ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 279/2021

Ședința publică din data de 21 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 17.10.2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT - Județul Teleorman - prin Consiliul Județean Teleorman a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Compartimentul Soluționare Contestații, Direcția Generală Programul Operațional Regional: anularea Deciziei nr. 44/11.04.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.02.2017; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.02.2017; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.198,08 RON, reprezentând contravaloarea corecției financiare, achitate cu OP nr. x/16.03.2017.

Prin sentința civilă nr. 446 din 7 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Teleorman prin Consiliul Județean Teleorman, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Compartimentul Soluționare Contestații - Direcția Generală Programul Operațional Regional, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 446 din 7 februarie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Teleorman prin Consiliul Județean Teleorman, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și casarea sentinței recurate.

În motivarea recursului arată că hotărârea recurată nesocotește normele juridice aplicabile în materia achizițiilor publice și principiile de drept.

În ceea ce privește neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011 și a H.G. nr. 519/2014, arată că instanța de fond a apreciat că acest lucru este posibil, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, fără ca din această motivare să reiasă care sunt efectele viitoare ale pretinsei încălcări pe care instanța le-a avut în vedere și nici poziționarea în timp a acestora. Susține că instanța nu a indicat nici temeiul juridic al soluției adoptate, indicând practica judiciară, care nu este izvor de drept.

Susține că problema neretroactivității a fost tranșată de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, fiind prevăzută și în art. 15 alin. (2) din Constituția României. De asemenea, arată că și instanța europeană a reținut că principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament unei situații anterioare intrării sale în vigoare, iar orice situație de fapt trebuie apreciată în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale.

Consideră că este nefondată respingerea criticilor de netemeinicie invocate în fața instanței de fond cu privire la constatările efectuate și sancțiunile dispuse, având în vedere că a derulat procedura de atribuire în acord cu legislația în materia achizițiilor în vigoare la acea dată.

Astfel, susține că singura critică din nota de constatare și din decizia de soluționare a contestației se referea la faptul că prin Nota justificativă nr. x/03.11.2008 nu s-ar fi motivat suficient impunerea cerinței privind cifra de afaceri pentru anii 2005, 2006 și 2007, ceea ce ar fi condus la restricționarea accesului operatorilor economici interesați, deși la dosar nu există nicio probă din care să reiasă producerea în concret a restricționării. Mai mult, niciuna din cele 7 oferte depuse nu a fost respinsă pentru neîndeplinirea acestei cerințe.

Mai arată că în Nota justificativă nr. x/03.11.2008 se menționează că "nu sunt necesare cerințe minime de calificare", ceea ce înseamnă că cerința privind situația financiară nu a fost impusă drept condiție de calificare pentru participarea la licitație, ci eventual, ca un criteriu de selecție ulterioară a unor oferte egale.

Apreciază că este nefondat argumentul primei instanțe în sensul că Nota justificativă nr. x/03.11.2008 nu motivează legătura concretă cu riscul de neîndeplinire a contractului, întrucât în opinia recurentei-reclamante o asemenea legătură se subînțelege, dat fiind faptul că un operator economic cu o cifră medie de afaceri superioară prezintă mai multe garanții de solvabilitate care să garanteze îndeplinirea obligațiilor contractuale. Precizează că nu s-au solicitat clarificări cu privire la această cerință financiară și nici nu s-au formulat contestații cu privire la modul de derulare a procedurii de atribuire.

Invocă dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 44 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE, care consacră dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților să îndeplinească anumite cerințe minime privind inclusiv capacitatea financiară, transpuse în legislația internă prin art. 184 - 185 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data desfășurării licitației.

Astfel, consideră că nu este vorba de o cerință restrictivă și că atât intimatul, cât și instanța de fond nu au avut în vedere, în ce privește modul de stabilire a nivelului corecției financiare, orientările privind stabilirea corecțiilor financiare cuprinse în Decizia CE nr. C(2013) 9527 din 19.12.2013, în care se arata la art. 1.3 că, dacă neregula este doar de natură formală, fără a avea vreo implicație financiară reală sau potențială, nu se va efectua nicio corecție.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care invocă excepția nulității recursului, având în vedere că, deși recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., aspectele invocate nu conțin critici de nelegalitate care să poată fi încadrate în art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de casare invocat, susține că nu au fost arătate normele de drept material pe care le consideră încălcate prin sentința recurată.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată de către intimatul-pârât prin întâmpinare, Înalta Curte constată că este neîntemeiată, întrucât prin cererea de recurs, recurenta-reclamantă a invocat critici ce pot fi circumscrise motivului de casare invocat, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., arătând textele de lege pe care le apreciază a fi fost aplicate greșit de către instanța de fond, precum și argumentele aduse în sprijinul acestui punct de vedere.

În consecință, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului.

2.2. Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta UAT Județul Teleorman prin Consiliul Județean Teleorman a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 44/11.04.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.02.2017, precum și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.02.2017; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 6.198,08 RON, reprezentând contravaloarea corecției financiare, achitate cu OP nr. x/16.03.2017.

Între părți s-a încheiat contractul de finanțare nr. x/15.10.2009, având ca obiect acordarea către reclamantă, în cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013, a unei finanțări nerambursabile de către AM POR pentru implementarea Proiectului cod SMIS 1124 "Reabilitare DJ 506, A., km 17+400 - km 58+000", valoarea totală a proiectului fiind de 65.100.594,91 RON, din care valoarea totală eligibilă era în cuantum de 52.105.690,38 RON.

Valoarea eligibilă nerambursabilă era în cuantum de 45.071.422,18 RON.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.02.2017, intimatul-pârât a reținut că recurenta-reclamantă nu a motivat stabilirea cerinței ca cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani a agenților economici participanți să fie de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit și nici legătura concretă a acestui criteriu cu riscul de neîndeplinire a contractului.

Astfel, s-a reținut caracterul restrictiv al cerinței arătate și s-a stabilit în sarcina recurentei-reclamante o corecție financiară în cuantum de 6.198,08 RON.

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva acestei Note, ce a fost respinsă ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 44/11.04.2017 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În calea de atac a recursului, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Județul Teleorman susține faptul că prima instanță ar fi făcut o aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 și a H.G. nr. 519/2014, în condițiile în care problema neretroactivității a fost tranșată de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015.

Înalta Curte constată că nu este fondată critica recurentei-reclamante referitoare la încălcarea principiului neretroactivității, prin atragerea răspunderii administrative și aplicarea unei sancțiuni în raport cu un act normativ care nu era în vigoare la momentul săvârșirii pretinsei nereguli.

Astfel, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Astfel, s-a reținut că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Prin urmare, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea Constituțională a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Decizia menționată în precedent se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Însă, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 intră în conflict cu dispozițiile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 și ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, acte normative care, în virtutea caracterului lor, produc efecte directe conform art. 288 T.F.U.E., intrarea lor în vigoare și aplicarea acestuia la subiecții de drept realizându-se fără nici o măsură de transpunere în dreptul național (C-34/73, Variola/Amministrazione delle Finanze).

Potrivit acestor acte normative unionale, neregula (abaterea, neregularitatea) reprezintă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar care ar rezulta dintr-un act sau omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Definiția legală a fost extinsă prin interpretarea oferită de C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, care a apreciat că noțiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și, respectiv, noțiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci și încălcarea dispozițiilor de drept național care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile Uniunii.

Făcând aplicarea principiului supremației dreptului unional, rezultă că acțiunile beneficiarului finanțării sunt guvernate și calificate ca nereguli, dacă reprezintă încălcări ale dreptului unional sau național și dacă au sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, similar reglementării realizate prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din această perspectivă, nu se poate susține că în privința calificării ca neregulă a conduitei reclamantei s-a aplicat retroactiv un act normativ național, nerespectarea dispozițiilor legale naționale referitoare la achizițiile publice constituind neregulă și în cazul potențialității producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene, calificarea ca atare a conduitei reclamantei rezultând din aplicarea unui act normativ unional în vigoare la momentul acesteia.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, Curtea Constituțională, prin decizia anterior menționată, a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Pe de altă parte, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, a statuat că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a reiterat jurisprudența sa anterioară, făcând referire la Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că:

"aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat."

În cauză, O.U.G. nr. 66/2011 se aplică efectelor viitoare ale contractului de finanțare încheiat de recurentă, prin prisma plăților ulterioare de care beneficiază recurenta din această finanțare.

Efectele prejudiciale ale neregulii săvârșite de recurentă asupra bugetului Uniunii Europene continuă să persiste și ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aspect care justifică aplicarea unei corecții în temeiul acestui nou act normativ, măsură administrativă care este, oricum, mai favorabilă decât cea prevăzută de O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării, și care răspunde și exigențelor principiului proporționalității.

În concret, acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

În speță, este de observat faptul că acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și în art. 8 alin. (2) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data procedurii. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011, precum și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, prin care, în sensul celor expuse anterior, beneficiarul finanțării, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului cu respectarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, conform art. 9 lit. A) alin. (22) din contract, nerespectarea acestei obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Înalta Curte constată că este nefondată critica recurentei-reclamante conform căreia la dosar nu există nicio probă din care să reiasă producerea în concret a restricționării, câtă vreme această restricționare reiese din inserarea în documentația de atibuire a cerinței ca cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani (2005, 2006 și 2007) a agenților economici participanți la procedură să fie de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, iar recurenta-reclamantă nu a motivat prin nota justificativă această cerință într-un mod care să corespundă legislației naționale și europene.

Mai mult, așa cum s-a relevat mai sus, articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004, astfel cum a fost modificat prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate, astfel cum s-a reținut și de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea Curții din 26.05.2016.

Astfel fiind, prejudiciul poate fi și potențial, ipoteză ce nu presupune dovedirea în concret a acestuia.

În speță, prejudiciul a constat în restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului a agenților economici ce nu îndeplineau condiția cifrei de afaceri stabilite de către recurenta-reclamantă.

Recurenta-reclamantă a mai invocat faptul că art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și art. 44 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE consacră dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților să îndeplinească anumite cerințe.

Observația este corectă, cu mențiunea că cerințele impuse participanților la procedura de achiziție trebuie motivate prin notele justificative întocmite, iar motivarea trebuie să justifice în concret introducerea unor asemenea cerințe, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de față, unde recurenta-reclamantă a motivat în mod generic că cerința este impusă pentru a elimina riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacității financiare a contractantului.

De asemenea, instanța de recurs constată că este nefondată și critica conform căreia în Nota justificativă nr. x/03.11.2008 a menționat că nu sunt necesare cerințe minime de calificare, dar pentru a evita riscul de neîndeplinire a contractului din lipsa capacității financiare, se solicită ca cifra de afaceri medie pe anii 2005, 2006 și 2007 să fie de 200.740 euro. Or, chiar dacă la nivel declarativ s-a arătat că nu sunt necesare cerințe minime de calificare, în concret, în același paragraf a fost inclusă cerința restrictivă ce a stat la baza corecției financiare aplicate beneficiarului finanțării.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de UAT Județul Teleorman, prin Consiliul Județean Teleorman, împotriva sentinței civile nr. 446 din 7 februarie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât.

Respinge recursul declarat de UAT Județul Teleorman, prin Consiliul Județean Teleorman, împotriva sentinței civile nr. 446 din 7 februarie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 21 ianuarie 2021.