ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5222/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 15.12.2015, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. (CNADNR S.A.) a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând anularea Deciziei AM POST nr. 38445/24.08.2015 și a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.06.2015, emisa pentru contractul de lucrări "Construcția autostrăzii Arad-Timișoara".

Prin sentința nr. 1557 din 30 martie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (Fostă Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale Din România S.A.), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Managementul Fondurilor Externe prin MFP.

A anulat parțial Decizia AM POST nr. 38445/24.08.2015 și Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.06.2015, în ceea ce privește cuantumul corecției financiare, care va fi redusă la 5% din valoarea contractului de lucrări și a menținut celelalte dispoziții.

Împotriva sentinței nr. 1557 din 30 martie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs.

Un prim motiv de nelegalitate invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Recurentul, după prezentarea mai multor aspecte teoretice, susține că instanța trebuie să răspundă tuturor criticilor formulate și tuturor argumentelor de fapt și de drept invocate, nefiind suficient să preia exclusiv argumentele uneia dintre părți, ci să arate și motivele pentru care au fost respinse apărările părții adverse.

Nemotivarea hotărârii atrage implicit și imposibilitatea realizării controlului judiciar ceea ce, în opinia recurentului, determină anularea hotărârii cu consecința trimiterii spre rejudecare a cauzei pentru respectarea dreptului la un proces echitabil.

Așa cum rezultă din considerentele hotărârii recurate, instanța s-a limitat la a menționa doar o serie de dispoziții legale pe care le-a apreciat ca fiind incidente in cauză, și, deși a constatat încălcarea lor de către reclamanta, a omis să mai arate și motivele pentru care a admis, chiar și în parte, acțiunea.

Practica instanței supreme este constantă în acest sens, afirmând că inexistența motivării atrage anularea/casarea hotărârii, la fel ca și o motivare necorespunzătoare, o motivare excesiv de succintă sau necorespunzătoare în raport cu complexitatea cauzei echivalând practic cu inexistenta motivării.

Având in vedere faptul că, în motivarea hotărârii instanța și-a însușit în exclusivitate criticile formulate de către reclamanta, devin incidente dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010, hotărârea pronunțată fiind una nemotivată în accepțiunea textelor legale învederate.

Un alt argument de nelegalitate invocat este cel prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea și aplicarea eronata a dispozițiilor legale, a principiilor care izvorăsc din legislația comunitară în domeniul gestionarii fondurilor comunitare, precum și a altor dispoziții legale naționale si europene.

În primul rând, recurenta susține că reclamanta CNAIR a solicitat, în plângerea sa, anularea actului administrativ, nu modificarea măsurii administrative dispuse de AM POST prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.06.2015, respectiv reducerea corecției financiare.

Stabilirea corecției financiare și a nivelului acesteia reprezintă o măsură administrativă în sarcina exclusivă a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene. Astfel, autoritatea de management se pronunță cu privire la eligibilitatea cheltuielilor ce urmează a fi rambursate din bugetul Uniunii Europene.

Se mai arată că, așa cum reține însăși instanța la cap. 5 "Starea de fapt", constatările echipei de control sunt corecte în raport cu prevederile Directivei 2004/18/CE.

În continuare recurenta reia în conținutul recursului toate cerințele restrictive și nelegale inserate de reclamantă în conținutul Documentației de achiziții, respectiv cerințele de calificare de la subcapitolele 2.1, 2.3, 3.2, 4.1, 4.2 și subliniază că instanța a considerat legale si justificate constatările echipei de control care au stat la baza aplicării corecției financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului, în raport cu prevederile Directivei 2004/18/CE.

Însăși Curtea reține la cap. 6 "Asupra fondului cererii, pag. 9 că "reclamanta a stabilit criterii de precalificare a ofertanților mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, care avea ca efect - prin natura lor-restrângerea cercului participanților la procedura de achiziții publice. Diferențele nu sunt nesemnificative (...), încât să se poată concluziona că nu se justifică aplicarea unei corecții".

Scopul verificărilor a fost acela de a stabili dacă procedura de atribuire a contractului respectă cerința finanțatorului, în speță Uniunea Europeană, respectiv de a asigura conformitatea cu regulile și legislația UE și națională referitoare la achizițiile publice.

În memoriul de recurs, partea a făcut un istoric al contractului de finanțare pentru construirea autostrăzii Arad-Timișoara-Lugoj și a subliniat că verificările AM POST s-au realizat în conformitate cu actele normative europene și naționale în vigoare și în baza orientărilor stabilite de Comisia Europeană, Direcția Generală de Politică Regională.

Pentru acordarea finanțării europene nerambursabile Comisia Europeană solicită respectarea prevederilor Directivelor europene în materie de achiziții publice în vigoare la data publicării invitației pentru precalificare.

Corecția de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări a fost aplicată în conformitate cu prevederile de la pct. 9 din Ghidul COCOF adoptat prin Decizia C(2013) 9527/19.12.2013, prin similitudine cu punctul 9 din Partea 1, secțiunea Achiziții publice din Anexa la H.G. nr. 519/2014, care prevede o reducere 25% din valoarea contractului cu posibilitatea de reducere la 10% sau 5% în funcție de gravitate.

Autoritatea de management a aplicat o corecție de 10% având în vedere tocmai faptul că beneficiarul a respectat prevederile finanțatorului inițial, Banca Europeană de investiții, așa cum reiese din pag. 15 din Nota de constatare nr. x/29.06.2015.

În Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-408/2016 se menționează că utilizarea unor criterii de precalificare mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18 constituie o neregularitate în sensul art. 2. pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, iar în sensul acestei dispoziții se justifică aplicarea unei corecții financiare în temeiul articolului 98 din acest regulament.

Se mai arată că în cauza C406/14 CJUE a statuat că dacă o autoritate contractantă respectă prevederile legislației naționale, dar aduce prejudicii bugetului UE aceasta constituie o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) 1083/2006.

În opinia recurentei, instanța reține în mod eronat la pag. 10 din hotărâre faptul că în urma unei misiuni de audit Curtea Europeană de Conturi nu a constatat abateri cu privire la contractul de lucrări nr. x/15.12.2008 "Construcția autostrăzii Arad-Timișoara".

În primul rând, însăși instanța reține în analiza sa, că autoritatea contractantă a încălcat legislația cu privire la stabilirea criteriilor de calificare, iar în al doilea rând, în cadrul misiunii de audit, Curtea Europeană de Conturi a verificat cu prioritate respectarea regulilor cu privire la transparența derulării procedurilor de achiziție, iar sub aspectul criteriilor de selecție a făcut observații cu privire la lucrările aferente construcției VO Arad, care fac obiectul unui alt contract decât cel în speță.

Reiterează și susținerile AM POST inițiale cu privire creanța stabilită care nu a fost imputată CNAIR în calitate de beneficiar al proiectului, conform contractului de finanțare și instrucțiunilor transmise de ACP prin adresa nr. x/23.08.2011.

Consideră necesar a reaminti mecanismul de plăți directe de care beneficiază Programul Operațional Sectorial Transport, astfel cum acesta este reglementat în mod expres prin O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale si utilizarea acestora pentru obiectivul convergență (art. 5 alin. (2) lit. b), art. 10 lit. a).

Nu in ultimul rând, se impune precizarea că sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiția respectării cu strictețe a legalității privind utilizarea acestor fonduri. Conform art. 98 al Regulamentului (CE) 1083 din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a regulamentului (CE) 1260/1999, statele membre au obligația de a căuta neregulile și de a aplica corecțiile financiare în cauză ce constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional.

Prin efectuarea de plăți de la bugetul UE, aferente contractului mai sus menționat, afectat de abateri de la legislație, au fost aduse prejudicii bugetului Uniunii Europene cât și fondurilor publice reprezentând cofinanțarea alocată, valoarea prejudiciului fiind stabilită prin aplicarea procentului corecției stabilite conform O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare și ghidului COCOF/2007.

Așa cum s-a prezentat mai sus, se constată îndeplinirea condițiilor regulamentare comunitare și naționale pentru constatarea neregulii provenite din încălcarea regulilor în materie de achiziții publice, respectiv abaterea de la legislația în domeniul achizițiilor publice rezultată dintr-o acțiune a beneficiarului, în calitatea sa de Autoritate Contractantă, care a prejudiciat bugetul UE și fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Totodată, corecția aplicabilă se încadrează și în prevederile ghidului COCOF/2007 "Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice" la punctul 2.3 din Anexa 2 "Contracte care nu se află sau se află partial sub incidența Directivelor comunitare privind contractele de achiziții publice (Contracte publice sub plafoanele de aplicare a Directivelor și a contractelor publice enumerate în Anexa I B la Directiva 92/50/EEC, Anexa XVI B la Directiva 93/38/EEC, Anexa II B la Directiva 2004/18/EC și Anexa XVII B la Directiva 2004/17/EC"

Astfel, în cazul în care structurile de control constată, ca urmare a verificărilor de specialitate, nereguli în domeniul achizițiilor publice, acestea au obligația de a aplica corecțiile financiare în conformitate cu Anexa nr. 1 "Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile" din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, structurile de control au dreptul de a constata nereguli și stabili creanțe inclusiv în cazurile în care respectivele proiecte au făcut obiectul și altor verificări. Prin urmare, nota de constatare emisă de echipa de control a fost întocmită ținând cont de prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Se susține că întreaga justificare a incidenței motivului de recurs prev. de art. 488 alin. (6) pornește de la premisa greșită a nemotivării hotărârii în fapt și în drept. În acest sens, se observă, fără îndoiala, faptul că instanța de fond a respectat obligația legală, în cuprinsul hotărârii regăsindu-se atât motive de drept cât și cu privire la situația de fapt.

Recurenta încearcă să inducă falsa impresie (pg. 5 - al treilea paragraf) că instanța a preluat exclusiv argumentele uneia dintre părți, fapt contrazis încă o dată de aprecierile instanței.

Modul pertinent, complet, întemeiat, omogen, concret, convingător și accesibil în care a fost motivată hotărârea asigură atât posibilitatea realizării controlului judiciar, cât și respectarea dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului

În privința punctului 8 se arată că în legătură cu abaterile stabilite prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, precum si la mențiunile comisiei de soluționare a contestației din Decizia AM POST nr. 38445/24.08.2015, trebuie avut in vedere ca "Nota de orientare pentru COCOF cu privire la tratamentul asistentei retroactive din partea UE pentru perioada 2007-2013", conține într-adevăr recomandări privind verificarea conformității operațiunilor retrospective finanțate din fonduri structurale cu toate regulile aplicabile programului operațional si cu legislația europeana si naționala pe întreaga perioada de implementare. Însă, această obligația a Autorității de Management precum si a celorlalte autorități implicate nu justifica acordarea de corecții financiare, ci abordarea unei acțiuni preventive, așa cum se precizează la pct. II.5 al documentului invocat.

Implementarea adecvata a acestei recomandări are drept scop tocmai eliminarea riscurilor pe care acordarea de finanțare nerambursabilă pentru proiectele retrospective le comporta, inclusiv aplicarea de corecții financiare care alterează însuși sensul deciziei de refinanțare, si anume creșterea ratei de absorbție la nivel național in perioada de programare 2007-2013.

Totodată, trebuie avut in vedere faptul ca prin Raportul final din octombrie 2012 elaborat ca urmare a misiunii de asupra POS-T, FEDR si FC, Curtea Europeana de Conturi, a eliminat toate observațiile cu privire la regulile de transparenta si publicitate, dar si cele cu privire la utilizarea unor criterii de selecție nelegale, concluzionând cu privire la acestea ca aspectele/argumentele prezentate sunt acceptate, eliminându-se constatarea.

Consideră, așadar, ca decizia Autorității de Management de a aplica o corecție financiara de 10% pentru acest contract este excesiva si contrara constatărilor Curții Europene de Conturi.

In susținerea acestei aprecieri vine si concluzia instanței, care în finele hotărârii precizează că autoritatea pârâtă nu a respectat principiul proporționalității, corecția fiind excesivă în raport de natura și gravitatea neregularităților.

II. Soluția instanței de recurs

Un prim argument de nelegalitate se referă la incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Potrivit acestui text de lege, casarea hotărârii se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluția adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Recurenta susține că prima instanță ar fi preluat în motivare doar argumente părții reclamante, fără să răspundă la apărările formulate pe calea întâmpinării.

Din verificarea hotărârii recurate, se observă că aceasta cuprinde expunerea situației de fapt reținută pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care s-a întemeiat soluția, iar instanța a arătat pe larg atât motivele de fapt cât și de drept pentru care s-a admis parțial cererea de chemare, dar și motivele pentru care s-au înlăturat argumentele pârâtei.

Mai mult, se constată că motivarea hotărârii este clară, concisă și concretă în concordanță cu probele și actele de la dosar, judecătorul fondului argumentând pe larg raționamentul care l-a condus către admiterea în parte a solicitărilor reclamantei.

Totodată, împrejurarea că a fost stabilită în cauză existența unor neregularități, dar a fost redusă corecția aplicată, nu este rezultatul unor considerente contradictorii, întrucât din motivarea hotărârii se deduce, în mod clar, că prima instanță a făcut aplicarea principiului proporționalității, ce a condus firesc la soluția adoptată.

Ca atare, nu se poate vorbi de o lipsă a motivării, de o motivare contradictorie sau străină de natura cauzei, sau de o preluare a argumentelor uneia dintre părți, cu ignorarea celor ale părții adverse, care să poată justifica, în cauză, casarea hotărârii pe temeiul disp. art. 488 alin. (1) pct. 6, așa cum a invocat recurenta.

Un al doilea motiv de casare invocat se circumscrie prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanța a interpretat sau aplicat greșit normele de drept material.

Din analiza acestui motiv, Înalta Curte deduce că recurenta insistă asupra faptului că, în prezenta speță, cu ocazia derulării contractului de achiziție, intimata reclamantă a săvârșit neregularități constând în introducerea de cerințe de calificare restrictive, care au justificat aplicarea corecției financiare.

Însă, prima instanță nu a negat această împrejurare, dimpotrivă a reținut în considerentele hotărârii că intimata reclamantă "a stabilit criterii de precalificare a ofertanților mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, care aveau ca efect - prin natura lor - restrângerea cercului participanților la procedura de achiziții publice în discuție în litigiul principal, iar diferențele nu sunt nesemnificative, așa cum susține reclamanta, încât să se poată concluziona că nu se justifică aplicarea unei corecții."

Mai mult, au fost valorificate, în mod corect, statuările Curții Europene de Justiție în cauza C-408/16, pronunțată asupra cererii de decizie preliminară formulată în prezentul dosar, stabilindu-se conform deciziei CJUE că neregularitatea menționată justifică aplicarea unei corecții financiare în temeiul articolului 98 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Totuși, raportat la circumstanțele obiective ale cauzei, instanța de fond a reținut că autoritatea pârâtă nu a respectat principiul proporționalității, corecția fiind excesivă în raport de natura și gravitatea neregularităților, care au avut ca efect doar un prejudiciu potențial la adresa bugetului general al Uniunii Europene.

Așadar, considerentul pentru care acțiunea a fost admisă parțial a fost aplicarea în cauză a principiului proporționalității, prima instanță reducând corecția aplicată de la 10%, la cuantumul minim de 5%.

Acest raționament al instanței, nu a fost însă criticat în prezentul recurs, recurenta pârâtă subliniind existența neregularităților comise, dar și dreptul său de a aplica o corecție financiară, aspecte ce nu au fost negate de instanță în cuprinsul hotărârii.

Or, de vreme ce raționamentul ce a condus la admiterea parțială a demersului reclamantei nu a fost criticat în prezentul recurs, aspectele invocate nu pot face obiectul analizei instanței de control judiciar.

Pe de altă parte, este adevărat că în cuprinsul cererii de chemare în judecată, intimata reclamantă nu a solicitat expressis verbis reducerea corecției financiare, însă de vreme ce a solicitat anularea procesului-verbal, iar instanța a procedat la anularea parțială a acestuia, este evident că măsura adoptată este una de favoare pentru titularul cererii.

Așadar, argumentul că nu s-a solicitat reducerea corecției financiare nu poate constitui un motiv pentru constatarea nelegalității sentinței, neputându-se aprecia că instanța a încălcat principiul disponibilității, așa cum a încercat recurenta să acrediteze.

Nu în ultimul rând, nici susținerea conform căreia stabilirea corecției financiare și a nivelului acesteia reprezintă o măsură administrativă în sarcina exclusivă a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, nu este aptă să conducă la reformarea hotărârii.

Aceasta întrucât prevederile art. 1 alin. (1) și (2), art. 8 și art. 18 din Legea 554/2004 instituie un contencios subiectiv de plină jurisdicție, în cadrul căruia controlul exercitat de instanța de contencios administrativ nu se limitează la aspectele formale ale raportului juridic dedus judecății.

Astfel, în cazul în care conduita, sau aprecierea nelegală a autorității produce o vătămare reclamantului, instanța poate ordona măsuri pentru restabilirea dreptului sau interesului legitim vătămat și în acest scop poate chiar să reaprecieze sancțiunea aplicată.

Cum aprecierile primei instanțe asupra situației de fapt, ce au generat concluzia de încălcare a principiului proporționalității la stabilirea sancțiunii, constituie o chestiune de temeinicie iar nu nelegalitate a hotărârii atacate, Înalta Curte constată că aceste aspecte nu pot face obiectul analizei în recurs și oricum nici nu au fost invocate de recurentă.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 1557 din 30 martie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 octombrie 2020.