ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6420/2020

Ședința publică din data de 27 noiembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 15 septembrie 2017, sub nr. x/2017, pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Direcția Generală Programe Europene Competitivitate, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 1.468/17.03.2017 privind proiectul "Dezvoltare durabilă a A. S.R.L."; obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea formulată la data de 06.12.2017, reclamanta a solicitat și anularea deciziei nr. 31.097/30.05.2017 dată în soluționarea contestației, arătând că motivele de anulare a actului sunt cele ce vizează anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor.

Prin sentința civilă nr. 13/2018 pronunțată în data de 23 ianuarie 2018, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată și precizată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu: Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Direcția Generală Programe Europene Competitivitate.

Împotriva sentinței civile nr. 13/2018 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare către instanța de fond iar, în subsidiar, rejudecarea cauzei de către instanța de recurs și admiterea acțiunii astfel cum a fost precizată.

În motivarea recursului a susținut următoarele:

Ceea ce a determinat emiterea actului administrativ contestat în cauză o reprezintă procedura de achiziție publică derulată în temeiul Ordinului nr. 1120/2013, respectiv a H.G. nr. 519/2014, în urma căreia recurenta, aplicând criteriile de departajare în vederea atribuirii contractului de servicii și dând valoare principiilor directoare din materia achizițiilor, a calificat oferta societății B. S.R.L. ca fiind cea mai avantajoasă, în detrimentului unui alt participant la respectiva procedură (C. SRL).

Deoarece doar două dintre ofertele depuse au fost declarate conforme, argumentele reținute de autoritate prin actul de control, care vizează aspecte de neconformitate ale ofertei depusă de societatea C. S.R.L. nu pot constitui motiv pentru aplicarea corecțiilor financiare.

Raționamentul avut în vedere și de către recurentă la momentul desemnării câștigătorului procedurii de achiziție desfășurată s-a axat pe desemanarea ca și cîștigător a ofertantului care prezintă o ofertă tehnică corespunzătoare și care oferă cele mai bune garanții ale implementării cu succes a investiției, urmărindu-se respectarea principiului eficacității.

Fără a nega importanța criteriului "prețul cel mai scăzut" acest criteriu nu reprezintă singurul element care trebuie avut în vedere la momentul atribuirii contractului în cadrul procedurii de achiziție. Analiza ofertelor trebuie făcută ponderând toate principiile procedurii de achiziție publică prescrise de Ordinul 1120/2013.

Opțiunea autorității pârâte prin care se impune respectarea doar a cerinței prețului cel mai scăzut este nelegală în condițiile în care legiuitorul a renunțat la viziunea unilaterală a prețului cel mai scăzut, în favoarea principiului economicității.

Recurenta susține că a respectat principiul economicității prin evaluarea și minimizarea costului resurselor alocate pentru serviciile de consultanță pentru managementul proiectului conform ofertelor primite, având în vedere atingerea rezultatelor estimate ale acestei activități, cu menținerea calității corespunzătoare a acestor rezultate, ținându-se cont de un raport optim calitate/preț și luând în calcul riscul plății unui preț scăzut pentru servicii care nu s-ar fi prestat corespunzător, cu impact major asupra rambursării celorlalte cheltuieli efectuate.

Semnarea contractului de finanțare cu doar trei luni înainte de termenul final de implementare al proiectului impunea alegerea unui contractant calificat, cu aptitudini în ceea ce privește structurarea și optimizarea activității sale, cu resurse materiale și de personal apte a satisface scopul urmărit având în vedere timpul foarte scurt rămas. Toate acestea constituind bazele și raționamentul elementelor de departajare.

În ceea ce privește perioada scurtă rămasă de implementare arată că a formulat cerere către Ministerul Fondurilor Europene în vederea comunicării datei de semnare de către acesta a contractului de finanțare. Această cerere a avut și rolul de a urgenta procedurile prealabile încheierii contractului, ținând cont de faptul că perioada de implementare a contractului rămânea tot până la finele anului 2015.

Așadar, perioada scurtă de timp rămasă în vederea implementării proiectului a fost un factor decizional în alegerea ofertei câștigătoare raportat la importanța criteriilor de departajare enumerate, respectiv timpul alocat, resursele financiare, timpul de răspuns s.a.

Timpul scurt rămas este consecința exclusivă a comportamentului finanțatorului, fapt care implică reținerea unor corecții financiare prin invocarea propriei culpe a acestuia.

Instanța de fond nu a luat în considerare faptul că unele criterii de departajare au cântărit mai mult decât altele în alegerea ofertantului câștigător, fiind stabilită prin documentația achiziției ordinea importanței acestor criterii de departajare. Criteriile de departajare și ordinea lor de analiză sunt stabilite în mod definitiv prin caietul de sarcini, necontestat de către nici unul dintre ofertanții care au participat la procedura de achiziție: 1) modalitatea de prestare a serviciilor: prezentarea detaliată a activităților, timpul alocat, resursele materiale; 2) timpul de răspuns la solicitările beneficiarului; 3) existența certificării de calitate; 4) modalitatea de plată și termenii de plată; 5) prețul; 6) alte avantaje.

Dat fiind timpul foarte scurt pentru implementarea investiției, ordinea criteriilor de departajare stabilite și puse în practică asigură respectarea tuturor principiilor care guvernează achizițiile, reglementate de Ordinul 1120/2013.

Instanța de fond nu s-a raportat la motivele avute în vedere pentru declararea ofertei depusă de societatea B. S.R.L. ca fiind câștigătoare, acestea fiind în esență următoarele:

Modalitatea de prestare a serviciilor: prezentarea detaliată a activităților, timpul alocat, resursele materiale. Trebuie observat că activitățile ce urmau să fie efectuate de către ofertanți sunt prezentate de către B. S.R.L. într- un mod mult mai detaliat, concret și structurat, într-o manieră în care este posibilă analizarea acestora și a aprecia asupra oportunității lor.

Un avantaj al ofertei câștigătoare este și disponibilitatea extinsă, de luni până duminică în intervalul orar 07:00-21:00.

Din oferta depusă de către necâștigător se poate observa că acesta nu a făcut nicio mențiune asupra timpului alocat proiectului, o condiție esențială și prevăzută în mod expres în documentația de atribuire.

În ceea ce privește timpul de răspuns la solicitări, consideră că în mod nejustificat în procesul-verbal contestat se menționează faptul că oferta necâștigătoare are un avantaj evident față de câștigător.

Timpul de răspuns precizat de C. S.R.L. nu poate fi considerat mai avantajos deoarece nu este unul realist. Timpul maxim de răspuns de 4 ore pentru unele chestiuni complexe care necesită înscrisuri de redactat bazate pe o notă de fundamentare considerabilă, este total nerealizabil, sau realizabil raportat la un răspuns sub nivelul calității și așteptărilor atât ale beneficiarului cât și ale autorităților competente în evaluarea și controlul finanțărilor publice/europene.

Mai mult, aceste ore trebuie raportate la programul de lucru care, în lipsa unor mențiuni exprese de derogare, este de luni-vineri, cel mult până la orele 16:00-17:00. Pentru aceste considerente, nu se poate reține existența unui avantaj al ofertei necâștigătoare.

Cu privire la existența certificării de calitate, niciuna dintre societăți nu a fost declarată câștigătoare/necâștigătoare raportat la acest criteriu ci doar s-a subliniat necesitatea unor verificări calitative imediate ale societății de pe locul doi, cu un dezavantaj față de societatea câștigătoare.

Referitor la modalitatea de plată, faptul că se achită doar după finalizarea implementării proiectului este un avantaj considerabil ce exclude riscul beneficiarului în derularea contractului, plasând riscul contractului în sarcina prestatorului.

Mențiunea din oferta C. S.R.L. privind termenul de 30 de zile de plată de la emiterea facturii nu este un avantaj în acest caz deoarece, oricum trebuie achitat prețul înainte de data depunerii cererii de rambursare.

Ultimul criteriu de departajare este prețul serviciilor oferite.

Încă de la momentul intenționării achiziției serviciilor recurenta arată că a cunoscut situația concretă a proiectului precum și perioada scurtă de timp în ceea ce privește implementarea acestuia. Datorită acestui fapt prețul este ultimul element de departajare și trebuie tratat ca atare în evaluarea ofertelor declarate inițial conforme cu cerințele beneficiarului. În mod greșit în procesul-verbal s-a pus accentul, în primul rând, pe prețul serviciilor în analiza ofertei declarate câștigătoare.

În aceste condiții, emitentul actului nu doar că s-a raportat la situația în care singurul element de departajare ar fi fost prețul, a neglijat și toate principiile enunțate chiar de către acesta, aplicând principiul "prețul cel mai mic", fără ca acesta să fie stabilit în documentația de atribuire, să fie impus sau cel puțin recomandat de vreo normă de drept incidentă situației noastre.

Din dosarul achiziției reiese faptul că ofertanții au depus, în ordine crescătoare, următoarele prețuri, fără TVA: 49.900, 64.028,73, 80.000, 96.000, 100.000, 151.682,4, 161.000, 184.000 (RON).

Din analiza acestora, rezultă că prețul oferit de societatea necâștigătoare este cel mai mic, la o distanță foarte mare de următoarea ofertă, fapt care nu imprimă o calitate o serviciilor prestate suficient de bună sau satisfăcătoare.

Media aritmetică a prețurilor oferite este de aprox. 110.00 RON, aproape de oferta câștigătoare și foarte departe de oferta necâștigătoare la care s-a raportat organul emitent.

Tot în ceea ce privește aprecierile privind oferta financiară a celor două societăți declarate cu oferte conforme, chiar dacă nu se aplică în mod direct dispozițiile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 și normele de aplicare cuprinse în Hotărârea de Guvern nr. 925/2006, acestea se pot aplica prin analogie.

În înțelesul acestor dispoziții și aplicând metoda de calcul reținută în norme, prețul ofertei necâștigătoare reprezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut. Nu doar că este sub 85% din media aritmetică a celorlalte oferte, fiind puțin peste 40% din aceasta, este și puțin peste 20% din valoarea totală estimată a contractului (230.000 RON).

Analiza realității prețului și implicit a serviciilor prestate nu trebuie realizată exclusiv prin valoarea acestuia ci trebuie comparată cu prețul oferit de ceilalți ofertanți (nu doar de societatea declarată câștigătoare), trebuie comparat cu valoarea estimată a contractului, iar dacă se face o astfel de analiză se poate observa discrepanța majoră dintre acestea.

În concluzie, pentru evaluarea ofertelor și alegerea ofertei câștigătoare s-au aplicat cerințele menționate în specificațiile tehnice, fiind respectat principiul economicității, eficienței și eficacității în cadrul procesului de atribuire, aplicate în contextul specific al investiției pentru care s-a realizat achiziția.

Cu toate acestea, instanța de fond nu s-a aplecat asupra normelor legale incidente care stabilesc principiile directoare și regulile ce vizează modul de desfășurare a procedurii de achiziție derulate în vederea asigurării implementării eficiente a proiectului, argumentele aduse de către instanță în motivarea hotărârii atacate nefiind în concordanță cu normele de drept material aplicabile în speță.

În ceea ce privește creanța bugetară stabilită în sarcina sa arată că prin procesul-verbal s-a constatat o creanță bugetară egală cu diferența de preț dintre cele două oferte financiare, fără a se ține cont de consecința directă a acestor prețuri, respectiv calitatea și promptitudinea serviciilor prestate, ceea ce influențează prejudiciul provocat sau posibil a fi provocat, încălcându-se astfel principiul proporționalității măsurii dispuse.

Or, prin calitatea înaltă a unor servicii, pericolul neexecutării întocmai a contractului încheiat dar și a contractului de finanțare este mult redus, ceea ce reduce și posibilul prejudiciu la care se face trimitere, motiv pentru care corecția financiară ar trebuie să fie aplicată printr-o reducere proporțională și nu prin stabilirea sa în cotă de 100%.

Astfel, în partea întâi din Anexă pct. 2 cu 8 din H.G. nr. 519/2014 se reține faptul că în situația unor contracte cu o valoare mult mai mare, în cazul în care ar fi respins de plano oferta C. S.R.L. ca având un preț neobișnuit de scăzut, fără a solicita clarificări în acest sens, corecția ar fi fost de doar 25%.

În drept, a invocat O.M.F.E. 1120/2013, H.G. nr. 519/2014 și prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8, raportat la art. 496 și art. 497 C. proc. civ.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat în principal excepția nulității căii de atac pentru neîncadrarea motivelor în motivul de casare invocat și în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

În motivarea caracterului nefondat al recursului formulat de reclamantă intimatul pârât a arătat că aceasta a susținut că nu s-ar putea reține o abatere deoarece ar fi justificată selecția ofertantului câștigător în raport de elementele de departajare prevăzute în documentația de atribuire, iar analiza a fost făcută prin prisma tuturor liniilor directoare stabilite de O.M.F.E nr. 1120/2013.

O.M.F.E nr. 1120/2013 prevede însă că pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii trebuie avute în vedere următoarele principii: principiul transparenței, principiul economicității, principiul eficienței, principiul eficacității.

Principiul economicității prevede minimalizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activități, cu menținerea corespunzătoare a acestor rezultate. Respectarea principiului eficienței presupune asigurarea unui raport optim între rezultatul obținut (calitate) și resursele financiare alocate.

Totodată, prin același act normativ se mai stipulează că în analiza ofertelor se elaborează note justificative de atribuire, iar prin acestea se justifică alegerea ofertei pentru contractare (se precizează avantajele tehnice și financiare care motivează alegerea în raport de celelalte oferte primite/specificațiile tehnice).

Referitor la avantaj, prin Nota justificativă se menționează în privința S.C. C. S.R.L. că:

"nu se poate preciza", iar în privința S.C. B. S.R.L. se menționează că "planul de acțiune este complet și inteligibil pentru beneficiar", "fiind adaptat proiectului care se implementează".

Astfel, argumentul avut în vedere este existența unui plan complet, adaptat proiectului deși activitățile enunțate sunt aceleași pentru ambele oferte. În condițiile în care activitățile ofertate sunt aceleași, nu se poate reține un dezavantaj și respectiv o neîndeplinire a cerinței cerute de către ofertantul declarat necâștigător.

În mod corect instanța de fond a reținut că "dacă se considera că oferta nu respectă cerințele de prezentare din documentație sau alte cerințe, trebuia să fie respinsă ca neconformă fără a se trece la o evaluare".

În ceea ce privește susținerile recurentei reclamante în privința elementului timp/răspuns, în mod corect prima instanța a considerat ca acestea nu poate fi primite deoarece în nota de constatare - anexă, în privința cerinței 5.2. se menționează pentru S.C. C. S.R.L. următoarele: 1 oră în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M., timpul de răspuns fiind de 2-4 ore. În privința S.C. B. S.RL. se menționează următoare: 1/2 oră între orele 8-21 iar în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M. timpul de răspuns este 1 - 2 ore.

Consemnările din notă sunt eronate, în condițiile în care oferta depusă menționează următoarele:

"timp de răspuns la solicitare în perioada de implementare se va încadra în următorii parametrii - în maxim 1/2 ore telefonic sau electronic pentru solicitări punctuale care nu presupun întocmire de documente în format fizic pe suport de hârtie, în maxim 8 ore lucrătoare pentru lucrări/dosare cu caracter punctual...".

Din analiza comparativă se observă că timpul de răspuns oferit de S.C. C. S.R.L. este mult mai mic și, prin urmare, nu se poate considera că nu este mai avantajos.

Sub acest aspect recurenta-reclamantă susține că timpul ar fi unul nerealist, însă nu prezintă care ar fi elementele obiective care ar conduce la această concluzie. Analiza putea fi făcută obiectiv dacă în documentație se precizau anumite criterii, însă nu sunt prevăzute elemente minimale, ce pot fi reținute în aprecierea timpului, singurul element care ar putea fi valorificat fiind timpul cel mai mic/scurt, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond.

Referitor la existența certificării de calitate SR EN ISO 9001 sau echivalent în domeniul aferent obiectului contactului. Prin anexa notă în privința cerinței 5.3, existență certificări, s-a menționat de către reclamantă că S.C. C. S.R.L. prezintă "certificat de înregistrare ISO 9001: 2008 emis de D. și dovada de certificare că S.C. C. S.R.L. este în curs de certificare a sistemului management al calității conform cerințelor ISO 9001 emisă - de S.C. E. S.R.L. România. În privința S.C. B. S.R.L. se menționează că se prezintă certificat de înregistrare ISO 9001:2008 în copie lizibilă cu originalul.

Prin aceeași notă, cu privire la justificare se consemnează în această privință că S.C. B. a depus un certificat conform iar în privința S.C. C. S.R.L. rezultă, din informațiile telefonice furnizate de D., că certificatul emis de această firmă este valabil până în luna ianuarie 2016, când ofertantul ar trebuie să fie reevaluat.

Din consemnările făcute reiese că avantajul în selecția ofertei este dat de conformitate și că oferta S.C. C. S.R.L. nu corespunde pentru că valabilitatea certificatului este limitată la luna ianuarie 2016, justificare ce nu poate fi reținută câtă vreme certificatul este conform și valabil în perioada de implementare a proiectului (cu finalizare la data de 31.12.2015).

Prin urmare, de vreme ce a fost prezentat documentul cerut prin documentație, susținerea recurentei-reclamante cu privire la o greșită constatare a autorității prin actele de control este nefondată și a fost respinsă instanța de fond în mod corect.

Referitor la documentația de plată intimata pârâtă arată că în nota de atribuire cu privire la modalitatea de plată, recurenta-reclamantă evidențiază neprezentarea în concret a unei modalități de plată, însă aceasta este infirmată de cele consemnate în oferta depusă de S.C. C. S.R.L, în care se menționează "termen de plată - 30 de zile calendaristice de la primirea facturii". Această plată în tranșe pare a se face după prestarea efectivă a serviciului asumat, astfel că înlătură riscul de a se încasa suma fără ca serviciul să fie prestat în totalitate.

Prin urmare, de vreme ce se precizează în concret modalitatea de plată, susținerile recurentei-reclamantei în mod corect au fost respinse de prima instanță.

Mai susține recurenta reclamantă că un alt element avut în vedere la analiza și evaluarea ofertelor l-ar fi constituit prețul, iar acesta ar fi fost raportat la calitatea serviciului.

Susținerea, de asemenea, în mod corect nu a fost primită de prima instanță deoarece prin documentația de atribuire nu reiese că prețul va fi evaluat și în raport de alte criterii. În lipsa altor criterii, concluzia ce se desprinde este aceea că, în evaluare se are în vedere prețul cel mai mic. Așa cum rezultă din ofertele depuse la dosar, oferta depusă de S.C. C. S.R.L. este mai mică decât toate celelalte oferte depuse. Cum alte criterii nu au fost prevăzute, în mod corect s-a reținut prin actele de control că prețul ofertat de S.C. C. S.R.L. nu poate constitui un dezavantaj și prin urmare, înlăturarea ca neîndeplinind condițiile nu este una justificată.

Recurenta reclamantă mai susține în ceea ce privește prețul că a avut în vedere criteriul calității serviciilor prestate, respectiv că prețul ofertat de societatea necâștigătoare nu imprimă o calitate a serviciului prestat.

În mod corect a reținut instanța de fond că acest argument nu poate fi primit, întrucât calitatea serviciului nu poate fi dedusă din preț, ci, eventual, din experiența similară. Recurenta reclamantă avea posibilitatea, sub acest aspect, de a se informa, (așa cum a cerut și în cadrul certificării, de la beneficiarii anteriori ai ofertantului menționat în contextul cerinței privind experiența similară) cu privire la calitatea serviciilor prestate sau de a solicita clarificări în contextul în care aprecia că prețul ofertat este scăzut. Nici un act nu atestă în această privință un minim de diligență din partea recurentei-reclamante.

Or, în lipsa unei informări, a unei clarificări, în condițiile solicitării exprese, nu se poate vorbi de o evaluare în raport de criterii obiective și prin urmare, de o neîndeplinire a cerințelor caietului de sarcini, în sensul evocat de S.C. A. S.R.L..

În ceea ce privește susținerea recurentei reclamante referitoare la faptul că sancțiunea nu este proporțională, nici aceasta nu putea fi reținută deoarece atâta timp cât se oferă un preț scăzut și se cheltuiesc sume de trei ori mai mari pentru același serviciu nu se poate susține că nu au fost aduse pierderi și că acestea nu ar avea impact ce poate afecta bugetul sau că sancțiunea nu ar fi una în raport cu prevederile legale. Or, operatorii au obligația de a utiliza eficient fondurile.

Toate aceste aspecte au fost avute în vedere și de către prima instanță a cărei hotărâre stabilește în mod judicios temeinicia constatărilor efectuate de Ministerul Fondurilor Europene și legalitatea actelor administrative emise.

În drept, invocă dispozițiile art. 490 alin. (2) și urm. din C. proc. civ., Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 66/2011.

Solicită judecarea cauzei și în lipsă, potrivit art. 223 alin. (3), coroborate cu prevederile art. 411 C. proc. civ.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 16 martie 2021, în ședință publică, cu citarea pârților. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 27 noiembrie 2020, prin încheierea de ședință din data de 17 aprilie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând recursul formulat în cauză prin prisma motivelor invocate prin cererea de recurs și a apărărilor formulate de intimatul pârât, raportat la sentința recurată și actele și lucrările dosarului care au stat la baza pronunțării acesteia se reține că recursul este nefondat pentru următoarele considerente;

Așa cum a reținut și instanța de fond, în cursul anului 2015, recurenta reclamantă a demarat procedura de atribuire a contractului de servicii - Consultanță pentru management - necesar implementării proiectului de investiții "Dezvoltare durabilă a A. SRL" în urma căreia a reținut oferta societății B. S.R.L. ca fiind cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în detrimentului ofertei prezentate de S.C. C. S.R.L., a cărei ofertă a fot de asemenea reținută în cadrul procedurii de atribuire ca fiind conformă.

Procedura de achiziție analizată în cauză este reglementată în esență de Procedura simplificată din 15 octombrie 2013 aplicată de beneficiarii privați în cadrul proiectelor finanțate din instrumente structurale, obiectivul "Convergență", precum și în cadrul proiectelor finanțate prin mecanismele financiare SEE și norvegian pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări, aprobată prin OMFE nr. 1.120/2013 și Anexă la acesta.

Este de precizat și că în cadrul procedurii de achiziție desfășurată de recurenta reclamantă și analizată în cauză, doar aceste două oferte au fost declarate conforme, respectiv cele ale B. S.R.L. și C. S.R.L..

După evaluarea făcută ofertelor și întocmirea notelor justificative de atribuire contractul servicii de consultanță pentru managementul proiectului ce fusese ofertat, a fost atribuit ofertantului B. S.R.L., încheindu-se astfel contractul cu nr. x/1/28.09.2015 în valoare de 184.000 RON fără TVA.

Urmare a analizei procedurii derulate, prin Procesul Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/17.03.2017 MDRAPFE (actual MFE) - Direcția generală programe europene competitivitate, în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor structurale, a stabilit o corecție financiară în sarcina recurentei reclamante în valoare de 67.050 RON reprezentând 1/2 din diferența valorică între oferta declarată câștigătoare și cea respinsă 184.000 - 49.900 = 134.100 RON.

Procesul-verbal anterior menționat a fost menținut ca urmare a respingerii contestației administrative a recurentei reclamante conform Deciziei înregistrate sub nr. x/30.05.2017.

Potrivit concluziilor echipei de control din procesul-verbal contestat, corecția financiară analizată în cauză a fost aplicată recurentei reclamante ca beneficiar de fonduri structurale reținându-se în esență că aceasta nu a respectat prevederile Ordinului 1120/2015, Cap. V, respectiv principiul economicității, eficienței și eficacității, prin atribuirea contractului către ofertantul care a propus prețul cel mai ridicat, în condițiile în care oferta depusă de S.C. C. S.R.L., care a avut un preț mai mic decât ofertantul câștigător, a îndeplinit toate cerințele cuprinse în documentația de atribuire.

Recurenta reclamantă a susținut în esență pe parcursul prezentei proceduri, contrar concluziilor echipei de control din Procesul Verbal nr. x/17.03.2017, că a respectat principiul economicității, eficienței și eficacității pe parcursul procedurii de atribuire analizate, oferta S.C. C. S.R.L. fiind declarată conformă, în sensul că respectă cerințele minime obligatorii din specificațiile tehnice însă nu a fost declarată câștigătoare din cauza faptului că a prezentat dezavantaje (tehnice și financiare) pentru realizarea scopului proiectului în raport cu elementele de departajare stabilite în documentația de atribuire.

Instanța de recurs, similar instanței de fond, reține că prin pct. 5 al documentației de atribuire aferente procedurii de achiziție analizată s-au stabilit următoarele criterii de departajare între ofertele reținute ca fiind conforme:

5.1 Modalitatea de prestare a serviciilor: prezentare detaliată a activităților care vor fi prestate de consultant, timpul alocat, resursele materiale implicate.

5.2 Timpul de răspuns la solicitarea beneficiarului (achizitorului) în perioada de implementare.

5.3 Existența certificării de calitate SR EN ISO 9001 sau echivalent în domeniul aferent obiectului prezentului contract.

5.4 Modalitatea de plată și termenii de plată, precum și alte condiții financiare și comerciale legate de obiectul contractului de servicii.

5.5 Prețul (va fi evaluat doar prețul în RON, fără TVA).

5.6 Alte avantaje tehnice și financiare.

Contrar susținerilor recurentei reclamante în sensul că echipa de control care a întocmit procesul-verbal s-a raportat exclusiv la criteriul prețului, aplicând în fapt criteriul de atribuire "prețul cel mai mic", contrar criteriilor stabilite prin documentația de atribuire, instanța de recurs constată că atât echipa de control cât și instanța de fond au analizat procedura de achiziție derulată de reclamantă prin prisma criteriilor de atribuire stabilite de aceasta prin documentația de atribuire însă, urmare a documentației analizate, au reținut în esență că, dat fiind faptul că urmare a aplicării primelor patru criterii de atribuire cele două oferte declarate conforme nu se departajau prin avantajele oferite achizitoarei, esențial în departajarea acestora era criteriul prețului, ce este net în favoarea ofertei prezentate S.C. C. S.R.L. și în detrimentul ofertei S.C. B. S.R.L., declarată de recurenta reclamantă ca fiind câștigătoare.

Astfel, în raport de primul criteriu de departajare stabilit prin documentația de atribuire instanța de fond a avut în vedere că, prin Nota justificativă se menționează în privința ofertantului S.C. C. S.R.L. că:

"nu se poate preciza", iar în privința S.C. B. S.R.L. se menționează că "planul de acțiune este complet și inteligibil pentru beneficiar", "fiind adaptat proiectului care se implementează".

Argumentul avut în vedere de recurenta reclamantă respectiv existența unui plan complet, adaptat proiectului nu a fost reținut de instanța de fond în mod întemeiat, avându-se în vedere că activitățile enunțate sunt aceleași pentru ambele oferte. În aceste condiții nu se poate reține un dezavantaj al ofertei prezentate de S.C. C. S.R.L.

În ceea ce privește cel de-al doilea criteriu de departajare, respectiv timpul de răspuns la solicitarea beneficiarului în perioada de implementare, în mod temeinic instanța de fond a înlăturat argumentele reclamantei arătând că evaluarea pentru acest criteriu a fost eronată, deoarece în Nota justificativă, în privința acestei cerințe se menționează pentru S.C. C. S.R.L. următoarele: 1 oră, iar în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M. timpul de răspuns este de 2-4 ore. În privința S.C. B. S.RL. se menționează: 1/2 oră între orele 8-21 iar în cazul în care este necesară consultarea O.I./A.M. timpul de răspuns este 1 - 2 ore, în condițiile în care oferta depusă se menționează:

"timp de răspuns la solicitare în perioada de implementare se va încadra în următorii parametrii - în maxim 1/2 ore telefonic sau electronic pentru solicitări punctuale care nu presupun întocmire de documente în format fizic pe suport de hârtie, în maxim 8 ore lucrătoare pentru lucrări/dosare cu caracter punctual...".

În aceste condiții, din analiza comparativă a celor două oferte se observă că timpul de răspuns oferit de S.C. C. S.R.L. este mai mic astfel că este și mai avantajos.

Recurenta-reclamantă susține și că timpul de răspuns indicat de S.C. C. S.R.L. ar fi unul nerealist, însă în documentația de atribuire nu sunt prevăzute elemente pentru aprecierea acestui criteriu, astfel că singurul element care putea fi evaluat era timpul cel mai scurt, așa cum în mod temeinic a reținut instanța de fond.

Referitor cel de-al treilea criteriu de evaluare referitor la existența certificării de calitate SR EN ISO 9001 sau echivalent în domeniul aferent obiectului contactului, prin Notă în privința acestui criteriu s-a menționat că S.C. C. S.R.L. prezintă certificat de înregistrare ISO 9001:2008 emis de D. și dovada de certificare, fiind în curs de certificare a sistemului management al calității conform cerințelor ISO 9001 emisă - de S.C. E. S.R.L. România. În privința S.C. B. S.R.L. se menționează că se prezintă certificat de înregistrare ISO 9001:2008.

Prin aceeași notă se consemnează că S.C. B. S.R.L. a depus un certificat conform iar în privința S.C. C. S.R.L. rezultă, din informațiile telefonice furnizate de D., că certificatul emis de această firmă este valabil până în luna ianuarie 2016, când ofertantul ar trebuie să fie reevaluat.

Ca urmare avantajul ofertei S.C. B. reținut de recurenta reclamantă este dat de faptul că valabilitatea certificatului S.C. C. S.R.L. este limitată la luna ianuarie 2016, însă această justificare în mod temeinic nu a fost reținută de instanța de fond câtă vreme certificatul prezentat de S.C. C. S.R.L. este conform și valabil pentru toată perioada de implementare a proiectului, care se finaliza la data de 31.12.2015.

Referitor la cel de-al patrulea criteriu vizând modalitatea și termenii de plată, în nota de atribuire s-a evidențiat neprezentarea în concret a unei modalități de plată în oferta depusă de S.C. C. S.R.L., însă această reținere este infirmată de cele consemnate în oferta depusă de acest participant în care se menționează "termen de plată - 30 de zile calendaristice de la primirea facturii".

Prin urmare, deoarece în oferta S.C. C. S.R.L. se precizează în concret modalitatea de plată, susținerile reclamantei în mod corect au fost reținute de instanța de fond ca neîntemeiate.

Relativ la al cincilea criteriu de departajare privind prețul, așa cum rezultă din ofertele depuse la dosar, oferta depusă de S.C. C. S.R.L. prezintă cel mai mic preț dintre toate ofertele.

Recurenta reclamantă susține că a avut în vedere criteriul calității serviciilor prestate, respectiv că prețul ofertat de societatea necâștigătoare nu oferă garanția calității serviciului prestat însă instanța de recurs reține că în mod corect instanța de fond a avut în vedere despre calitatea serviciului că aceasta nu poate fi dedusă din preț, ci, eventual, din experiența similară.

Pe de altă parte dacă se aprecia că oferta depusă de S.C. C. S.R.L. prezenta un preț aparent neobișnuit de scăzut, recurenta reclamantă trebuia să ceară clarificări ofertantului cu privire la acest aspect, și, în situația în care clarificările erau reținute ca neconcludente, să declare această ofertă ca inadmisibilă. Or, oferta S.C. C. S.R.L. a fost declarată de recurenta reclamantă ca fiind conformă, fiind evaluată în raport de criteriile de departajare.

În consecință instanța de recurs reține că instanța de fond în speța dedusă judecății a avut în vedere în mod concret elementele de fapt care au condus-o la concluzia că recurenta reclamantă nu a analizat obiectiv cele două oferte reținute ca fiind conforme, în raport cu criteriile de departajare stabilite prin documentația de atribuire, criterii care privite în aceste condiții ar fi condus la declararea ca fiind câștigătoare a ofertei depuse de S.C. C. S.R.L. Ca urmare a confirmat concluzia echipei ce control care a reținut că prin declararea ca fiind câștigătoare a ofertei S.C. B. S.R.L. s-au încălcat principiile economicității, eficienței și eficacității în utilizarea finanțării.

În acest sens Capitolul V "Principii aplicabile prezentei proceduri" din Anexa la OMFE nr. 1.120/2013 prevede că:

"Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii trebuie avute în vedere următoarele principii: (...)

- principiul economicității;

- principiul eficienței;

- principiul eficacității. (...)

Principiul economicității prevede minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activități, cu menținerea calității corespunzătoare a acestor rezultate.

Respectarea principiului eficienței presupune asigurarea unui raport optim între rezultatul obținut (calitate) și resursele financiare alocate.

Principiul eficacității vizează gradul de îndeplinire a obiectivelor specifice stabilite pentru fiecare activitate planificată, în sensul obținerii rezultatelor scontate."

Or, prin declararea ca fiind câștigătoare a ofertei S.C. B. S.R.L. cu un preț mult mai mare decât cel al ofertei S.C. C. S.R.L. în condițiile în care criteriile de departajare din documentația de atribuire nu o îndrituiau pe recurenta reclamantă să procedeze astfel, s-a adus în mod evident atingere principiilor economicității și eficienței în utilizarea fondurilor de care recurenta a beneficiat în cadrul proiectului.

În ceea ce privește aplicarea principiului proporționalității în cauza dedusă judecății se reține că recurenta reclamantă în argumentarea sa pornește de la premisa eronată că prin procesul-verbal contestat i s-a aplicat o corecție financiară constând în diferența dintre prețul ofertei S.C. B. S.R.L. - 184.000 RON, valoare la care s-a încheiat și contractul de servicii, și valoarea ofertei S.C. C. S.R.L. - 49.900 RON.

În realitate corecția aplicată prin procesul-verbal contestat, așa cum rezultă în mod indubitabil din acesta, constă în suma de 67.050 RON reprezentând 50% din diferența de preț dintre cele două oferte, ceea ce demonstrează că la aplicarea corecției financiare analizate s-a avut în vedere principiul proporționalității în sensul celor reglementate la pct. 3, Partea a 3-a din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, autoritatea cu atribuții în gestionarea fondurilor "luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene și fondurilor publice naționale aferente acestora".

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 13/2018 din 23 ianuarie 2018 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27 noiembrie 2020.