ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 653/2021

Ședința publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 24.10.2017 reclamanta A. S.A a solicitat anularea deciziei nr. 568/28.09.2017 prin care pârâtul Consiliul Național Al Audiovizualului prin care a impus "intrarea în legalitate până la data de 01 ianuarie 2018, în sensul că radiodifuzorii care dețin licență audiovizuală națională au obligația de a difuza același program, incluzându-se și publicitatea, în toată zona geografică în care emit".

Prin sentința nr. 2234 din data de 11 mai 2018 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea privind pe reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului și a anulat decizia atacată.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii și rejudecarea acțiunii, în sensul respingerii acesteia ca neîntemeiată.

Instanța de fond a considerat că obligația impusă prin decizia atacată "de a dfiuza același program, incluzându-se și publicitatea, în toată zona geografică în care emit" este excesivă față de definiția noțiunii de "program", prevăzută la art. 1 pct. 4 din Legea audiovizualului, întrucât obligă radiodifuzorul să difuzeze aceeași reclamă pe tot cuprinsul țării.

De asemenea, instanța de fond a considerat, în mod eronat, că autoritatea a inclus în noțiunea de program și noțiunea de publicitate, ca urmare a unei greșite interpretări a dispozițiilor art. 44 alin. (12) din Legea audiovizualului.

Concluzionând, instanța de fond a reținut următoarele: "Din toate aceste aspecte, a rezultat că decizia instituie o obligație neprevăzută de lege și din acest motiv reglementează în afara limitelor legii, urmând a fi anulată."

Legiuitorul a definit la art. 1 alin. (1) pct. 30 din Legea audiovizualului noțiunea de «licență audiovizuală » ca fiind actul juridic emis în baza deciziei Consiliului Național al Audiovizualului prin care se acordă unui radiodifuzor aflat sub jurisdicția României dreptul de a difuza, într-o zonă determinată, un anume serviciu de programe; în funcție de modalitatea tehnică de transmisie, licența audiovizuală poate fi analogică sau digitală.

Legiuitorul a avut în vedere un sens larg al noțiunii de serviciu de programe, respectiv cel al serviciului media audiovizual; în sens contrar, dacă am admite interpretarea potrivit căreia licența audiovizuală ar avea în vedere, stricto sensu, noțiunea de program, atunci consecința ar fi că actul juridic emis de CNA (adică licența audiovizuală) ar permite numai difuzarea de programe, iar nu și de publicitate.

Susțin cele afirmate făcând trimitere la prevederile art. 3 alin. (3) din Legea audiovizualului, potrivit cărora:, Răspunderea pentru conținutul serviciilor de programe difuzate, inclusiv al comunicărilor comerciale audiovizuale, revine, în condițiile legii, furnizorului de servicii media audiovizuale.,,

Așadar, legiuitorul a avut în vedere ca deținătorul de licență audiovizuală să răspundă pentru întreg programul difuzat pe postul de radio/televiziune pe care ÎI deține, alcătuit din emisiuni și publicitate. Pe cale de consecință, a avut în vedere că noțiunea de licență audiovizuală le include, implicit, pe amândouă și nicidecum numai serviciul de programe, așa cum a reținut instanța de fond, cu referire la documentul eliberat de CNA, respectiv actul juridic care îi conferă dreptul de a difuza, dar din care decurg și obligațiile corelative.

Astfel, în mod greșit, instanța de fond a reținut că legea distinge evident între noțiuni, întrucât răspunderea are ca sursă fie conținutul programului, fie conținutul comunicării comerciale, potrivit art. 3 alin. (3) din lege.

Chiar dacă am admite că sursa răspunderii radiodifuzorului ar fi diferită, ea derivă din același act juridic, anume licența audiovizuală, și are în vedere același subiect de drept: radiodifuzorul deținător al licenței audiovizuale; pe cale de consecință, nu putem face o separare artificială între program și publicitate, din moment ce același radiodifuzor răspunde pentru conținutul programelor difuzate, fie că sunt emisiuni, fie că este publicitate, în temeiul actului juridic (respectiv licența audiovizuală) care îi conferă dreptul de a difuza, dar în baza căruia îi incumbă și obligații,

Mai mult, din modul de redactare a normei, legiuitorul a avut în vederea răspunderea pentru conținutul serviciilor de programe audiovizuale, ca un tot, făcând doar precizarea că această răspundere privește « inclusiv» comunicările comerciale audiovizuale, sintagmă care nu face decât să atragă atenția asupra faptului că serviciul de programe include și publicitatea, care urmează a fi avută în vedere la stabilirea răspunderii pentru conținutul acestui program. Legiuitorul nu s-a exprimat în sensul că furnizorul de servicii media audiovizuale răspunde, în condițiile legii, pentru conținutul serviciilor de programe difuzate, precum și pentru cel al comunicările comerciale audiovizuale .

Separat de aceste aspecte, făcând trimitere la art. 44 alin. (12) lit. a) din lege, care prevede că licența audiovizuală națională dă dreptul la o difuzare a aceluiași program într-o zonă geografică ce cuprinde o audiență potențială de peste 60% în cazul radiodifuziunii, respectiv 70% în cazul televiziunii, din populația recenzată a țării urmează ca radiodifuzorul care deține o astfel de licență audiovizuală să difuzeze, în mod unitar, emisiunile prevăzute în grilă, dar și publicitate aferentă, acesta constituind programul difuzat de el, dacă ținem cont de caracterul unitar ce trebuie să caracterizeze conținutul unei astfel de licențe.

Intimata A. S.A. a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

În ședința publică în ziua de 28 septembrie 2017, Consiliul Național al Audiovizualului a analizat Tabelul sinteză întocmit de Serviciul Inspecție cu privire la difuzarea publicității într-un interval de 24 de ore, în perioadele monitorizate 19-30.12.2016 și 02-07.01.2017, pe posturile de radio B., C., D., E. și F., stații de radiodifuziune care fac parte din rețele naționale.

În baza sintezei prezentate, cuprinsă în raportul de monitorizare, membrii în Consiliului au constatat că, pe posturile de radio B., C. și D., a fost difuzată o publicitate neunitară, în sensul că, deși acestea sunt stații de radiodifuziune cu acoperire națională, calupul publicitar transmis la nivelul unei anumite localități nu avea conținut identic cu cel din altă localitate.

Astfei, în cazul postului B., au fost identificate mai multe localități (Alba Iulia, Arad, Bistrița Năsăud, Baia Mare, Botoșani, Constanța, lași, Piatra Neamț, Reșița, Sibiu, Timișoara și Tulcea) în care, în perioada monitorizată, într-un interval de 24 de ore, nu era difuzată aceeași publicitate, variind de la zonă la zonă, în funcție de promovarea diverșilor agenți comerciali aflați pe plan local sau regional.

Aceleași constatări au rezultat și în cazul difuzării publicității pe postul D. în localitățile: Alba Iulia, Arad, Baia Mare, Bistrița, Botoșani, Brașov, Piatra Neamț, Pitești, Reșița, Râmnicu Vâlcea, Sibiu, Târgu Mureș, Timișoara și Tulcea.

De asemenea, aceeași situație a fost constatată și în cazul publicității difuzate pe postul de radio C., cu acoperire națională, în localitățile: Alba Iulia, Arad, Brașov, Buzău, Constanța, Focșani, Pitești, Râmnicu Vâlcea, Sibiu, Suceava, Târgu Mureș și Timișoara.

Situația prezentată a fost analizată de membrii Consiliului prin prisma incidenței prevederilor art. 1 pct. 4 și art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare, norme care definesc sensul termenilor de program și licență audiovizuală națională, după cum urmează:

- art. 1 pct. 4: prin program se înțelege "ansamblul de imagini în mișcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, conținut, formă sau autor, în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma și conținutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă și conținut cu acestea";

- art. 44 alin. (12) lit. a):

"în înțelesul prezentei legi, licența audiovizuală națională dă dreptul la o difuzare a aceluiași program într-o zonă geografică ce cuprinde o audiență potențială de peste 60% în cazul radiodifuziunii, respectiv 70% în cazul televiziunii, din populația recenzată a țării."

Pornind de la definițiile acestor termeni coroborate cu situația analizată, Consiliul a considerat că radiodifuzorul care deține licență audiovizuală națională are obligația legală de a difuza același program, inciuzându-se și publicitatea, în toată zona geografică cu acoperire națională pentru care a făcut solicitarea.

Or, în baza situației rezultate în urma monitorizării, membrii Consiliului au constatat că în rețelele naționale de radiodifuziune aie posturilor B., C. și D. nu era difuzat același program, în sensul că publicitatea nu era aceeași în fiecare din localitățile în care emit posturile de radio analizate.

Sub acest aspect, potrivit legii, licența audiovizuală națională implică difuzarea aceluiași program în toate localitățile ce fac parte din zona geografică cu acoperire națională, cu o audiență de peste 60% din populația recenzată a tării.

În consecință, membrii Consiliului au concluzionat că radiodifuzorii ale căror posturi de radio au fost analizate nu și-au asumat obligațiile legale ce decurg din deținerea unei licențe audiovizuale naționale, așa cum aceasta este definită și au decis, prin deczia nr. 568/28.09.2017, ca aceștia să intre în legalitate până la data de 01 ianuarie 2018, în sensul de a difuza același program, incluzându-se și publicitatea, în toată zona geografică în care emit.

Împotriva Deciziei nr. 568/28.09.2017, intimata-reclamantă a formulat contestație, prin care a solicitat anularea acesteia.

Prin sentința civilă nr. 2234 pronunțată la data de 11.05.2018, Curtea de Apel București, secția a Vlll-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea intimatei-reclamante, în sensul anulării Deciziei CNA nr. 568/28.09.2017.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, a apărărilor intimatei-reclamante, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Susține pârâtul că judecătorul fondului a făcut aplicarea greșită a prevederilor art. 1 pct. 4 și art. 44 alin. (12) din Legea 504/2002.

Instanța de fond a reținut că actul atacat nu este legal, cu privire la obligația radiodifuzorului de a difuza aceeași publicitate pe tot cuprinsul țării, întrucât:

- actul administrativ atacat care reglementează pentru toți radiodifuzorii care dețin licență națională audiovizuală încalcă limitele art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea nr. 504/2002 raportat la art. 1 pct. 4 din lege:, program - ansamblu de imagini în mișcare, cu sau fără sunet, care constituie un întreg identificabil prin titlu, conținut, formă sau autor, în cadrul unei grile ori al unui catalog realizat de un furnizor de servicii media audiovizuale, având forma și conținutul serviciilor de televiziune sau fiind comparabil ca formă și conținut cu acestea,,;

- obligația impusă prin decizia atacată de a "difuza același program, incluzându-se și publicitatea, în toată zona geografică în care emit" este excesivă față de definiția noțiunii de "program", întrucât obligă audiodifuzorul să difuzeze aceeași reclamă pe tot cuprinsul țării;

- interesul comercial al radiodifuzorului este să difuzeze publicitate diferită în zone diferite ale țării;

- decizia stabilește o obligație de a include publicitatea în toată zona geografică în care emite, dar aceasta intră în conflict cu interesul comercial de a difuza publicitate diferită (segmentată pe interese, pe demografie, pe nevoi locale etc.) în diverse zone ale țării;

- obligația stabilită ar avea prioritate față de interesul comercial al radiodifuzorului, dacă ar fi permisă de lege. Or, Legea nr. 504/2002 face distincție între "program" și "publicitate", neobligând un difuzor național să difuzeze aceeași reclamă pe tot cuprinsul zonei geografice unde are licență;

- fiindcă stabilește o obligație în plus față de cele legale, decizia atacată are rol de reglementare, nu de sancționare, dar CNA nu are fundament legal pentru a stabili acest tip de obligație;

- referirile pârâtei la "caracterul unitar" al licenței sunt o interpretare greșită a art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea nr. 504/2002, deoarece include eronat în noțiunea de program și noțiunea de publicitate;

- publicitatea este definită diferit de lege, în art. 1 pct. 15: comunicare comercială audiovizuală - mesaje sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfășoară o activitate economică. Mesajele respective însoțesc sau sunt incluse într-un program în schimbul unei plăți ori contraprestații sau în scopul autopromovării. Formele de comunicații comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată și televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse și alte forme de publicitate;

- legea distinge evident între noțiuni, întrucât răspunderea are ca sursă fie conținutul programului, fie conținutul comunicării comerciale, potrivit art. 3 alin. (3) din lege: răspunderea pentru conținutul serviciilor de programe difuzate, inclusiv al comunicărilor comerciale audiovizuale, revine, în condițiile legii, furnizorului de servicii media audiovizuale.

Din toate aceste aspecte, a apreciat instanța de fond că decizia instituie o obligație neprevăzută de lege, reglementând în afara ei.

Înalta Curte validează raționamentul judecătorului fondului, apreciind în plus că actul contestat poate genera efecte discriminatorii prin obligarea radiodifuzorilor cu licență națională de a difuza publicitatea de la nivel național, în lipsa unui criteriu obiectiv, contravenind scopului legislației audiovizuale.

Interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 1 pct. 4 și art. 44 alin. (12) lit. a) din Legea 504/2002 nu conduce la concluzia că ar exista o obligație a unui radiodifuzor cu licență națională de a transmite publicitate unitară ci doar obligația acestuia de a transmite același program, noțiune care, conform legii, nu include și publicitatea.

Potrivit legislației audiovizuale, "publicitatea" și "programul" sunt noțiuni diferite, cu definiții distincte în legislația aplicabilă și care, împreună, compun "serviciul media audiovizual".

Potrivit art. 1 alin. (1) din Legea audiovizualului, serviciul media audiovizual este compus dintr- un serviciu de programe de televiziune/radiodifuziune, astfel cum este definit la pct. 2/serviciu media audiovizual la cerere, astfel cum este definit la pct. 3, și/sau un serviciu media care constituie o comunicare comercială audiovizuală, astfel cum este definită la pct. 15".

Este judicioasă susținerea făcută de către intimată prin întâmpinare în sensul că, dacă noțiunea de program ar fi inclus comunicarea comercială audiovizuală, atunci legiuitorul nu ar fi utilizat cele două noțiuni pentru a evidenția alcătuirea serviciului media audiovizual.

Pe de altă parte, serviciul de programe este definit de pct. 2 drept:"serviciu media audiovizual liniar prestat de un radiodifuzor, în care programele simt difuzate în succesiune continuă, indiferent de modalitatea tehnică utilizată, având un conținut și un orar prestabilite, pentru vizionarea/audierea simultană de programe, pe baza unei grile de programe, sub o anumită denumire și identificat printr-o siglă, în cazul televiziunii, sauprintr-un semnal sonor, în cazai radiodifuziunii".

Prin urmare, noțiunea de serviciu de programe se referă la programul difuzat, iar nu la publicitatea difuzată.

De asemenea, publicitatea, indicată la pct. 15 din Legea audiovizualului, este definită ca:

"mesaje sonore sau în imagini, cu sau fără sunet, care sunt destinate să promoveze, direct ori indirect, bunurile, serviciile sau imaginea unei persoane fizice ori juridice care desfășoară o activitate economică. Mesajele respective însoțesc sau sunt incluse într-un program în schimbul unei plăți ori contraprestații sau în scopul autopromovării. Formele de comunicații comerciale audiovizuale includ publicitatea radiodifuzată și televizată, sponsorizarea, teleshoppingul, plasarea de produse și alte forme de publicitate."

Rezultă așadar distincția existentă între noțiunile de program și publicitate (comunicare comercială), serviciul media audiovizual fiind astfel alcătuit dintr-un serviciu de programe și, dacă este cazul, și dintr-o comunicare comercială (publicitate).

Cu referire la Directiva 2010/13, transpusă integral în dreptul intern, Comisia Europeană și-a exprimat opinia în sensul că:"publicitatea nu poate fi parte în niciun caz din programe, dat fiind că Directiva (art. 19 AVMSD) prevede în mod expres că publicitatea televizată este distinctă de conținutul editorial iar publicitatea televizată trebuie să fie distinctă de celelalte elemente ale programului., -dosar recurs.

Așa cum arată intimata, definirea distinctă a programului respectiv a publicității reflectă diferentele existente din perspectiva radiodifuzorului între difuzarea unui conținut editorial sau difuzarea de publicitate:

- realizarea unui program implică în mod necesar un cost pentru radiodifuzor,

- pentru a realiza programul la care s-a angajat, un radiodifuzor consumă resurse proprii, fie prin plata drepturilor de autor, fie a salariilor pentru personalul angajat, fie prin costurile de achiziție ale unor producții, fie prin orice altă formă.

- intervine și concurența dintre radiodifuzori pentru a capta cât mai mulți ascultători, prin diferențierea programelor pe care le realizează.

În schimb, difuzarea publicității reprezintă un venit pentru radiodifuzor, acesta punând la dispoziție, contra-cost, un spațiu dedicat publicității. Apoi, spre deosebire de program, spoturile publicitare sunt de regulă furnizate de către agențiile de publicitate cu același conținut, adică același spot publicitar va fi inserat în interiorul mai multor servicii audiovizuale, în speță ale radiodifuzorilor care și-au pus la dispoziție un spațiu publicitar pentru difuzarea spotului respectiv.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, va respinge recursul declarat de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului împotriva sentinței nr. 2234 din data de 11 mai 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului împotriva sentinței nr. 2234 din data de 11 mai 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 04 februarie 2021.