ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6549/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, reclamanta CNADNR S.A., actualmente Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

- anularea încheierii nr. 14/18.07.2016, cu privire la respingerea de către Curtea de Conturi a României - Departamentul II a contestației administrative formulată de C.N.A.D.N.R. S.A. pentru măsurile I.2., I.3., II.1., II.2., ca netemeinică și nelegală;

- anularea măsurilor I.2., I.3., II.1., II.2 din Decizia nr. 15/20.05.2016 emisă în baza Raportului de Control nr. x/15.04.2016, ca netemeinică și nelegală.

Prin sentința civilă nr. 321 din data de 06 februarie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea și a dispus anularea în parte a încheierii nr. 14/18.07.2016, cu privire la respingerea de către Curtea de Conturi a României - Departamentul II a contestației administrative formulată de C.N.A.D.N.R. S.A. pentru măsurile I.2., I.3.

Totodată, a respins, ca neîntemeiată, cererea de anulare a încheierii nr. 14/18.07.2016, cu privire la respingerea de către Curtea de Conturi a României - Departamentul II a contestației administrative formulată de C.N.A.D.N.R. S.A. pentru măsurile II.1., II.2.

Împotriva sentinței civile nr. 321 din data de 06 februarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A solicitat, în principal, casarea în parte a hotărârii judecătorești în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunii cu privire la măsurile II.1 și 11.2 și reținerea cauzei spre judecare.

Motivele de recurs pentru anularea măsurile II. 1 și II.2. raportat la motivarea primei instanțe sunt următoarele:

Prima instanță a reținut ca legală Decizia nr. 15/2016 în ceea ce privește obligația de a verifica modul de derulare a contractului nr. x/38227/02.12.2011 și nr. 34/38228/02.12.2011 și de a lua măsurile care se impun în vederea intrării în legalitate, inclusiv recuperarea plăților nejustificate din executarea celor două contracte de achiziție publică.

Nu se poate reține în motivarea soluției de respingere a acțiunii cu privire la măsurile II.l si II.2. doar titlul a două articole din ambele contracte încheiate, fără a se analiza cauzele si împrejurările care au condus la degradarea lucrărilor corect executate si plătite.

Echipa de control a reținut că lipsa de finanțare a reprezentat cauza care a condus ulterior la imposibilitatea continuării procesului tehnologic (continuarea lucrărilor) fapt ce a cauzat pe cale de consecință degradarea lucrărilor deja executate. În mod eronat, echipa de control a reținut împrejurarea potrivit căreia consecința lipsei de finanțare nu o reprezintă utilizarea ineficienta a fondurilor rambursabile destinate finanțării contractelor, ci o reprezintă degradarea lucrărilor deja executate.

Astfel, auditorii publici au reținut că lipsa de finanțare (datorita nealocării resurselor financiare de către Ministerul Transporturilor și Ministerul Finanțelor Publice) a condus la utilizarea ineficientă a fondurilor rambursabile, când în realitate consecința lipsei de finanțare o reprezintă degradarea lucrărilor.

Între cauză și consecință (efect) trebuie să existe un raport de cauzalitate iar acest raport de cauzalitate, așa cum a reținut echipa de control, nu există deoarece lipsa de finanțare nu conduce la utilizarea ineficientă a fondurilor alocate lucrărilor executate ci lipsa de finanțare în mod logic și rațional conduce la imposibilitatea continuării lucrărilor (a procesului tehnologic) fapt care a condus în mod indubitabil la degradarea lucrărilor executate corect și pe care C.N.A.D.N.R. S.A. le-a decontat.

Auditorii publici nu au reținut și identificat corect și legal care a fost consecința reală și evidentă a nealocării de fonduri pentru continuarea celor două lucrări și anume degradarea lucrărilor deja executate, datorită faptului că responsabilitatea nealocării resurselor financiare nu aparține C.N.A.D.N.R. S.A., ci ministerului de resort si cel al Finanțelor Publice.

Astfel, reținerea auditorilor publici cu privire la faptul că lucrările decontate s-au degradat s-a datorat exclusiv culpei ministerului de resort și a celui de Finanțe, instituții centrale ale statului care nu au înțeles să aloce în continuare fondurile necesare continuării lucrărilor pentru finalizarea celor două proiecte de investii de infrastructură rutieră.

În mod eronat s-a reținut de către organele de control ca și consecință (efect) al lipsei de fonduri utilizarea incorectă a fondurilor rambursabile, când în realitate consecința lipsei de fonduri constă în degradarea lucrărilor deja executate, lucrări care nu au mai putut fi continuate tocmai datorită nealocării resurselor financiare de alte instituții centrale ale statului român cu atribuții în acest sens.

De asemenea, echipa de control din cadrul Curții de Conturi a României - Departamentul II - Direcția 2 a reținut în cuprinsul Raportului de Control (înregistrat la sediul C.N.A.D.N.R. S.A. sub nr. x/15.04.2016) că, cauza abaterii constatate o reprezintă, pe lângă lipsa de finanțare pentru ambele contracte verificate și lipsa capacității financiare, tehnice și profesionale scăzute a constructorului, iar consecința constă în utilizarea ineficientă a fondurilor rambursabile destinate finanțării contractelor.

Cauzele privind o eventuală lipsă a capacității financiare, tehnice și profesionale a contructorului nu pot determina imposibilitatea continuării lucrărilor datorită nealocării fondurilor necesare fapt ce a condus la degradarea lucrările deja executate și plătite.

Prin hotărârea recurată prima instanță a înlăturat reținerile pârâtei în ceea ce privește măsurile 1.2 și 1.3 referitoare la verificarea modului de atribuire a celor două contracte încheiate, fapt pentru care toate actele emise și depuse la sediul autorității contractante și care au fost avute în vedere la momentul atribuirii celor două contracte de lucrări se bucură de legalitate și temeinicie.

Altfel spus, actele depuse de operatorii economici care au fost declarați câștigători (constructorii) nu au fost anulate nici de către achizitor, nici de către ANRMAP și nici de către instanța de judecată, astfel că susținerea auditorilor publici privind o eventuală incapacitate financiară, profesională și tehnică a contractorilor este nelegală și nefondată.

Se impune totodată a se avea în vedere la analizarea acestui prim motiv de recurs faptul că lipsa fondurilor necesare continuării lucrărilor - a fost invocată de către C.N.A.D.N.R. S.A. prin DRDP Constanța direct în etapa contestației administrative, sens în care prin adresa nr. x/07.06.2016 intitulată "Obiecțiuni la Decizia Curții de Conturi nr. 15/20.05.2016" s-a comunicat faptul că nu au fost asigurate resurse financiare în programele aprobate transmise de CJVAD.N.R., începând cu data de 12.03.2013, data la lucrările au fost suspendate ".

Ulterior, deși în procedură administrativă am informat pârâta expres despre faptul că singura și unica cauză care a condus la degradarea lucrărilor a fost reprezentată de lipsa alocării în continuare a fondurilor, prin încheierea nr. 14/18.07.2016 contestată în prezenta cauză, pârâta nu a analizat și nu a soluționat acest motiv invocat de D.R.D.P. Constanța în cuprinsul Obiecțiunilor nr. 32497/07.06.2016.

Astfel, se poate lesne observa din analizarea încheierii nr. 14/18.07.2016 - paginile 10 -12 că pârâta nu a avut în vedere și nu a analizat contestația nr. 32497/07.06.2016, în același mod procedând și prima instanța de judecată prin neanalizarea aspectelor invocate în cuprinsul acestui motiv de recurs.

Un alt aspect pe care ii supunem atenției instanței de judecată este reprezentat de faptul că în cuprinsul rapoartelor privind stadiul contractelor de execuție. întocmite de către D.R.D.P. Constanța și transmise la C.N.A.D.N.R. s-a comunicat faptul că nu au fost asigurate resurse financiare în programele aprobate transmise de C.N.A.D.N.R., începând cu data de 12.03.2013, data de la care lucrările au fost suspendate.

Mai mult decât atât, lipsa resurselor financiare a avut caracter continuu, fapt ce a condus la rezilierea unilaterală de către Achizitor a ambelor contracte de execuție în data de 27.09.2016.

Referitor la suspendarea lucrărilor, coroborat cu respectarea prevederilor contractuale, în conformitate cu prevederile Legii nr. 500/2002 privind finanțele publice, cu completările ulterioare art. 42 alin. (3) " aprobarea sistării execuției unui obiectiv/proiect de investiții sau a lucrărilor de intervenții, precum și a unor obiecte sau capacități din cadrul acestora se face de către autoritatea care a aprobat/reaprobat documentația tehnico-economică ".

In cazul de față, documentațiile tehnico-economîce au fost aprobate prin Hotărârile de Guvern nr. 1118/2011 si nr. 1119/2011, urmând ca resursele financiare să fie asigurate conform programelor aprobate de C.NA.1. R. S.A..

Contrar acestor prevederi, suspendarea lucrărilor de execuție a fost comunicată Antreprenorilor, pentru fiecare contract de execuție în parte în data de 12.03.2013, prin actele nr. 92/15936 și 92/15937, motivata fiind lipsa fondurilor necesare continuării lucrărilor de execuție.

Așa cum se menționează în Raportul Curții de Conturi din data de 15.04.2015, "din cauza neasigurării surselor de finanțare, anele lucrări de construcții atribuite prin contractele încheiate în cadrul proiectului au fost suspendate. Astfel, lucrările deja executate s-au degradat, urmând ca acestea să fie refăcute, cheltuielile efectuate fiind ineficiente și neeconomicoase ".

Degradările lucrărilor executate au survenit exclusiv datorită lipsei de continuitate a procesului tehnologic, consecința directă a nealocarii fondurilor necesare, astfel de situații putând fi evitate numai prin realizarea integrală a lucrărilor de refacere a sistemului rutier, în conformitate cu calculele de dimensionare efectuate de proiectant pentru stabilirea structurii rutiere.

De asemenea, cu privire Ia utilizarea fondurilor rambursabile pentru care pârâta a reținut că acestea au fost cheltuite nejustificat fapt pentru care se impune recuperarea sumelor achitate aferente lucrărilor executate la timp și conform, se impun a se avea în vedere și următoarele aspecte:

În perioada 12.01 - 09.02.2015 o alta echipă de control din cadrul pârâtei Curtea de Conturi a României au întreprins la sediul subunității D.R.D.P. Constanța un control având ca obiect "Controlul utilizării fondurilor alocate de la bugetul de stat pentru reabilitarea și dezvoltarea infrastructurii raliere ".

Astfel, potrivit celor menționate la pct. 5 din Raportul de Control nr. x/20.02.2015 (pagina 11) rezultă că din eșantionul verificat nu au rezultat constatări referitoare la legalitatea angajării, lichidării, ordonantării si plății cheltuielilor din fonduri publice (...) în cazul contractelor de achiziții publice.

În ceea ce privește modul de derulare a celor două contracte (inclusiv verificarea execuției lucrărilor și a modului de decontare al lucrărilor până în anul 2015) nu au constatat faptul că plățile efectuate nu ar fi fost realizate potrivit clauzelor contractuale și nici faptul că plățile aferente lucrărilor ar fi fost nejustificate/nelegale.

In consecință, reprezentanții Camerei de Conturi Constanța au recomandat (in anul 2015) doar luarea măsurilor de conservare a lucrărilor în vederea degradării lor și efectuarea demersurilor pentru alocarea de fonduri în vederea finalizării acestora.

Se impune a se retine că echipa de audit din cadrul Curții de Conturi a României - Camera de Conturi Constanța a reținut în mod corect, real, dar mai ales legal faptul realizarea parțiala a celor două lucrări s-a datorat lipsei alocării de fonduri si nicidecum datorită plăților nejustificate aferente lucrărilor deja executate.

Un al doilea motiv de recurs vizează chiar reținerea primei instanțe de judecată în ceea ce privește lipsa Certificatelor Interimare de Plată și a Rapoartelor privind evoluția execuției lucrărilor, iar situațiile de lucrări nu cuprindeau elementelor prevăzute de clauzele contractuale.

Prima instanță nu a analizat daca înscrisurile depuse de reclamantă îndeplinesc sau nu, chiar și daca poartă altă titulatură, exigențele contractuale.

Decontările s-au realizat conform situațiilor de lucrări acceptate de inginer, elaborate în conformitate cu prevederile art. 14.3 din Condițiile Contractului, într-o formă acceptată de acesta, în baza documentelor de calitate, a documentelor justificative și a verificărilor efectuate în teren, cu respectarea prevederilor normativelor și prescripțiilor tehnice aplicabile la data respectivă.

În ceea ce privește clauza 14.3 "Situația de lucrări" și sub-clauza 4.21 reține prima instanță că situația de lucrări trebuia să cuprindă mai multe elemente, așa cum acestea sunt descrise/indicate în cuprinsul acestei clauze de la lit. a) la lit. g).

Situațiile de lucrări reprezintă centralizarea și transpunerea cantitativă a documentelor anterior menționate, iar la data efectuării controlului au fost solicitate strict situațiile de lucrări pentru verificarea plaților efectuate, nu și documentele în baza cărora au fost elaborate, documente prezentate de Antreprenor și acceptate de către Inginer.

Astfel, plățile efectuate în cadrul celor doua contracte de execuție respectă strict prevederile legale și contractuale.

În rapoartele privind stadiul contractelor de execuție, întocmite de către D.R.D.P. Constanța și transmise Ia C.N.A.D.N.R. (puse la dispoziție echipei de control), s-a comunicat faptul că nu au fost asigurate resurse financiare în programele aprobate transmise de C.N.A.D.N.R., începând cu data de 12.03.2013, data de la care lucrările au fost suspendate. Mai mult decât atât, lipsa resurselor financiare a avut caracter continuu, fapt ce a condus la rezilierea ambelor contracte de execuție în data de 27.09.2016.

Intimata Curtea de Conturi a României a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului a nefondat, cu menținerea, ca legală, a sentinței civile recurate.

În perioada 18.01. - 15.04.2016, Departamentul II al Curții de Conturi a efectuat acțiunea cu tema "Controlul legalității utilizării și rambursării sumelor direct subimprumutate sau al creditelor garantate de stat ta entitățile beneficiare", la

CNAIR și a încheiat Raportul de control nr. x/15.04.2016.

Pentru înlăturarea abaterilor de la legalitate și regularitate, Departamentul II a emis Decizia nr. 15/20.05.2016, prin care s-a dispus în sarcina entității controlate mai multe măsuri, pentru remedierea neregulilor financiar contabile, cât și pentru stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora, în temeiul art. 43 lit. c) și art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi.

Entitatea verificată a contestat unele dintre măsurile dispuse prin Decizia nr. 15/20.05.2016, solicitând înlăturarea deficiențelor constatate și consemnate în Raportul de control, contestația fiind respinsă prin încheierea nr. 14/18.07.2016 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi.

Prin măsurile de la pct. II.1 și II.2 din decizia menționată, menținute prin încheierea nr. 14/18.07.2016 a Comisiei de soluționare a contestațiilor, în temeiul prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, pentru stabilirea întinderii prejudiciilor și recuperarea acestora s-a dispus, în sarcina conducerii entității verificate, următoarele:

"II.1. Verificarea modului de derulare a contractului nr. x/38227/02.12.2011 încheiat între DRDP Constanța și Asocierea S.C. A. S.R.L., S.C. B., C. x și S.C. D. S.R.L. - lider S.C. A. S.R.L. și luarea măsurilor care se impun în vederea intrării în legalitate, inclusiv recuperarea plăților nejustificate rezultate.

IL2. Verificarea modului de derulare a contractului nr. x/38228/02.12.2011 încheiat între DRDP Constanța și Asocierea S.C. B.. C. x, S.C. D. S.R.L. și S.C. A. S.R.L. - lider S.C. B.. C. x și luarea măsurilor care se impun în vederea intrării în legalitate, inclusiv recuperarea plăților nejustificate rezultate. ".

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Față de motivarea cererii de recurs, nu poate fi reținută incidența motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu aplicarea greșită a legii.

În doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Referitor la criticile recurentei în ceea ce privește aplicarea greșită normelor de drept material de către instanța de fond (art. 488 pct. 8 C. proc. civ.), primul motiv de recurs se referă la faptul că instanța de fond nu a analizat împrejurarea că factorul determinat care a condus direct și nemijlocit la imposibilitatea continuării lucrărilor contractate a fost lipsa fondurilor necesare. Totodată, recurenta mai afirmă că aceleași contracte au mai fost verificate și de către auditorii publici externi din cadrul Camerei de Conturi Constanța, aceștia nereținând nicio deficiență cu privire derularea acestora.

În fapt, prin măsurile astfel menținute, s-au stabilit în sarcina conducerii CNADNR următoarele obligații:

II.1. "Verificarea modului de derulare a contractului nr. x/38227/02.12.2011 încheiat între DRDP Constanța și Asocierea S.C. A. S.R.L., S.C. B.. C. x și S.C. D. S.R.L. - lider S.C. A. S.R.L. și luarea măsurilor care se impun în vederea intrării în legalitate, inclusiv recuperarea plăților nejustificate rezultate."

II.2. "Verificarea modului de derulare a contractului nr. x/38228/02.12.2011 încheiat între DRDP Constanța și Asocierea S.C. B.. C. x, S.C. D. S.R.L. și S.C. A. S.R.L. - lider S.C. B.. C. x și luarea măsurilor care se impun în vederea intrării în legalitate, inclusiv recuperarea plăților nejustificate rezultate."

Aceste abateri se referă așadar la modul în care recurenta reclamantă a efectuat plata lucrărilor executate în temeiul contractelor de execuție de lucrări nr. x/02.12.2011 și nr. y/02.12.2011 iar susținerile acesteia referitoare la lipsa finanțării lucrărilor contractate nu au relevanță raportat la obiectul abaterilor constatate.

Astfel, s-a constatat faptul că plățile efectuate urmare a derulării contractelor de lucrări menționate anterior nu au avut la bază certificatele interimare de plată și, în lipsa Rapoartelor privind evoluția execuției lucrărilor, situațiile de lucrări nu cuprindeau elementele prevăzute de clauzele contractual.

S-a mai constatat de asemenea, efectuarea unor cheltuieli ineficiente si neeconomicoase reprezentând lucrări deja executate care s-au degradat în urma suspendării execuției lucrărilor.

Judecătorul fondului a reținut judicios că plățile efectuate de către reclamantă nu s-au făcut în conformitate cu prevederile cuprinse în Condițiile generale ale celor două contracte încheiate, respectiv prevederile cuprinse în clauza 14.3.

Așa cum corect sesizează intimata, prin precizările sale, conform cărora "toate plățile au fost efectuate în baza unor Borderouri centralizatoare ale situațiilor de lucrări semnate și vizate de Beneficiar, Antreprenor și Inginer", acestea fiind "asimilate Certificatelor de plată interimare, deoarece aceste documente justificative .. conțin aceleași documente și avize ...", recurenta recunoaște implicit faptul că plățile au fost făcute în baza borderourilor centralizatoare ale situațiilor de lucrări, asimilate certificatelor de plată interimare de către inginer.

In ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la împrejurarea că aceleași contracte au făcut obiectul unei acțiuni de verificare a Camerei de Conturi Constanța, raportul de control nr. x/20.02.2015 a avut ca și temă "controlul utilizării fondurilor alocate de la bugetul de stat pentru reabilitarea si dezvoltarea infrastructurii rutiere pentru anul 2014"

Potrivit acestui raport de control, în legătură cu angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor din fonduri publice în cazul contractelor de achiziții publice, din eșantionul verificat nu au rezultat constatări referitor are la acest punct.

Constatările pentru a căror valorificare a fost emisă Decizia nr. 15/20.05.2016 sunt rezultatul acțiunii de verificare cu tema "Controlul legalității utilizării și rambursării sumelor direct subîmprumutate sau al creditelor garantate de stat la entitățile beneficiare".

Sunt așadar nefondate susținerile recurentei în sensul că au fost auditate de mai multe ori aceleași aspecte, tema controlului efectuat de către Departamentul II fiind diferită de tema controlului efectuat de Camera de Conturi Constanta (finanțarea unor lucrări prin credite externe acordate CN AIR SA/alocarea de fonduri de la bugetul de stat pentru DRDP Constanța), acțiunile de control desfășurate în anii 2015 și 2016 conducând la constatări și măsuri corespunzătoare deficiențelor diferite.

A doilea motiv de recurs constă în critica conform căreia instanța de fond a achiesat la susținerile Curții de Conturi referitoare la lipsa Certificatelor Interimare de Plată, a Rapoartelor privind evoluția execuției lucrărilor, precum și existența unor situații de lucrări cu o structură incompletă raportat la clauzele contractuale - art. 14.3.

Recurenta susține că modalitatea de plată a lucrărilor executate a respectat prevederile contractuale, depunând în acest sens la dosar 7 situații de lucrări însă, așa cum sesizează intimata, aceste inscrisuri sunt în fapt un opis al documentelor anexate la fiecare situație în parte, documente în care nu se regăsesc elementele prevăzute de clauza 14.3 citată.

Reclamanta a susținut că efectuarea plăților s-a realizat în baza unor Borderouri centralizatoare ale situațiilor de lucrări semnate și vizate de Beneficiar, Antreprenor și Inginer, borderouri care au fost puse la dispoziția echipei de audit, asimilate Certificatelor de plată interimare.

Prin susținerile sale, recurenta reclamantă admite așadar faptul că plățile au fost efectuate în baza Borderourilor centralizatoare ale situațiilor de lucrări - asimilate de Inginer ca "Certificat de plată interimar" respectiv în lipsa Rapoartelor privind evoluția execuției lucrărilor și a situațiilor de lucrări, conforme cu clauzele contractuale.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței nr. 321 din 06 februarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinței nr. 321 din 06 februarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 03 decembrie 2020.