Decizia nr. 4639/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 4004/2016 a Curții de Apel București

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 30 septembrie 2015 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport, aferentă proiectului POST/2011/1/1/005 "Construcția autostrăzii Nădlac - Arad" cod SMIS proiect 13847; anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport nr. 53469 din 17 noiembrie 2015 și a tuturor actelor subsecvente, precum și restabilirea situației anterioare. Prin Sentința civilă nr. 4004 din 13 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată. Motivul de casare invocat în cauză

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care solicită casarea sentinței ca fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, rejudecarea cauzei și admiterea contestației astfel cum a fost formulată. În motivarea recursului arată că în cadrul Fișei de date a achiziției, la Cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică - Cerința nr. 3, s-a menționat că "Ofertantul are drept de folosință sau deține laborator autorizat (gradul I sau gradul II) cu profile corespunzătoare (GDF; MBM; BBaBp; ANCFD; MD; D) pentru lucrările de infrastructură de transport rutier (...). 2. Certificate/documente edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, și anume documente/angajamente care să demonstreze atât dreptul de proprietate sau de folosință pe întreaga perioadă de implicare a acestuia în derularea contractului, cât și categoria și profilele laboratorului." Recurenta-reclamantă consideră că aspectele reținute în motivarea sentinței, respectiv că "un ofertant nu poate concomitent să dețină sau să folosească un laborator autorizat și în același timp să fie independent față de acel laborator, pentru ca rezultatul testelor să nu fie influențat", sunt eronate, iar afirmația instanței potrivit căreia declararea A. SRL ca terț susținător ar fi putut asigura caracterul de imparțialitate al acestui laborator, este neîntemeiată, întrucât un angajament ferm încheiat între ofertant și laborator nu ar fi putut oferi o garanție suplimentară de imparțialitate în analizarea probelor față de un contract de prestări de servicii încheiat între ofertant și același laborator. Pentru a dovedi că îndeplinește cerința minimă de calificare menționată la Cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică - Cerința nr. 3 din Fișa de date a achiziției, ofertantul Asocierea B. - C. SRL a depus, printre altele, declarația Directorului A. SRL, înregistrată sub nr. x din 30 iunie 2014 și contractul de prestări servicii nr. x/06.12.2013 încheiat între A. SRL și C. SRL. Astfel, arată că ofertantul a prezentat Formularele solicitate prin intermediul Documentației de atribuire, precum și certificatele/documentele edificatoare care confirmau îndeplinirea cerințelor de calificare, sens în care consideră că interpretarea echipei de control cu privire la nerespectarea cerinței de calificare menționate la Cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică - Cerința nr. 3 din Fișa de date a achiziției, privind laboratorul autorizat, este excesivă, deoarece echipa de control a interpretat dreptul de proprietate/folosință într-un mod strict raportat la prevederile dreptului civil în materie. Consideră că această interpretare restrictivă a echipei de control intră în contradicție cu prevederile Ordinului nr. 509/2011, în care este menționat că pentru a respecta prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertanții pot prezenta un document care atestă deținerea (dotarea proprie, închirierea sau alte forme de punere la dispoziție) a laboratoarelor implicate în realizarea contractului și cu prevederile din Ghidul de bune practici în domeniul achizițiilor publice aferente proiectelor finanțate din instrumente structurale în care se precizează că "atunci când se solicită informații despre aceste echipamente și dotări, autoritatea trebuie să permită ofertanților orice formă de punere la dispoziție a acestora. Recurenta-reclamantă consideră că dreptul de folosință a laboratorului autorizat în accepțiunea achizițiilor publice reprezintă posibilitatea titularului acestuia de a folosit efectiv laboratorul pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, aspect ignorat de către instanța de judecată. Termenul "pe bază contractuală" se află în deplină concordanță cu termenul "drept de folosință" din carul cerinței de calificare și demonstrează că autoritatea contractantă nu s-a referit la terminologia juridică de "folosință" din C. civ., ci la posibilitatea de a face dovada că acel laborator va putea fi folosit pentru nevoile contractului. Pe cale de consecință, consideră că evaluarea ofertanților participanți la procedura de atribuire a contractului de "Proiectare și execuție autostrada Nădlac - Arad și drum de legătura, lot x, km 22+218 - km 38+882, pentru remedierea lucrărilor existente și finalizarea lucrărilor ramase de executat", a fost făcută cu respectarea reglementărilor legale în vigoare și a prevederilor Documentației de atribuire. Referitor la interpretarea instanței de fond, în sensul că prezentarea unui angajament ferm de susținere în completarea declarației directorului A. SRL și a contractului de prestări servicii ar fi demonstrat îndeplinirea cerinței, este contrară atât prevederilor documentației de atribuire, cât și legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, deoarece un ofertant nu poate fi obligat să demonstreze îndeplinirea unei cerințe prin susținere din partea unui terț, cu atât mai mult cu cât scopul unei asemenea cerințe este determinarea capacității tehnice a operatorilor economici și resurselor de care aceștia dispun în vederea îndeplinirii obiectului contractului. Comisia de evaluare a avut obligația să țină cont de dispozițiile art. 171, art. 176 lit. d), art. 178 alin. (2), art. 187, art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificări și completări ulterioare, coroborate cu prevederile art. 7, art. 8 și art. 11 alin. (1) și alin. (2), art. 72 și art. 78 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu prevederile art. 1, art. 6 și prevederile Anexelor nr. 1 și nr. 2 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, când evaluează modalitatea de îndeplinire a criteriului de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților. Comisia de evaluare nu avea prerogativa de a solicita completarea documentelor depuse în oferta operatorului economic întrucât acesta nu a optat pentru posibilitatea de a-și demonstra capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2016 cu modificările și completările ulterioare, de către o altă persoană, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate. Posibilitatea ofertantului de a demonstra capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată este prevăzuta de lege ca o excepție, iar nu drept regulă. Mai mult, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2016: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.", iar conform prevederilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit." Comisia de evaluare a luat în considerare Contractul de prestări servicii nr. x din 6 decembrie 2013 încheiat între A. SRL și C. SRL, care avea durata de valabilitate până la data de 31 decembrie 2014, coroborat cu Declarația Directorului A. SRL, din care reiese faptul că se "asigură firmei B. drept de folosință asupra laboratorului pentru contractul: Proiectare și execuție autostrada Nădlac - Arad și drum de legătura, lot x, km 22+218 - km 38+882, pentru remedierea lucrărilor existente și finalizarea lucrărilor ramase de executat pe o perioada de 56 de luni, începând de la data atribuirii contractului." Ofertantul câștigător a devenit Antreprenor în contractul de Proiectare și execuție Autostrada Nădlac - Arad și Drum de legătură, lot x km 22+218 - km 38+882 pentru remedierea lucrărilor existente și finalizarea lucrărilor ramase de executat, iar antreprenorul și-a îndeplinit corespunzător obligațiile contractuale și a respectat durata contractului de 8 luni proiectare și execuție, fiind admisa recepția la terminarea lucrărilor în conformitate cu prevederile art. 16 din H.G. nr. 273/1994, astfel cum rezulta din Procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. x din 3 iulie 2015. De asemenea, potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 "Criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului", coroborate cu dispozițiile art. 176 lit. d), art. 178 alin. (2), art. 187, art. 188 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 și cu prevederile art. 7, art. 8 și art. 11 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, se poate constata că au fost interpretate în mod corect prevederile art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care dispun că "Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire de către Comisia de evaluare." Oferta depusa de Asocierea B. - C. SRL a îndeplinit cerințele de calificare stabilite prin documentația de atribuire, și astfel Comisia de evaluare a declarat-o admisibilă, iar în urma aplicării criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut" a fost stabilită oferta câștigătoare a contractului Proiectare și execuție Autostrada Nădlac - Arad și Drum de legătură, lot x km 22+218 - km 38+882 pentru remedierea lucrărilor existente și finalizarea lucrărilor rămase de executat. Antreprenorul, Asocierea B. - C. SRL, și-a îndeplinit obligațiile contractuale respectând durata contractului, iar acest fapt rezultă prin admiterea recepției la terminarea lucrărilor consfințită prin Procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. x din 3 iulie 2015. Cei doi asociați au demonstrat îndeplinirea cerinței de calificare privind capacitatea tehnică și profesională precizata la cap. III.2.3.a) - Capacitate tehnică -Cerința nr. 3 din Fișa de date a achiziției, prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, respectiv prin prezentarea celor două angajamente legale (Contractul de prestări servicii nr. x din 6 decembrie 2013 și Declarația Directorului A. SRL), care reprezintă tocmai "baza contractual"" la care se referă legiuitorul în cuprinsul definiției laborator grad I cuprinsa la art. 6 lit. f) din Anexa la OMDRT nr. 1497/2011. Prin prezentarea celor doua angajamente legale de către membrii asocierii B. - C. SRL însoțite de celelalte documente prezentate a fost demonstrată capacitatea tehnică și profesională de către ofertantul câștigător, iar laboratorul grad I (A. SRL) a funcționat ca o entitate juridică independentă organizatoric față de operatorul economic care a executat lucrări de construcții, imparțială și nesupusă niciunei presiuni în măsură să poată influența rezultatele încercărilor. Laboratorul grad I (A. SRL) a efectuat încercări și a emis rapoarte de încercări, în conformitate cu profilurile autorizate, în baza contractului de prestări servicii nr. x/06.12.2013 și Declarației Directorului A. SRL, astfel că, Antreprenorul și-a îndeplinit toate obligațiile contractuale într-un mod profesionist, iar la sfârșitul celor 8 luni a fost efectuată și admisă recepția la terminarea lucrărilor.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu a depus întâmpinare. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ. Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în ședință publică, cu citarea părților. Analiza motivului de casare

Examinând sentința recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele părților, actele și lucrările dosarului precum și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este neîntemeiat.

Astfel, potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere pentru motivele de nelegalitate expres arătate la punctele 1 -

Recurenta a indicat punctul 8, susținând că sentința a fost dată cu încălcarea normelor de drept material incidente în cauză, respectiv a dispozițiilor referitoare la, pe de-o parte, întocmirea documentației de atribuire iar pe de alta, la atribuirea efectivă a Contractului de lucrări nr. x din 26 septembrie 2014 către asocierea B. - SC C. 7. Referitor la întocmirea documentației de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect proiectarea și execuția autostrăzii Nădlac - Arad și a drumului de legătură, lot. 2, km 22+218 - km 38+882, instanța de fond a reținut că aprecierea autorității de control, Autoritatea de Management pentru POS Transport din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, exprimată în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor financiare nr. x din 30 septembrie 2015 (numită în continuare Nota de constatare sau Nota), este corectă deoarece cerința nr. 3 din Fișa de date a achiziției conține o neconcordanță raportat la dispozițiile Anexei la Ordinul ministrului dezvoltării și turismului nr. 1497/2011 (numit în continuare Ordinul nr. 1497/2011). Sentința este legală sub acest aspect pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Cerința nr. 3 din Fișa de date a achiziției se referă la capacitatea tehnică a ofertanților participanți la procedura de achiziție publică și pretinde ca ofertantul să facă dovada că "are drept de folosință sau deține laborator autorizat (gradul I sau gradul II)" necesar pentru executarea lucrărilor de infrastructură (sublinierea aparține autorității contractante, recurentă în prezenta cauză). Aceste laboratoare sunt necesare pentru verificarea calității lucrărilor de construcții și, datorită importanței lor, noțiunile de "laborator gradul I" și "laborator gradul II" sunt definite de Ordinul nr. 1497/2011, după cum urmează (art. 6 alin. (1) lit. f) și g) din Anexa 1 la ordin): - "laborator gradul I - laborator de terță parte, funcționând ca o entitate juridică independentă organizatoric față de operatorul economic care execută lucrări de construcții, imparțială și nesupusă niciunei presiuni în măsură să poată influența rezultatele încercărilor - de natură comercială, financiară ori de altă natură - care efectuează încercări și emite rapoarte de încercări, în conformitate cu profilurile autorizate, pentru alte organizații, pe bază contractuală" - "laborator gradul II - laborator de secundă parte, imparțial și nesupus niciunei presiuni în măsură să poată influența rezultatele încercărilor - de natură comercială, financiară ori de altă natură - care efectuează încercări și emite rapoarte de încercări, în conformitate cu profilurile autorizate, atât pentru operatorul economic de care aparține, cât și pe bază contractuală pentru alte organizații". Așadar, diferența între cele două tipuri de laboratoare este aceea că laboratoarele de gradul I sunt entități juridice independente organizatoric față de operatorul economic care execută lucrări de construcții pe când laboratoarele de gradul II "aparțin" (termenul este folosit de legiuitor) operatorului economic. Totuși, deși nu sunt independente de operatorul economic care execută lucrările, laboratoarele de gradul II oferă garanții de imparțialitate, așa cum se arată expres în textul ordinului. Atât independența cât și garanțiile de imparțialitate se verifică în cadrul procedurii de autorizare. Litigiul din prezenta cauză este determinat în parte de aprecierea autorității de control (reprezentată de intimat) referitoare la faptul că "un ofertant nu poate concomitent să dețină sau să folosească un laborator autorizat și să fie independent de acel laborator, iar rezultatul testelor să nu fie influențat" (cf. pag. 14 primul paragraf din Nota de constatare; dos. fond). Sub acest aspect, Înalta Curte este parțial de acord cu recurenta deoarece laboratoarele de gradul II, deși nu sunt independente de operatorul economic care execută lucrările de construcții, putând chiar să "aparțină" acestuia, oferă suficiente garanții de imparțialitate. Totuși, neconcordanța între textul Ordinului nr. 1497/2011 și Fișa de date a achiziție este reală deoarece, prin modul în care este formulată, Cerința nr. 3 permite ofertantului din cadrul procedurii de achiziție publică care deține sau are un drept de folosință asupra unui laborator de gradul I sau II să se folosească de acest drept de folosință în executarea lucrărilor de construcții, ceea ce înlătură atât independența laboratoarelor de gradul I cât și imparțialitatea laboratoarelor de gradul II. În ambele situații, verificările trebuie făcute de laboratoare, nu de constructor în temeiul dreptului de folosință, iar această cerință ar fi trebuit să rezulte cu claritate din Fișa de date. Înalta Curte înțelege că în realitate, în ciuda modalității defectuoase de exprimare, recurenta nu a încheiat contractul cu un ofertant care să fi înlăturat efectiv cerințele amintite, dar această circumstanță favorabilă a fost avută în vedere la reducerea corecției financiare de la 25% din valoarea contractului la 5% (cf. pag. 14 paragraful 4 din Nota de constatare). Ceea ce este semnificativ este faptul că neconcordanța este reală și, deci, nu este caz de anulare a Notei de constatare, așa cum pretinde recurenta. Dispozițiile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, referitoare la aplicarea dispozițiilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi interpretate în sensul pretins de recurentă, deoarece sunt de aplicabilitate generală (se referă la orice tip de laboratoare) și nu au în vedere cerințele speciale pentru laboratoarele de gradul I sau II. 8. Cu privire la atribuirea efectivă a contractului de lucrări nr. x din 26 septembrie 2014 către asocierea B. - SC C., Înalta Curte constată că, dincolo de orice alte considerente, este semnificativ să rețină că la momentul atribuirii contractului de achiziție publică, asocierea nu deținea laborator de gradul II și nici nu avea încheiat contract de prestări servicii cu un laborator de gradul I sau II, care să acopere întreaga perioadă de execuție a Contractului de lucrări nr. x din 26 septembrie 2014. Astfel, perioada de execuție a contractului era de 8 luni și se finaliza la data de 25 mai 2015 (cf. dos. fond), pe când Contractul de prestări servicii nr. x din 6 decembrie 2013 încheiat de SC C. cu SC A. SRL a încetat la data de 31 decembrie 2014 (cf. dos. fond). Așadar, neregula reținută în sarcina Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. de către autoritatea de control este reală.

În consecință, pentru considerentele mai sus arătate, văzând că neregulile reținute în sarcina recurentei sunt reale și că Nota de constatare a cărei anulare se cere a aplicat o corecție financiară minimă, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței civile nr. 4004 din 13 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.