ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5587/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal la data de 19 februarie 2016, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA. (C.NA.D.N.R. SA) a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea De Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport anularea Deciziei AM POST nr. x din 24 august 2015 cu privire la plângerea formulata de C.N.A.D.N.R. SA. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015, emisă pentru contractul de lucrări "Proiectare și execuție Varianta de ocolire a Municipiului Arad".

Prin Sentința nr. 1684 din 20 mai 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, ca nefondată.

Împotriva Sentinței nr. 1684 din 20 mai 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) din noul C. proc. civ., care prevede că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei:

Toate cele trei ipostaze se subsumează unui singur motiv, acela de nemotivarea a hotărârii, ce constituie o încălcare a imperativelor înscrise în art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ., ce impun ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, precum și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Aplicând această regulă în hotărârea recurată, aceasta nu cuprinde motivele pe care se sprijină soluția adoptată de instanță, aceasta limitându-se la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea acestor susțineri și mai mult fără a ține seama de apărările formulate de C.N.A.D.N.R. SA în cererea de chemare în judecată.

Consideră că prin hotărârea pronunțată, Curtea de Apel București nu se aduce niciun element de noutate în interpretarea speței, limitându-se la a invoca argumentele Autorității de Management.

Procedura de achiziție a fost lansată în data de 12 iulie 2007 prin publicarea Invitației de precalificare și a fost finalizată prin atribuirea contractului semnat în data de 15 decembrie 2008. Procedura de atribuire a fost licitație internațională cu precalificare și s-a derulat în conformitate cu prevederile Ghidului de achiziție BEI, capitolul 3, respectând prevederile O.U.G. nr. 72/2007 mai sus amintită și obligațiile asumate prin acordul de împrumut B.E.I.

Mai mult decât atât, C.N.A.D.N.R. SA, în calitate de Autoritate Contractantă, avea obligația aplicării O.U.G. nr. 72/2007, odată cu intrarea acesteia în vigoare prin publicarea în Monitorul Oficial al României nr. 441 din data de 29 iunie 2007. Faptul că O.U.G. nr. 72/2007 a fost ulterior respinsă de Parlamentul României prin Legea nr. 84 din 1 aprilie 2009, așadar la distanță de 2 ani de la intrarea în vigoare a ordonanței, perioada în care aceasta a produs efecte, nu justifică sancționarea CNADNR SA care a fost doar beneficiarul derogării, nu legiuitorul acesteia.

Revenind la motivarea Hotărârii Civile nr. 1684/2016, care subliniază faptul că "dreptul comunitar era direct aplicabil", referindu-se la procedura aplicabilă pentru achiziție, Banca Europeană de Investiții și-a asumat acest deziderat, așa cum reiese și din obligațiile care au fost prevăzute în preambulul Acordului de împrumut nr. 22.417: "Statutul Băncii prevede că Banca se va asigura că fondurile sale sunt utilizate cât de rațional este posibil în interesul Comunității Europene și, în consecință termenii și condițiile operațiunilor sale de împrumut vor respecta politica Comunității Europene".

De asemenea, regulamentele de achiziție publică utilizate de Instituțiile Finanțatoare Internaționale sunt întemeiate pe aceleași principii directoare ca și Directivele Europene și urmăresc în esență determinarea capacității de îndeplinire a contractului de către ofertantul desemnat câștigător prin raportarea la aceiași indicatori de natură economico-financiară și tehnico-profesională. Este evident, astfel, că în acest caz particular, Ghidul BEI și documentația standard a Băncii Mondiale (ca model complex de documentație standard preluată și de către BEI) sunt elaborate în spiritul prevederilor legislației comunitare în materie de achiziții publice, chiar dacă nu există o similaritate absolută în redactarea criteriilor de calificare/precalificare și a indicațiilor privind modalitatea de demonstrare a îndeplinirii criteriilor de calificare/precalificare.

Față de ce a reținut instanța de fond cu privire la Scrisoarea nr. x din 7 mai 2008 formulată de către CE, ulterior acestei adrese din mai 2008, Curtea Europeana de Conturi, în Raportul final din octombrie 2012 (anexat), elaborat ca urmare a misiunii de audit asupra POS-T, FEDR și FC, perioada de programare 2007 - 2013, a eliminat toate observațiile cu privire la regulile de transparenta și publicitate, dar și cele cu privire la utilizarea unor criterii de selecție nelegale, concluzionând cu privire la acestea ca "The facts/arguments put forwavdare accepled, the finding is dropped" (aspectele/argumentele prezentate sunt acceptate, eliminându-se constatarea).

Consideră, așadar, că decizia Autorității de Management de a aplica o corecție financiară de 10% pentru acest contract este excesivă și contrară constatărilor Curții Europene de Conturi, iar instanța de fond nu a luat în considerare acest aspect relevant soluționării corecte a cauzei, având în vedere că C.N.A.D.N.R. este beneficiar, și în cadrul Proiectului se supune unor Ghiduri emise de Uniunea Europeană, și implicit și controlului Uniunii Europene. În alte cuvinte controlul Curții de Conturi trebuie să fie de asemenea un punct de reper pentru controlul intern. întrucât finanțarea europeană a atras cu sine rigorile Uniunii Europene și în ceea ce privește controlul.

Prezentul recurs este întemeiat și pe al optulea motiv de casare prevăzut de art. 488 din noul C. proc. civ. care se referă la situația când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În primul rând critică soluția instanței de fond în sensul că aceasta nu a verificat legalitatea și temeinicia Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015.

a) Instanța de fond trebuia să analizeze actul normativ ce reglementează constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene.

b) Instanța de fond nu a verificat daca fapta, așa cum este descrisa în Nota de constatare a neregulilor corespunde realității și daca aceasta constituie abatere/neregula.

c) Instanța de fond nu a justificat în ce consta neregula identificata.

Consideră că instanța de fond nu a analizat în mod corect cadrul legal și nici circumstanțele care au dus la emiterea Notei de constatare în speță.

În scrisoarea nr. x din 7 mai 2008 (anexată), Comisia Europeană, analizând documentația privind achiziția publică a contractului de lucrări "Construcția autostrăzii Arad - Timișoara", constată că Autoritatea Contractantă a întocmit documentația pe baza regulilor Băncii Europene de Investiții (procedura licitației deschise cu precalificare care se realizează în două etape - precalificare și licitație, fiind o procedură similară cu procedura specifică directivei UE, "restricted procedure").

În Monitorul Oficial al UE (OJEU), au fost publicate cerințele Directivei cu privire la această procedură, mai puțin informațiile referitoare la criteriile de atribuire, care se regăsesc în Documentul "Prequalification Document for Procurement" (PDP) al Băncii Europene.

PDP conține reguli care sunt conforme cu prevederile Directivei 18/2004 însă nu există o identitate perfectă între normele acestora, existând deviații minore în ceea ce privește:

- criteriile de selecție pentru evaluarea competentei tehnice și profesionale a candidaților, mai exact PDP ia în considerare lucrările/serviciile executate, pe o perioadă de timp mai îndelungată decât cea prevăzută în Directiva.

- posibilitatea asocierii operatorilor economici pentru licitație, în sensul ca PDP limitează numărul grupului la un maximum de trei de parteneri.

Față de toate acestea, în scrisoarea REGIO, se concluzionează că documentația de atribuire respectă principiile transparenței și nediscriminării în procesul de achiziție publică, și în ciuda abaterilor minore menționate, modalitatea de desfășurare a procedurii nu ridică probleme în ceea ce privește conformitatea cu regulile de achiziție publică ale Uniunii Europene.

Atât instanța de fond, cât și AM POST critică modul în care Beneficiarul a desfășurat achiziția publică, dar acest lucru este făcut la modul teoretic, fără a detalia punctual ce a însemnat în opinia sa "nereguli", pentru a fi de acord cu aplicarea de către AM POST a unei sancțiuni pecuniare.

În acest context, în conformitate cu art. 2, alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Pentru a aplica o sancțiune nu este suficientă doar o prezentare teoretică, ci este important, pentru evidențierea greșelilor, care sunt acele reglementări incorecte în aplicare și interpretare pentru a putea fi calificate ca fiind nereguli.

Așa cum s-a aplicat corecția financiară, nu există rolul de prevenție, primul principiu ce guvernează această materie a "corecțiilor financiare".

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, legal citat, nu a depus întâmpinare și nu s-a prezentat în instanță pentru a-și exprima poziția procesuală.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 17 aprilie 2019.

5.2. Aspecte de fapt și de drept relevante

Construirea autostrăzii Arad - Timișoara - Lugoj a făcut inițial obiectul Acordului de împrumut nr. 22417 din 23 decembrie 2003, semnat între România, BEI și CNADNR.

Aferent acestui contract, a fost încheiat Acordul de împrumut subsidiar nr. x din 2 decembrie 2004, ce prevedea construirea a 38 km autostradă între Arad și Timișoara și a unei variante de ocolire a orașului Arad - 11 km. Valoarea totală a investiției, repartizată pe perioada 2004 - 2008, era prevăzută a fi de 270.000.000 EUR, exclusiv TVA (din care 200.000.000 EUR - împrumut BEI, 70.000.000 - contribuție buget de stat).

În art. 5.2 al acestui Acord se precizează că "CNADNR SA va respecta procedurile BEI privind achiziționarea bunurilor, asigurarea serviciilor și angajarea lucrărilor pentru Proiect, va purta negocieri și va semna contracte conform prevederilor art. 6.04 al Articolului 6 din Contract, respectiv "prin organizarea de licitații internaționale, accesibile ofertanților din toate țările".

Contractul de lucrări "Proiectarea și construcție varianta de ocolire Arad" a fost atribuit în data de 93/5018 din 13 martie 2009, prin aplicarea procedurii de licitație internaționala cu precalificare în conformitate cu regulamentul Băncii Europene de Investiții, în calitate de instituție finanțatoare. Ulterior, s-a decis ca pentru o parte din valoarea proiectului sa fie solicitata finanțare nerambursabila de la Comisia Europeană, Comisia Europeană aprobând propunerea de modificare a deciziei de finanțare, în sensul de a considera cheltuiala eligibilă și finanțarea acestui proiect plătită inițial din împrumutul acordat de Banca Europeană de Investiții. Pentru aceste proiecte retrospective, pentru care a fost aprobata finanțarea europeana nerambursabila, Comisia Europeană a solicitat, așa cum se prevede în Nota de orientare pentru COC OF cu privire la tratamentul asistentei retroactive din partea UE pentru perioada 2007 - 2013, verificarea conformității acestor operațiuni cu normele specifice valabile în Uniunea Europeana.

Pentru organizarea licitațiilor de atribuire a contractelor de lucrări din cadrul acestui Acord, CNADNR a contractat, în anul 2006, serviciile de consultanță necesare realizării Documentațiilor de atribuire pentru lucrări.

Deoarece la acea dată România nu era stat membru al Uniunii Europene, respectivele Documentații de atribuire au fost întocmite în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achizițiilor Publice:

"Operațiuni în afara Uniunii Europene".

Ulterior aderării la UE, procedurile de achiziție pentru atribuirea lucrărilor ar fi trebuit organizate conform prevederilor cap. II din Ghidul BEI - "Operațiuni în cadrul Uniunii Europene", dar procesul de actualizare a Documentațiilor de atribuire ar fi condus la întârzieri semnificative în inițierea licitațiilor publice la lucrări, prin urmare Guvernul României a emis O.U.G. nr. 72 din 28 iunie 2007, ce prevedea că "pentru continuarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică de lucrări - 4R2, 4R5, 4R6, 5R3, împrumut BEI VI, semnat în decembrie 2006, autostrada Arad - Timișoara - Lugoj și autostrada Cernavodă - Constanța [...], Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - SA va aplica prevederile Ghidului de achiziții al Băncii Europene de Investiții, cap. III" (Operațiuni în afara Uniunii Europene).

Procedura de achiziție pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009 "Proiectare și execuție varianta de ocolire a Municipiului Arad" a fost demarată în data 19 iulie 2007 și a fost inițiată în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achizițiilor Publice "Operațiuni în afara Uniunii Europene". Procedura aleasă de Autoritatea Contractantă a fost licitație restrânsă cu precalificare.

Prin Contractul de finanțare nr. x din decembrie 2010 este schimbată sursa de finanțare a proiectului "Construcția autostrăzii Arad" - Timișoara (inclusiv varianta de ocolire Arad)", acesta beneficiind de fonduri nerambursabile de la Comisia Europeană prin Programul Operațional Sectorial "Transport" 2007 - 2013, pe lângă finanțarea BEI și cea de la bugetul de stat.

Începând cu septembrie 2014, în baza aplicației de modificare a deciziei de finanțare C(2010)7206 - 19 octombrie 2010 a proiectului "Construcția Autostrăzii Arad Timișoara (inclusiv varianta de ocolire Arad)" ce viza majorarea valorii cofinanțării din bugetul UE, se aprobă prin Ordinul Ministrului Transporturilor nr. 1327 din 11 septembrie 2014, modificat și completat prin Ordinul MT nr. 1431 din 13 octombrie 2014 rambursarea cheltuielilor realizate în proiect exclusiv prin Programul Operațional Sectorial Transport și din bugetul de stat.

În vederea rambursării cheltuielilor și ca urmare a recomandărilor exprese ale Comisiei Europene de a se asigura respectarea reglementărilor UE din domeniul achizițiilor publice în cazul proiectelor retrospective ce urmau a fi finanțate din POS Transport (printre care și acest proiect), Serviciul Verificare Proceduri Achiziții Publice (SVPAP) din cadrul AM POST a realizat verificarea dosarului de achiziție.

În urma acestei verificări, SVPAP a emis Nota privind verificarea procedurii de achiziție publică, prin care a aplicat o reducere procentuală de 10 % din valoarea cheltuielilor eligibile a contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009. SVPAP a aplicat o reducerea procentuală conform pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I- "Anunțul de participare și documentația de atribuire", care prevede o corecție/reducere procentuală de 25%, cu posibilitate de reducere la 10% sau 5%, în funcție de gravitatea abaterii.

În baza Mandatului nr. x din 16 aprilie 2015, echipa de control din cadrul Serviciului de Constatare și Sancționare Nereguli a AM POST demarează misiunea de control ca urmare a suspiciunii de neregulă înregistrată la AM POST cu nr. x din 1 aprilie 2015 completată prin Adresa nr. x din 2 aprilie 2015, în care se reține faptul că "nu a fost aplicată reducerea procentuală de 10% și asupra cheltuielilor autorizate în cadrul contractului anterior introducerii la finanțare din POST a împrumuturilor BEI/BERD" în cadrul Contractului x din 13 martie 2009. De asemenea, adresa făcea referire la încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv la încălcarea legislației naționale în materie de achiziții publice.

Procedura de atribuire a Contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009 "Proiectare și execuție variantă de ocolire a Municipiului Arad" a fost derulată în conformitate cu procedura specifică BEI, iar la momentul lansării procedurii, respectiv 19 iulie 2007, era în vigoare O.U.G. nr. 72 din 28 iunie 2007 privind unele măsuri derogatorii de la O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Conform adresei Serviciului Verificare Proceduri Achiziții Publice nr. x din 2 aprilie 2015, "Verificarea procedurii de achiziție publică s-a făcut prin raportarea la prevederile Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, care reprezintă în fapt transpunerea în legislația națională a Directivei Europene CE nr. 18/2004".

Echipa de control a considerat că în cazul acestei proceduri de achiziție verificarea aspectelor la care se face referire în Nota de verificare a SVPAP trebuie realizată mai ales prin raportare la prevederile directivelor europene din domeniul achizițiilor publice, dat fiind că rațiunea acestor verificări constă tocmai în asigurarea premiselor de eligibilitate a cheltuielilor deja realizate în cadrul acestui proiect, așa cum sunt acestea menționate în actele normative în vigoare la nivelul Uniunii Europene având în vedere și derogările de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 pentru acest proiect. Astfel, echipa de control a reverificat criteriile de calificare și selecție prevăzute în documentația de precalificare (ce au constituit motivul impunerii reducerii procentuale de 10%) prin prisma respectării prevederilor Directivei 2004/18/CE.

În acest context, Autoritatea de Management a demarat procedura de verificare a procedurii de atribuire a contractului de lucrări "Construcția autostrăzii Arad - Timișoara", acțiune concretizată în emiterea următoarelor documente, fata de care Autoritatea Contractanta a formulat punctele de vedere/observațiile indicate mai jos: Suspiciunea de neregulă nr. x din 1 aprilie 2015, elaborata pe baza Notificării interne privind suspiciunea de neregula nr. x din 30 martie 2015; Adresa CNADNR SA nr. x din 28 aprilie 2015, prin care sunt solicitate informații/clarificări cu privire la neregula identificată în suspiciunea de neregulă nr. x fin 30 martie 2015; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 8 mai 2015, prin care este comunicata Nota privind verificarea procedurii de achiziție publica; Adresa CNADNR SA nr. x din 18 mai 2015, prin care este solicitata detalierea abaterilor constatate; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 10 iunie 2015, prin care este comunicat proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare; Adresa CNADNR SA nr. x din 18 iunie 2015, prin care sunt comunicate observațiile Autorității Contractante fata de proiectul Notei de constatare; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 25 iunie 2015, prin care este transmisa Nota finala de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015; Adresa CNADNR SA nr. x din 24 iulie 2015, prin care a fost formulata contestația împotriva Notei finale de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015; Adresa AM POST înregistrată cu nr. x din 25 august 2015, prin care este comunicata Decizia nr. x din 24 august 2015 de soluționare a contestației formulate de CNADNR SA.

Prin Nota finala de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 iunie 2015, AM POST a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea eligibila a contractului, creanța bugetara urmând a fi recuperata conform instrucțiunilor transmise de ACP din contul de venituri al bugetului de stat în care a fost rambursata aceasta suma, în termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanța (Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare).

Împotriva acestei Note a formulat plângere reclamanta, soluționată prin Decizia nr. x din 24 august 2015 emisă de AMPOST.

Cu privire la cadrul legal aplicabil, întrucât în anul 2006 România nu era stat membru al Uniunii Europene, documentațiile de atribuire au fost întocmite în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achizițiilor Publice:

"Operațiuni în afara Uniunii Europene".

Ulterior aderării la UE, procedurile de achiziție pentru atribuirea lucrărilor ar fi trebuit organizate conform prevederilor cap. II din Ghidul BEI - "Operațiuni în cadrul Uniunii Europene, aspect recunoscut de către pârâtă prin întâmpinare.

Cu toate acestea, Guvernul României a emis O.U.G. nr. 72/28 iunie 2007, ce prevedea că "pentru continuarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică de lucrări - 4R2, 4R5, 4R6, 5R3, împrumut BEI VI, semnat în decembrie 2006, autostrada Arad - Timișoara - Lugoj și autostrada Cernavodă - Constanța [...], Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România - SA va aplica prevederile Ghidului de achiziții al Băncii Europene de Investiții, cap. III" (Operațiuni în afara Uniunii Europene).

Prin Legea nr. 84 din 1 aprilie 2009 publicată în MO nr. 230 din 8 aprilie 2009, a fost respinsă Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 72/2007 privind unele măsuri derogatorii de la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Cu toate acestea, procedura de achiziție pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 13 martie 2009 "Proiectare și execuție varianta de ocolire a Municipiului Arad" a fost demarată în data 19 iulie 2007 și a fost inițiată în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achizițiilor Publice "Operațiuni în afara Uniunii Europene". Procedura aleasă de Autoritatea contractantă a fost licitație restrânsă cu precalificare.

Pe de altă parte, echipa de control și comisia de soluționare a contestației au analizat spețele din punctul de vedere al respectării legislației achizițiilor publice, respectiv a Directivei 2004/18/CE.

În acord cu prima instanță, nu există un temei legal pentru derularea procedurii de achiziție în conformitate cu prevederile Capitolului 3 al Ghidului Achizițiilor Publice:

"Operațiuni în afara Uniunii Europene", iar nu în conformitate cu cap. II din Ghidul BEI -"Operațiuni în cadrul Uniunii Europene. Astfel, dacă acest temei a fost Ordonanța de Urgență nr. 72/2007, față de neconformitatea acestei ordonanțe de urgență cu dreptul Uniunii Europene, dreptul comunitar era direct aplicabil, ducând la înlăturarea de la aplicare a oricărei norme juridice interne, conform art. 20 din Constituție. Apoi, ca urmare a respingerii la aprobare a Ordonanței de Urgență nr. 72/2007, statul român a recunoscut expres neconformitatea acestui act normativ cu dreptul comunitar.

Ulterior aderării la UE, procedurile de achiziție pentru atribuirea oricărui contract trebuie făcute numai în conformitate cu cap. II din Ghidul BEI - "Operațiuni în cadrul Uniunii Europene. Chiar dacă achiziția s-a realizat în conformitate cu prevederile Ghidului BEI, finanțatorul, respectiv Comisia Europeană menționează în Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 că "va trata orice proiect care nu respectă reglementările aplicabile ca fiind afectat de nereguli și va aplica corecțiile financiare corespunzătoare".Deși contractul în discuție a făcut inițial obiectul unei alte finanțări, odată schimbată sursa de finanțare, AM POST trebuie să se asigure că atribuirea contractului respectă întocmai cerințele Programului Operațional Sectorial Transport 2007 - 2013.

Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 privind tratamentul aplicat asistenței UE acordată retrospectiv, în cadrul perioadei 2007 - 2013 menționează la punctul II. 5 că este datoria autorității de management să se asigure că operațiunile finanțate prin fonduri structurale respectă prevederile Tratatului, că selecția și finanțarea acestora se face în acord cu criteriile aplicabile programului operațional și că respectă legislația europeană și națională pe întreaga perioadă de implementare. De asemenea, la pct. III. 6 din Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 se menționează că autoritatea de management, împreună cu autoritatea de certificare și autoritatea de audit au responsabilitatea de a verifica dacă proiectele retrospective respectă toate regulile aplicabile, inclusiv pe cele referitoare la achiziția publică.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. Motivul de recurs prevăzut în art. 488 pct. 6 vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la teza nemotivării, susținând că instanța nu a făcut o judecată de valoare, nu și-a prezentat argumentele proprii, circumscrise cauzei.

Astfel, se susține că instanța s-a limitat la a prelua apărările formulate de Autoritatea de Management, fără a analiza legalitatea acestor susțineri și mai mult fără a ține seama de apărările formulate de C.N.A.D.N.R. SA în cererea de chemare în judecată.

Contrar afirmației recurentei, hotărârea este motivată, argumentarea acesteia fiind logică, clară, coerentă și în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un raționament logico-juridic neconvingător pot conduce la o nemotivare/motivare necorespunzătoare însă, în speță, faptul că recurenta-reclamantă nu a agreat raționamentul judecătorului fondului, nefiind în acord cu acesta, nu poate echivala cu o nemotivare/motivare necorespunzătoare. Interpretarea într-o altă modalitate decât cea agreată de recurenta reclamantă a probelor administrate în cauză și a dispozițiilor legale incidente nu echivalează cu absența motivării, în sensul prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

În analiza deciziei recurate se constată că instanța de fond a argumentat soluția pronunțată cu respectarea cerințelor art. 425 C. proc. civ., care reglementează conținutul hotărârii judecătorești și cele ale art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului care garantează dreptul la un proces echitabil, motivarea hotărârii reprezentând o garanție procesuală esențială, întrucât instanța de fond a expus argumentele de fapt și de drept care au determinat deznodământul judiciar în cauza dedusă judecății, hotărârea conținând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Din cuprinsul sentinței rezultă cu evidență că prima instanță a răspuns la apărările și susținerile invocate prin cererea de chemare în judecată care erau importante în rezolvarea litigiului, raportat la neregulile reținute prin actele administrative și actele dosarului.

Prin urmare, în criticile subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ. vor fi înlăturate.

6.2. Nu poate fi reținută nici incidența motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea greșită a legii.

În speță, echipa de control a derulat verificările în baza prevederilor Directivei 2004/18/CE, deoarece procedura de achiziție s-a derulat având la bază recomandările Băncii Europene de Investiții, prin derogare de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, aprobată de O.U.G. nr. 72 din 28 iunie 2007.

Deși contractul în discuție a făcut inițial obiectul unei alte finanțări, odată schimbată sursa de finanțare, AM POST trebuie să se asigure că atribuirea contractului respectă întocmai cerințele Programului Operațional Sectorial Transport 2007 - 2013.

Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 privind tratamentul aplicat asistenței UE acordată retrospectiv, în cadrul perioadei 2007 - 2013 menționează la punctul II. 5 că este datoria autorității de management să se asigure că operațiunile finanțate prin fonduri structurale respectă prevederile Tratatului, că selecția și finanțarea acestora se face în acord cu criteriile aplicabile programului operațional și că respectă legislația europeană și națională pe întreaga perioadă de implementare.

De asemenea, la pct. III. 6 din Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 se menționează că autoritatea de management, împreună cu autoritatea de certificare și autoritatea de audit au responsabilitatea de a verifica dacă proiectele retrospective respectă toate regulile aplicabile, inclusiv pe cele referitoare la achiziția publică. În acest sens, echipa de control și comisia de soluționare a contestației au analizat spețele din punctul de vedere al respectării legislației achizițiilor publice, respectiv a Directivei 2004/18/CE. Chiar dacă achiziția s-a realizat în conformitate cu prevederile Ghidului BEI, finanțatorul, respectiv Comisia Europeană menționează în Nota de orientare pentru COCOF 12-0050-00 că "va trata orice proiect care nu respectă reglementările aplicabile ca fiind afectat de nereguli și va aplica corecțiile financiare corespunzătoare".

Recurenta susține că se impunea abordarea unei acțiuni preventive însă, așa cum corect arată instanța de fond, din scrisoarea Comisiei Europene nr. x/REGIO reiese că procedura de achiziție pentru contractul de lucrări a fost lansată după aderarea României la UE, respectiv în noiembrie 2007, așadar aceasta se afla sub incidența reglementărilor europene în materie de achiziții publice.

În conformitate cu pct. II.5 din Introducere "în cazul în care autoritățile de management decid finanțarea retroactivă a unor proiecte, este responsabilitatea lor de a se asigura că operațiunile finanțate prin Fonduri Europene sunt conforme cu dispozițiile tratatului de aderare și a actelor adoptate în temeiul acestuia (articolul 9 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006), că operațiunile sunt selectate pentru finanțare în conformitate cu criteriile aplicabile programului operațional și că sunt conforme cu legislația Uniunii și normele naționale pentru întreaga perioadă de punere în aplicare (articolul 60 litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006)", pentru finanțarea proiectului prin Programului Operațional Sectorial Transport 2007 - 2013, Autoritatea de management s-a asigurat că operațiunile selectate pentru finanțare sunt în conformitate cu criteriile aplicabile programului operațional, respectiv în l evaluarea cererii de finanțare s-a asigurat că proiectul îndeplinește criteriile de relevanță, oportunitate, maturitate și calitate.

Ulterior, la fel ca în cadrul oricărui proiect finanțat prin POS Transport, Autoritatea de management a trecut la verificarea ex-post a operațiunilor derulate în cadrul contractului în vederea autorizării la rambursare a plăților efectuate de Beneficiar. în verificarea atribuirii contractului de achiziție publică, AM POST a constatat cerințe restrictive și a aplicat o corecție de 10% din valoarea eligibilă a contractului.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat prin hotărârea din 6 decembrie 2017, în cauza C-408/16, asupra cererii de decizie preliminară formulată în Dosarul x/2015 al Curții de Apel București (dosar în care este analizat un alt contract de lucrări ce aparține aceluiași proiect, beneficiind de aceeași finanțare, urmând aceeași procedură de achiziției, conform acelorași acte normative), în temeiul articolului 267 TFUE, statuând următoarele:

"41. În speță, procedura de atribuire a contractului de achiziții publice de lucrări în discuție în litigiul principal a făcut obiectul unui anunț de participare publicat în suplimentul la Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la 17 iulie 2007, și anume ulterior aderării României la Uniune. În măsura în care Protocolul de aderare nu prevedea nicio măsură tranzitorie susceptibilă de a amâna aplicarea Directivei 2004/18, este necesar, așadar, să se considere că aceasta este aplicabilă ratione temporis unei proceduri de atribuire precum cea în discuție în litigiul principal".

"42. Prin intermediul primei și al celei de a doua întrebări, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă Directiva 2004/18, în special articolul 15 litera (c) din aceasta, trebuie interpretată în sensul că se opune ca reglementarea unui stat membru să prevadă, pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice angajată ulterior datei aderării sale la Uniune, în vederea realizării unui proiect inițiat pe baza unui contract de finanțare încheiat cu BEI anterior aderării menționate, aplicarea criteriilor specifice prevăzute de dispozițiile Ghidului BEI care nu sunt conforme cu dispozițiile acestei directive.

"53. Prin intermediul celei de a treia și al celei de a patra întrebări, care trebuie analizate împreună, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă art. 9 alin. (5) și art. 60 lit. (a) din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate în sensul că o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice precum cea în discuție în litigiul principal, în care au fost aplicate criterii mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, poate fi considerată conformă cu dreptul Uniunii și eligibilă pentru o finanțare europeană nerambursabilă, acordată retrospectiv, și dacă, eventual, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că utilizarea unor criterii de precalificare a ofertanților mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18 constituie o "neregularitate", în sensul acestei dispoziții, care justifică aplicarea unei corecții financiare în temeiul articolului 98 din acest regulament.

Având în vedere aceste considerente și caracterul obligatoriu al hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, rezultă cu prisosință faptul că recurenta nu se poate prevala de dispozițiile art. 15 lit. (c) din Directiva 2004/18, care trebuie interpretat în sensul că se opune ca reglementarea unui stat membru să prevadă, pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice angajată ulterior datei aderării sale la Uniune, în vederea realizării unui proiect inițiat pe baza unui contract de finanțare încheiat cu BEI anterior aderării menționate, aplicarea criteriilor specifice prevăzute de dispozițiile Ghidului BEI care nu sunt conforme cu dispozițiile acestei directive.

În ceea ce privește existența unui act normativ de drept intern precum O.U.G. nr. 72/2007, care prevede că dispozițiile capitolului 3 din Ghidul BEI se aplică prin derogare de la dispozițiile acestei directive, instanța reține că, potrivit art. 148 alin. (2) din Constituția României, "ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare".

Prin decizia nr. 209 din 12 aprilie 2016 privind excepția de neconstituționalitate a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 9/2013 privind timbrul de mediu pentru autovehicule, în ansamblul său, și, în special, ale art. 4 și art. 6 din aceeași ordonanță de urgență (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 464 din 22 iunie 2016), Curtea Constituțională a României a reținut că "nu este de competența sa să analizeze conformitatea unor norme de drept național cu prevederile din actele obligatorii ale Uniunii Europene, prin prisma art. 148 din Constituție. O atare competență aparține instanței de judecată, care, pentru a ajunge la o concluzie corectă și legală, din oficiu sau la cererea părții, poate formula o întrebare preliminară în sensul art. 267 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene la Curtea de Justiție a Uniunii Europene (a se vedea, ad similis, Decizia nr. 1.596 din 26 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 37 din 18 ianuarie 2010)".

În ceea ce privește apărarea recurentei întemeiată pe împrejurarea că, în Raportul final din octombrie 2012, elaborat ca urmare a misiunii de audit asupra POS-T, FEDR și FC, perioada de programare 2007 - 2013, Curtea Europeana de Conturi ar fi eliminat toate observațiile cu privire la regulile de transparenta și publicitate, dar și cele cu privire la utilizarea unor criterii de selecție nelegale, concluzionând cu privire la acestea ca "The facts/arguments put forward are accepted, the finding is dropped" ("Aspectele/argumentele prezentate sunt acceptate, se renunță la continuarea constatării"), analiza acestei instituții europene se întemeiază pe indicii observate la momentul controlului, iar concluziile sale nu au caracter interlocutoriu, mai ales în condițiile în care au fost acceptate la acel moment explicațiile statului membru pentru a nu continua procedura de control în legătură cu aspectele redate în raportul misiunii de audit, fără ca acestea să se suprapună în integralitate cu motivele reținute în prezent pentru aplicarea corecției financiare, această situație urmând a fi avută însă în vedere la individualizarea sancțiunii.

În privința prejudiciului adus bugetului Uniunii, Regulamentul nr. 1083/2006 produce efecte directe inclusiv în privința recurentei, la art. 2 pct. 7 precizând că "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii.

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 4 alin. (1) și (3) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, potrivit cărora:

"(1) Ca regula generala, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat:

- prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat;

- prin pierderea totala sau parțiala a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans. [...]

(3) Actele despre care se stabilește ca au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în cauza, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecința, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia".

Așadar, corect s-a reținut că, potrivit dispozițiilor menționate anterior, enunțate în acte comunitare de nivel superior, autoritatea publică competentă nu este ținută să facă dovada existenței unui prejudiciu efectiv în constatarea existenței unor abateri, producerea în sine a unei abateri de la norma comunitară fiind de natură a atrage aplicarea sancțiunii retragerii sprijinului acordat și atunci când putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii.

De asemenea, Regulamentele invocate anterior erau în vigoare la momentul încheierii contractului de finanțare, producând efecte în patrimoniul recurentei.

Nerecuperarea sprijinului acordat ar constitui o îmbogățire a patrimoniului reclamantei. Astfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că " obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancțiune, ci este simpla consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 și jurisprudența citată).

Întrucât recurenta a stabilit criterii de precalificare a ofertanților mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, care aveau ca efect - prin natura lor - restrângerea cercului participanților la procedura de achiziții publice în discuție în litigiul principal, se justifică aplicarea unei corecții.

În hotărârea CJUE din 6 decembrie 2017, ca urmare a