ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6366/2020

Ședința publică din data de 26 noiembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 18.07.2017, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ- Teritorială Județul Teleorman, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (MDRAPFE), a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 55/02.05.2017 a Compartimentului Soluționare Contestații din cadrul Direcției Generale Programul Operațional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fonduri Europene, prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.03.2017 aferentă proiectului cod SMIS 1124, cu titlul "Reabilitare DJ 506 Cervenia - Vitănești - Băbăița, km 17 + 400 - 58 + 000", solicitând instanței să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor si stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.03.2017 emisă de Serviciul Constatare Nereguli și Antifraudă din cadrul Direcției Generale Programul Operațional Regional.

Totodată, s-a solicitat și constatarea nulității Deciziei nr. 55/02.05.2017 si a Notei de constatare a neregulilor si stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.03.2017, emise cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile.

Prin sentința civilă nr. 5190 din 10 decembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamantă UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL TELEORMAN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, și a anulat Decizia nr. 55/2.05.2017 emisă de Compartimentul Soluționare Contestații din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și nota de constatare nr. x/3.03.2017 emisă de Serviciul Constatare Nereguli și Antifraudă din cadrul Direcției Generale Programul Operațional Regional.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul invocând o serie de motive de recurs pe care nu le-a încadrat în drept.

Un prim motiv de recurs se referă la greșita aplicare de către instanța de fond a legii în timp. În opinia recurentului-pârât, în mod greșit a apreciat instanța de fond că nu sunt aplicabile în speță prevederile O.U.G. nr. 66/2011. În susținerea acestui motiv de recurs se invocă hotărârea pronunțată de CJUE în cauzele reunite C- 260/14 și C-261/14 potrivit căreia este permisă aplicarea unor corecții financiare prevăzute de o lege intrată în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii contractelor de achiziții publice cu condiția să fie vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În același sens este și jurisprudența instanței supreme, fiind indicate o serie de decizii în susținerea motivului de recurs.

Un al doilea motiv de recurs se referă la greșita invocare de către instanța de fond a notei de constare nr. x/18.06.2012 care a fost anulată prin sentința 831/26.02.2013 rămasă definitivă prin Decizia nr. 4348/18.11.2014. Recuretul-pârât arată că decizia menționată nu se referă la prezentul proiect ci la proiectul SMIS nr. 1099 iar corecția a fost aplicată întrucât reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a solicitat o listă detaliată de echipamente, utilaje tehnice fără a folosi sintagma "sau echivalent" ceea ce reprezintă un obstacol nejustificat pentru ceilalți potențiali candidați în cadrul procedurii de achiziție publică.

Cu privire la prezentul proiect cu cod SMIS 1124 a fost întocmită nota de constatare nr. x/16.03.2012 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/30.07.2010 încheiat între UAT Județul Teleorman și S.C. A. S.A., care nu a fost anulată de instanțele judecătorești.

Un al treilea motiv de recurs se referă la proporționalitatea corecției. Recurentul-reclamant afirmă că instanța de fond a reținut în mod greșit caracterul disproporționat al sancțiunii în condițiile în care verificarea a fost efectuată cu respectarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din H.G. nr. 875/2011 iar la stabilirea corecției financiare de 100% s-a ținut cont de constatările și concluziile Raportului Final OLAF B.5 (S) 2016-19642 din 23.11.2016 THOR 2016-26912 pe 26.08.2016- folow-up financiar la investigația OLAF OF/2015/0125/B5 ceea ce intră sub incidența prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul obligativității aplicări unei corecții de 100% la valoarea contractelor încheiate cu S.C. A. S.A. conform celor consemnate în raport.

De asemenea, invocă faptul că potrivit Deciziei Comisiei Europene C (2013)9527 privind instituirea și aprobarea orientărilor pentru stabilirea corecțiilor financiare pe care Comisia trebuie să le aplice, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice asupra cheltuielilor finanțate de Uniune, în cadrul gestiunii partajate, puctul 1.3 Criterii care trebuie avute în vedere atunci când se decide ce rată de corecție trebuie aplicată, o corecție financiară de 100% poate fi aplicată în cazurile cele mai grave în care neregula favorizează unul sau mai mulți ofertanți/candidați sau în cazul în care o autoritate judiciară sau administrativă competentă a stabilit că neregula are legătură cu un caz de fraudă. În speță, singura astfel de companie care deținea în anul 2009 un asemenea echipament funcțional a fost S.C. A., ceilalți ofertanți fiind descalificați la evaluarea inițială privind criteriile de calificare întrucât nu dețineau o astfel de tehnologie.

În ceea ce privește justificarea condiției considerate restrictive de către autoritatea emitentă a actelor contestate, recurentul-pârât arată că impunerea prin fișa de date a condiției de deținere a unui reciclator la rece a fost de natură să restrângă concurența în mod nejustificat întrucât singura astfel de companie care deținea în anul 2009 un asemenea echipament funcțional a fost S.C. A., ceilalți ofertanți fiind descalificați la evaluarea inițială privind criteriile de calificare întrucât nu dețineau o astfel de tehnologie. Autoritatea contractantă ar fi trebuit să se limiteze să solicite o declarație referitoare la utilajele, instalațiile echipamentele tehnice de care dispune pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări.

Condiția privind reciclatorul la rece nu a fost justificată în mod corespunzător de autoritatea contractantă care s-a limitat la enumerarea utilajelor pe care le solicită, fără o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii unei astfel de cerințe.

În plus, se susține că includerea în fișa de date a achiziției a condiției de deținere a unui reciclator la rece in situ nu este în conformitate cu prevederile proiectului tehnic și a caietului de sarcini întocmite de S.C. B. S.A.. Proiectul tehnic, caietul de sarcini, anexele privind cantitățile de lucrări și listele consumurilor privind orele de funcționare a utilajelor prevedeau "sistemul rutier proiectat în conformitate cu datele de trafic, structura existență și caracteristicile fizico-mecanice ale terenului, că procedeul de realizare a stratului de balast stabilizat este prin așternerea "in situ" a unui amestec realizat în stațiile fixe nu prin reciclare la rece. După finalizarea etapei I de selecție a candidaților din data de 13.05.2010, urmare a solicitărilor de clarificări nr. 3846 și 3850 din 25.05.2010 cerute de A. S.A. proiectantul S.C. B. S.A. a scimbat soluția tehnică prin introducerea în proiectul tehnic a operațiunii de reciclare la rece in situ.

Instanța de fond a reținut, pe de o parte, faptul că autoritatea contractantă nu a impus o anumită marcă specifică, enumerând doar acele utilaje necesare efectuării lucrărilor conform soluției tehnice iar, pe de altă parte, a apreciat că această cerință este motivată în mod corespunzător. În opinia recurentului-pârât, aceste considerente sunt contradictorii întrucât simpla enumerare a utilajelor nu constituie o motivare corespunzătoare a cerinței.

În fine, un ultim motiv de recurs se referă la modalitatea în care instanța de fond a apreciat îndeplinirea condițiilor pentru atribuirea fără licitație a lucrărilor ce au făcut obiectul contractului de lucrări nr. x/30.07.2010. În opinia recurentului-pârât, în speță nu erau îndeplinite condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 întrucât necesitatea lucrărilor suplimentare nu a fost consecința unor circumstanțe imprevizibile ci a unor probleme legate de procedura inițială.

Intimatul-reclamant a formulat întâmpinare solicitând, în principal, anularea recursului ca nemotivat și, în subsidiar, respingerea lui ca nefondat.

În ceea ce privește excepția nulității, intimatul-reclamant arată că toate criticile recurentului-pârât privesc temeinica sentinței nu legalitatea ei, neîncadrându-se la motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Pe fondul recursului arată că, în ceea ce privește restricționarea concurenței este eronată afirmația potrivit căreia doar S.C. A. S.A. deținea un utilaj de reciclare al rece in situ, existând și alte societăți care îndeplineau această condiție. Afirmația se referă la un fapt negativ nedefinit imposibil de probat. Intimatul-reclamant arată că descalificarea celorlalte societăți care au participat la achiziție a fost determinată de neîndeplinirea mai multor condiții de calificare iar, în ceea ce privește societatea C. S.R.L., aceasta a fost respinsă pentru cu totul alte motive, acest operator îndeplinind condițiile privind deținerea echipamentului menționat. În plus, au fost depuse dovezi din care rezultă că în România au fost achiziționate în perioada 2000-2010 un mai multe echipamente de reciclare la rece in situ.

În ceea ce privește legea aplicabilă afirmă că toate faptele s-au produs în momentul încheierii contractelor de lucrări astfel încât era aplicabilă norma legală de la acea dată, respectiv O.G. nr. 79/2003, fapt confirmat și de Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015.

În ceea ce privește nota de constatare nr. x din 16.03.2012 prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% se arată că s-a reținut aceeași situație de fapt și, prin nota atacată în prezentul litigiu, nu a fost indicat niciun element de noutate care să justifice reluarea activității de constatare în baza dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Singurele diferențe constau în corecția aplicată în sensul că prin nota întocmită în anul 2012 s-a aplicat o corecție de 25% iar prin nota din anul 2017 s-a aplicat o corecție de 100%.

În ceea ce privește nota de constatare nr. x/18.06.2012, intimatul-reclamant arată că situația a fost similară cu cea din prezentul litigiu și, prin sentința nr. 831/2013 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2012 s-a reținut caracterul legal al condițiilor de calificare solicitate, hotărârea bucurându-se de autoritate de lucru judecat în ceea ce privește considerentele .

Prin chiar decizia de soluționare a contestației se reține faptul că scopul noii note de constatare a fost doar acela de acoperire a diferenței necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului stabilit inițial prin nota de constatare nr. x/16.03.2012.

Cât privește Decizia CE 9527/2013, intimatul-reclamant arată că aceasta nu poate fi invocată în speță întrucât, pe de o parte, condițiile impuse prin documentație nu au condus la atribuirea contractului către un alt constructor și, pe de altă parte, această decizie emisă în anul 2013 nu poate conduce la reevaluarea corecțiilor stabilite inițial în anul 2012.

Intimatul-reclamant mai arată că simpla modalitate de sesizare a autorității de management nu poate constitui un element de noutate care să justifice emiterea unei noi note de constatare.

În ceea ce privește lucrările suplimentare, se afirmă că necesitatea încheierii contractului pentru acestea a apărut ca urmare a condițiilor meteo extreme, respectiv inundațiile intervenite după aprobarea studiului de fezabilitate. Necesitatea lucrărilor suplimentare a fost motivată în mod corespunzător făcându-se vorbire de faptul că este necesară consolidarea și asigurarea taluzului pe partea stângă a drumului unde a apărut o eroziune care a spălat taluzul și acostamentul existând posibilitatea prăbușirii patului drumului în orice moment.

În cauză a formulat cerere de intervenție D., cerere respinsă ca inadmisibilă în ședința publică din data de 15.10.2020.

II. Soluția Înaltei Curți asupra recursului dedus judecății

Examinând recursul prin prisma motivelor de fapt arătate, a temeiurilor de casare invocate, precum și a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul lui fondat, pentru considerentele expuse în continuare:

II.1 Argumente de fapt și de drept relevante

Referitor la excepția nulității recursului se constată că, deși recurentul-pârât nu a indicat în mod explicit cazul de casare pe care își întemeiază recursul, motivele invocate se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., criticile referindu-se, în general, la modalitatea în care instanța de fond a motivat sentința și la modalitatea în care au fost interpretate și aplicate normele de drept material.

În consecință va fi respinsă excepția nulității recursului.

Pe fondul recursului se constată următoarele:

Într-adevăr, în ceea ce privește aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011 considerentele sentinței sunt eronate.

Așa cum arată recurentul-pârât prin hotărârea pronunțată de CJUE în cauzele reunite C- 260/14 și C-261/s-a statuat că este permisă aplicarea unor corecții financiare prevăzute de o lege intrată în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii contractelor de achiziții publice cu condiția să fie vorba de aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

De altfel intimatul-recurent a invocat în mod formal inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 fără a arăta în ce mod normele O.G. nr. 79/2003 ar fi fost diferite și ar fi condus la o altă soluție în cazul său. Ambele acte normative conțin o reglementare similară în ceea ce privește definirea neregulii și, în ceea ce privește corecția, retragerea integrală a ajutorului acordat constituie regula în cazul O.G. nr. 79/2003. Faptul că autoritatea publică nu s-a raportat în mod formal la acest act normativ nu este suficientă pentru anularea notei de constatare cât timp analiza ar fi fost aceeași indiferent de prevederea legală aplicată.

În ceea ce privește existența unei note anterioare prin care a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea contractului pentru aceeași abatere și care să fi fost anulată printr-o hotărâre judecătorească definitivă se constată că instanța de fond s-a raportat în mod greșit la nota de constatare nr. 45133/18.06. Sunt corecte observațiile recurentului-pârât în sensul că nota de constatare nr. x/18.06.2012 care a fost anulată prin sentința 831/26.02.2013 rămasă definitivă prin Decizia nr. 4348/18.11.2014, se referă la proiectul cod SMIS nr. 1099 iar corecția aplicată prin respectiva notă s-a întemeiat pe constatarea faptului că reclamanta, în calitate de autoritat

Motivarea sentinței se întemeiază, în mod esențial, pe acest aspect străin de natura cauzei, instanța de fond reținând că prima notă de constatare și decizia prin care a fost menținută aceasta au fost "desființate cu putere de lucru judecat".

A existat, într-adevăr, și o primă notă de constatare nr. x/16.03.2012 întocmită în legătură cu prezentul proiect care, însă, nu a fost anulată de instanța de judecată ci acțiunea a fost respinsă ca lipsită de interes prin sentința 2824/22.10.2014 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2012.

Instanța de fond a făcut mențiune și de această notă de constatare pe care, însă, nu a distins-o de cea emisă cu privire la proiectul cod SMIS 1099, considerându-le una și aceeași notă astfel încât nu se mai poate stabili care considerente ale instanței de fond sunt rezultatul confruntării notei de constatare nr. x/16.03.2012 cu nota de constatare din prezentul litigiu.

Mai mult, considerentele de fond referitoare la caracterul conform al cerințelor impuse de autoritatea contractantă sunt străine de natura cauzei întrucât nu se raportează la nota de constatare nr. x/16.03.2012 . În măsura în care, printr-o notă de constatare anterioară rămasă definitivă s-a constatat caracterul restrictiv al condițiilor impuse, acest aspect nu mai poate fi contestat. Singura problemă care mai poate fi analizată se referă la posibilitatea emiterii unei noi note de constatare pentru aceeași faptă cu aplicarea unei corecții diferite.

În consecință se impune casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță pentru ca aceasta să soluționeze cauza prin raportare la nota de constatare corectă, respectiv nota de constatare nr. x/16.03.2012 .

În ceea ce privește contractul pentru atribuirea de lucrări suplimentare nr. 59/30.07.2010, prin actele atacate s-a reținut că aplicarea corecției se impune nu doar ca o consecință a aplicării corecției de 100% pentru contractul inițial nr. x/17.05.2010 ci și datorită faptului că autoritatea contractantă nu a justificat în mod corespunzător motivele imprevizibile care au condus la necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare.

Instanța de fond a reținut că potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și numai dacă se respectă în mod cumulativ următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare să nu poată fi făcute din punct de vedere tehnic și economic separat de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate majora procentul până la limita maximă de 50% din valoarea contractului.

Instanța de fond a mai arătat că pentru a ajunge la concluzia presupusei nelegalități a alegerii procedurii, echipa de control a reținut că nu s-a făcut dovada existenței circumstanțelor imprevizibile, dar a apreciat că acest ultim aspect nu are relevanță în ceea ce privește alegerea procedurii, potrivit dispozițiilor legale anterior menționate.

Or, Înalta Curte constată că, dimpotrivă, din chiar dispozițiile legale menționate rezultă că alegerea procedurii era condiționată de constatarea faptului că lucrările sau serviciile care fac obiectul respectivei proceduri au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile.

Așadar caracterul imprevizibil al circumstanțelor care au făcut ca anumite servicii sau lucrări care nu au fost cuprinse în contractul inițial să devină necesare era esențial pentru legala derulare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Întrucât instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la caracterul imprevizibil al circumstanțelor invocate de intimata-reclamantă pentru derularea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare se impune, și sub acest aspect, casarea sentinței și trimitere cauzei spre rejudecare.

Față de toate aceste considerente, în temeiul art. 496 și 497 din C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din legea 554/2004 și prin raportare la art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. Înalta Curte va casa sentința și va trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimata-reclamantă Unitatea Administrativ - Teritorială Județul Teleorman

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 5190 din 10 decembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 noiembrie 2020.