea de supervizare, cu zile de activitate desfășurată și transpusă procentual.
Plata serviciilor de supervizare este condiționată de ritmul în care se desfășoară executarea lucrărilor de către antreprenor, iar facturile prestatorului trebuie sa fie însoțite de rapoarte interimare de progres "aprobate" și nu pe bază de pontaje de activitate. Rapoartele de progres interimare se întocmesc ca urmare a activităților desfășurate de experții propuși pentru realizarea obiectivului contractului de supervizare respectiv, pentru urmărirea modului de derulare a contractelor de proiectare și execuție a lucrărilor din punct de vedere cantitativ și calitativ. În concluzie, cât timp nu au fost executate lucrări în intervalul temporal de referință august- decembrie 2011, în mod evident că nu se poate susține în mod rezonabil că experții care aveau ca atribuții supervizarea lucrărilor au executat activități, în același interval, ce s-ar fi impus a fi remunerate.
Recurenta insistă inutil în alegațiile prin care încearcă să valideze teoria conform căreia simpla existență a unor Rapoarte de activitate ar fi îndeajuns pentru a justifica plățile efectuate, în condițiile în care, cum de altfel a stabilit și prima instanță, existența Rapoartelor de activitate, chiar dacă este necesară, nu este suficientă pentru a conferi caracter eligibil cheltuielilor în lipsa executării, în mod efectiv, a unor activități. Or, executarea unor asemenea activități nu a fost demonstrată nici cu ocazia controlului și nici în primul ciclu procesual și nici nu ar putea fi demonstrată în vreun fel atât timp cât nu se poate susține în mod rezonabil că prestatorul ar fi asigurat servicii de asistență tehnică pentru unele lucrări care, inclusiv recurenta recunoaște, nu s-au executat.
V Considerentele Înaltei Curți asupra recursului.
Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., prin care se instituie exclusiv un control de legalitate asupra hotărârii, având în vedere faptul că susținerile care privesc stabilirea situației de fapt vizează netemeinicia și nu nelegalitatea hotărârii recurate, Înalta Curte constată următoarele:
Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.
Obligația instanței de a motiva hotărârea pronunțată, reglementată de dispozițiile art. 425 C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților", are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii, în mod clar și precis, a situației de fapt, pe baza probelor administrate, a dispozițiilor legale, prezentarea motivelor pentru care a admis sau a respins cererile părților, analiza argumentelor relevante invocate de părți și expunerea concretă a motivelor de fapt și de drept.
Din examinarea sentinței recurate, rezultă că instanța de fond a reținut situația de fapt, motivele emiterii actelor contestate, prevederile contractuale, și a analizat, raportat la acestea, susținerile reclamantei. A reținut, în esență, că, deși Contractul de supervizare nr. x/29.06.2011 este unul pe bază de Rapoarte, verificarea ulterioară a eligibilității solicitate la rambursare este de esența procedurilor de verificare a contractelor încheiate din fonduri europene, fiind aplicabile dispozițiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, or, în condițiile în care, potrivit art. 7.2 din contract, plățile intermediare trebuie efectuate atunci când ritmul execuției lucrărilor este în conformitate cu planul de execuție al antreprenorului, neînregistrarea progresului pentru perioada august- decembrie 2011, pentru lotul x, a condus la plata intermediară nelegală; în ceea ce privește modalitatea de stabilire a cuantumului aferent lotului x (formula de calcul), a constatat că reclamanta nu a adus argumente în sprijinul susținerilor și nici nu a indicat un alt mod de cuantificare care să fie în concordanță cu prevederile contractuale și să producă rezultate mult mai aproape de volumul concret de lucrări pentru fiecare lot în parte și în special pentru lotul x aflat în discuție.
Obligația de motivare nu impune o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susținere a părților, ci expunerea raționamentului juridic care a determinat aprecierea și convingerea judecătorului pentru soluția pronunțată.
Contrar susținerilor din recursul formulat de reclamantă, motivarea din sentința recurată cuprinde argumentele de fapt și de drept pentru care instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, reflectă raționamentul instanței, raportat la motivele emiterii actelor administrative contestate, susținerile părților și prevederile contractuale.
Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, examinând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs care pot fi circumscrise acestui motiv de casare, având în vedere, pe de o parte, faptul că prin motivele prevăzute de art. 488 C. proc. civ. se instituie exclusiv un control de legalitate a hotărârii judecătorești recurate, iar pe de altă parte faptul că prin cererea de recurs se invocă și susțineri cu privire la aspecte care nu au format obiectul analizei instanței de fond, sunt reluate, în aceeași formulare, și multe din susținerile formulate prin cererea de chemare în judecată, se rețin următoarele:
Între reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. C.N.A.I.R. S.A. (fosta Companie Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A - C.N.A.D.N.R S.A.) și Ministerul Fondurilor Europene s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x/21.10.2011, având ca obiect Proiectul POST/2011/1/1/004 "Construcția autostrăzii Orăștie - Sibiu", SMIS 15171, în valoare totală de 3.062.830.155,63 RON, din care 1.923.282.151,34 RON cheltuieli eligibile și 1.139.548.004,29 RON cheltuieli neeligibile, cu perioada de implementare 09.05.2007-04.06.2017.
În vederea implementării proiectului, în urma unei proceduri de achiziție pentru servicii de supervizare în timpul executării lucrărilor de construcție, între reclamanta C.N.A.I.R. S.A. și Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.A. s-a încheiat Contractul de servicii "Supervizare Autostradă Orăștie - Sibiu" nr. x/29.06.2011, în valoare de 31.590.226,51 RON, având ca obiect furnizarea de servicii de supervizare "a proiectării și execuției lucrărilor la standarde de înaltă calitate, evaluare și aprobarea lucrărilor, materialelor, echipamentelor, etc., atât pe durata proiectării, construcției, cât și pe Perioada de Garanție a Lucrărilor, în vederea urmăririi corectei utilizări a fondurilor disponibile și pentru a asigura că Antreprenorul proiectează și execută lucrările în conformitate cu obligațiile contractuale, în special în ceea ce privește durata, cantitatea, calitatea și costul proiectării și al lucrărilor".
Ca urmare a verificărilor efectuate în baza Suspiciunii de neregulă nr. x/05.09.2016 emisă de Compartimentul ofițeri de nereguli din cadrul AM POST, având în vedere Notificărea internă de suspiciune de neregulă nr. 664/DMIP/22.08.2016 a Direcției Monitorizare Implementare Proiecte din cadrul AM POST, a fost încheiat Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.02.2017, prin care s-au constatat următoarele:
- contractul de supervizare încheiat pentru toate cele 4 contracte de lucrări, aferente celor 4 loturi ale autostrăzii Orăștie - Sibiu, a fost inițial suspendat, iar ulterior reziliat, începând cu data de 18.11.2014;
- până la data de 04.01.2014 (agreată de CNAIR pentru finalizarea lucrărilor) obligațiile contractuale ale antreprenorului nu au fost respectate, nu au fost întocmite procesele-verbale la terminarea lucrărilor;
- s-au încălcat prevederile art. 7 pct. 7.2 din contractul de supervizare, deoarece în cadrul contractului de lucrări aferent lotului x nu a fost înregistrat niciun progres în activitatea aferentă lunilor august - decembrie 2011, astfel încât plata intermediară pentru serviciile de supervizare a lotului x în perioada menționată nu a respectat prevederile contractuale;
- plățile intermediare efectuate pentru activitatea de supervizare a lotului x desfășurată în lunile august, septembrie, octombrie, noiembrie și decembrie 2011 sunt neeligibile, conform art. 4 - "Eligibilitatea cheltuielilor" din Contractul de finanțare nr. x/21.10.2011, coroborat cu prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2007.
S-a stabilit o valoare a cheltuielilor neeligibile de 925.593,64 RON, iar ca urmare a aplicării anterioare a unei corecții de 25% (Contractul de servicii de supervizare nr. x/29.06.2011 a mai făcut obiectul unui control, finalizat cu Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2012, prin care s-a constatat că s-au încălcat prevederile legale în materia achizițiilor publice, motiv pentru care a fost aplicată o corecție financiară de 25% la valoarea eligibilă a contractului), a stabilit o creanță bugetară în sarcina reclamantei C.N.A.I.R. în valoare de 590.065,95 RON, debit aferent bugetului UE.
Echipa de control a determinat cota-parte din valoarea contractului de supervizare ce îi revine fiecărui lot prin raportare la valoarea contractelor de lucrări, întrucât activitatea de supervizare a lucrărilor de "proiectare și execuție" pe cele patru loturi nu poate fi considerată identică, fiecare lot de lucrări având lungime și complexitate diferite. Prin aplicarea acestui mod de calcul, a rezultat ponderea deținută de fiecare contract de lucrări în valoarea totală a lucrărilor, respectiv 0,2930 pentru lotul 3. Astfel, la valoarea facturii nr. x/29.03.2012 s-a aplicat procentul de 0,2930, reprezentând ponderea deținută de lotul x, valoarea neeligibilă fiind de 925.593,64 RON.
Împotriva acestui proces-verbal S.A. C.N.A.I.R. S.A. a formulat contestatie administrativă, respinsă prin Decizia nr. 20062/07.04.2017.
Împotriva acestor acte administrative reclamanta a formulat acțiunea respinsă prin sentința recurată.
Recurenta invocă faptul că instanța de fond nu a verificat Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/05.08.2015, deși obiectul cererii de chemare în judecată este anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.02.2017, iar instanța a analizat legalitatea acestuia în raport de motivele invocate și probatoriul administrat, aspectele de temeinicie a hotărârii recurate neconstituind motive de casare potrivit actualului C. proc. civ.
Susținerile recurentei privind faptul că instanța de fond critică modul în care beneficiarul a desfășurat achiziția publică, că nu a luat în considerare argumentele privind respectarea principiilor fundamentale de achiziție, sunt nefondate, raportat la obiectul cererii de chemare în judecată, motivele de fapt și temeiul de drept în baza cărora Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.02.2017 a fost încheiat, expuse anterior, a cărui nelegalitate a fost analizată prin sentința recurată, și considerentele reținute de instanța de fond.
Instanța de fond a reținut susținerile reclamantei, reluate și în cererea de recurs, privind faptul că din cuprinsul clauzelor contractului și după cum se constată și prin Sentința arbitrală nr. 147/17.12.2015, rezultă că natura juridică a Contractului de supervizare nr. x/29.06.2011 este aceea a unui contract pe bază de rapoarte, în care se plătește o sumă fixă într-o perioadă fixă de timp, indiferent de numărul de persoane utilizat sau de câte ore sau zile pe lună se desfășoară prestația, fiind necesară doar îndeplinirea activităților la standardul de calitate promis, astfel că, a mai susținut reclamanta, față de aprobarea rapoartelor lunare de progres de CNAIR S.A prin scrisoarea nr. x/29.03.2012, consultantul a îndeplinit activitățile asumate în legătură cu perioada supusa atenției.
Contractul de supervizare nr. x/29.06.2011 este un contract pe bază de rapoarte (art. 3 contract), prestatorul fiind obligat la prezentarea rapoartelor specificate în Condițiile Generale pentru contractele de servicii și în caietul de sarcini (art. 6), rapoarte interimare de progres (lunar și trimestrial) și un raport final de activitate pe perioada executării contractului (art. 26).
Potrivit art. 26 din Condiții Generale, "26.1 Prestatorul trebuie să elaboreze rapoarte interimare de progres (lunar și trimestrial) și un raport final de activitate pe perioada executării contractului, suplimentar fată de rapoartele prevăzute în cadrul Caietului de Sarcini. (...) 26.2 Toate facturile trebuie însoțite de un raport interimar sau final. Toate facturile pentru contractele bazate pe rapoarte trebuie însoțite de un raport trimestrial care sa înglobeze un raport interimar financiar. Structura raportului financiar interimar sau final trebuie să fie la fel ca și bugetul aprobat prin contract. Acest raport financiar trebuie să includă pontajele personalului pentru perioada de referință (care vor fi cu titlu informativ) și documentele justificative pentru plata sumelor alocate in cadrul contractului și va indica cheltuielile aferente perioadei de raportare, cheltuielile cumulative și balanța sumelor disponibile potrivit contractului".
Art. 28 - Plăți și recuperarea creanțelor din Condiții generale prevede că "28.1 Plățile se vor efectua în baza acestui articol, astfel cum se menționează in art. 3 și art. 7 din Contractul de Servicii, în urma aprobării de către Autoritatea Contractantă a Rapoartelor Interimare de Progres și financiare, iar Plata finală va fi efectuată în urma aprobării Raportului Final de Activitate și a Raportului Financiar aferent".
Reclamanta a invocat faptul că în cadrul tuturor rapoartelor lunare de progres emise de către prestator în perioada august - decembrie 2011, pentru toate cele patru loturi, progresul fizic al execuției lucrărilor (planificat, cumulativ programat, lunar realizat, cumulat realizat și diferențiat) este zero, ca urmare a faptului că execuția lucrărilor (și în consecință evoluția lucrărilor) începe doar după finalizarea proiectului, contractul de lucrări fiind în perioada de proiectare/preconstrucție, că progresul fizic al lucrărilor era în concordanță cu programul de execuție al antreprenorului, iar instanța de fond a constatat că pârâta a avut în vedere prin Procesul-verbal de constatare contestat faptul că în cadrul contractului de lucrări aferent lotului x nu a fost înregistrat niciun progres în activitatea aferentă lunilor august - decembrie 2011, fiind reținut art. 7 din Contractul de supervizare.
Potrivit art. 7 - Plăți din Contractul de supervizare, la care trimite art. 28.1 din Condiții generale, "7.2 Plățile vor fi efectuate conform următorului tabel în acord cu prevederile articolelor de la 28 la 32 din Condiții Generale", în tabel fiind prevăzut: un procent de 15% ca avans, o tranșă de 10% din valoarea contractului - plată intermediară după finalizarea proiectării și începerea execuției lucrărilor; opt tranșe de 10% din valoarea contractului sub formă de plăți intermediare pe perioada de execuție a lucrărilor și patru tranșe de 1,25% din valoarea contractului - plăți intermediare în perioada de garanție a lucrărilor și o plată finală în valoare de 5% din valoarea contractului.
Se precizează, cu privire la plățile intermediare de 10%, că "*(...) se acordă atunci când ritmul execuției lucrărilor este în conformitate cu Programul de execuție al Antreprenorului.(...)", iar cu privire la toate plățile se precizează că "Sumele concrete ce urmează a fi plătite după plata avansului pot să difere față de sumele estimate mai sus. Acestea trebuie să se bazeze pe facturile emise de prestator însoțite de un raport interimar de progres (trimestrial) (identificând sarcinile îndeplinite și zilele lucrate efectiv de către fiecare expert). Facturile interimare trebuie să fie plătite, în urma aprobării raportului corespunzător de progres. Plata balanței facturii finale a Contractului de Serviciu, ținând cont de valoarea maximă a contractului se va face după deducerea sumelor plătite deja, în termen de 45 de zile de la data primirii către Autoritatea Contractantă a facturii însoțită de raportul final de progres aprobat".
Având în vedere art. 7.2 din Contractul de servicii de supervizare nr. x/29.06.2011, în mod corect s-a constatat că efectuarea plăților intermediare aferente contractului de servicii de supervizare este condiționată de ritmul în care se desfășoară executarea lucrărilor de către antreprenor.
Facturile prestatorului trebuie să fie însoțite de rapoarte interimare de progres aprobate privind activitățile desfășurate pentru realizarea obiectivului contractului de supervizare, și anume urmărirea proiectării și execuției lucrărilor, iar plățile intermediare de 10% se acordă atunci când ritmul execuției lucrărilor este în conformitate cu planul de execuție al antreprenorului, ceea ce trebuia probat, așadar, pentru plățile intermediare, era conformitatea lucrărilor cu planul de execuție al antreprenorului, prima plată intermediară de 10% din valoarea contractului după finalizarea proiectării și începerea execuției lucrărilor, iar celelalte opt tranșe de 10% pe perioada de execuție a lucrărilor.
În condițiile în care s-a avut în vedere că în cadrul contractului de lucrări aferent lotului x nu a fost înregistrat niciun progres in activitatea aferentă lunilor august - decembrie 2011, cu privire la care s-a solicitat plata intermediară în cauză, iar reclamanta a invocat faptul că progresul fizic al execuției lucrărilor este zero ca urmare a faptului că execuția lucrărilor începe doar după finalizarea proiectului, situație de fapt constatată de instanța de fond, în mod corect au fost reținute prevederile contractuale și s-a reținut că plata intermediară a 10% din valoarea cotractului aferentă lotului x a fost efectuată cu încălcarea prevederilor art. 7.2 din Contractul de supervizare, reprezentând, pentru aceste motive, cheltuiali neeligibile.
În ceea ce privește modalitatea de stabilire a cuantumului aferent lotului x (cu privire la care prin sentința recurată s-a reținut că reclamanta nu a adus argumente în sprijinul susținerilor sale, că nu este una realistă și în concordanță cu prestațiile din contract, și nici nu a indicat un alt mod de cuantificare care să fie în concordanță cu prevederile contractuale și să producă rezultate mult mai aproape de volumul concret de lucrări pentru fiecare lot în parte și în special pentru lotul x aflat în discuție), recurenta a reluat motivele din cererea de chemare în judecată, fără a indica în mod concret motive de nelegalitate, privind aplicarea greșită a unor prevederi contractuale, dispoziții legale.
Pentru aceste motive, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit cărora autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli, și art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, care prevede condițiile pe care în mod cumulativ trebuie să le îndeplinească o cheltuială pentru a fi eligibilă (să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate, să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006, să fie conformă cu prevederile legislației naționale si comunitare), Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a acestora, raportat la prevederile contractuale în baza cărora s-a constatat neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a Procesului Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.02.2017 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 20062/07.04.2017.
VI Soluția instanței de recurs
Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare invocate de către recurenta reclamantă, prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul formulat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței civile nr. 5142 din 21 decembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 decembrie 2020.