ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2427/2022

Ședința publică din data de 4 mai 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2018 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea în parte a Informării nr. 138612/08.12.2017 privind plata cheltuielilor autorizate în cererea de rambursare nr. x, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, Direcția Generală Programul Operațional Regional și înregistrată la Consiliul Județean Buzău sub nr. x/11.12.2017, a Notei de neconformitate AMPOR nr. 138612/29.11.2017 anexate, precum și a Deciziei nr. 4/22.01.2018 emise în soluționarea contestației formulate de UAT Județul Buzău.

Prin răspunsul la întâmpinare reclamanta a invocat excepția de nelegalitate a Ordinului MDRAP nr. 6558/20.10.2017, în baza art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Prin sentința nr. 1057 din 19 martie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal:

(i) a respins excepția de nelegalitate, ca nefondată;

(ii) a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței curții de apel a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău, prin Consiliul Județean Buzău, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând în fond, admiterea acțiunii, în sensul anularea în parte a Informării și a Notei de neconformitate emise de autoritatea intimată, în ceea ce privește aplicarea reducerii corecției financiare de 100%.

Susține că sentința este dată cu aplicarea și interpretarea greșită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), u) și x) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce privește modul în care autoritatea definește aceste nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene.

De asemenea, arată necesitatea a două condiții pentru existența neregulilor, respectiv pe lângă încălcarea prevederilor legislației achizițiilor publice, să existe și cauzarea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau a unui prejudiciu potențial.

Chiar dacă atât legislația comunitară cât și cea națională permit existența acestui prejudiciu potențial, menționează că în cuprinsul actelor administrative contestate, autoritatea-intimată nu a motivat această condiție, fiind motivată doar prima condiție, respectiv încălcarea prevederilor legislației achizițiilor publice.

În plus, susține că sumele de bani considerate prejudiciu nu au fost rambursate de Autoritatea de Management și, prin urmare, nu se încadrează în definițiile legale ale sumelor plătite necuvenit și nici a constatărilor cu implicații financiare din O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, consideră că au fost greșit aplicate prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, în situația în care autoritatea contractantă implementează proiecte cu finanțare europeană nerambursabilă, determinarea valorii estimate se face prin raportare la serviciile cumulate similare, pe care autoritatea intenționează să le atribuie în cadrul proiectului, deci nu la nivelul programului de achiziții publice anual al autorității contractante.

În acest sens, face trimitere la practică judiciară a A.N.A.P., respectiv speța nr. 710/02.08.2018, în care se arată că nu are relevanță momentul în care se semnează contractul de finanțare, important fiind ca lucrările de intervenție și obiectivul de investiții pentru care sunt achiziționate aceste servicii de proiectare să fie realizate în cadrul unui proiect cu finanțare europeană nerambursabilă.

De asemenea, consideră recurenta reclamantă că instanța de fond nu a avut în vedere nici jurisprudența comunitară a Curții de Justiție a Uniunii Europene și a Tribunalului Uniunii Europene, respectiv cauza T-384/10 din 29.05.2013, în care se arată că, pentru a fi considerate similare, lucrările sau serviciile trebuie să facă obiectul unei lucrări unice. Or, în prezenta cauză, este vorba despre contracte distincte de finanțare nerambursabilă și obiective de investiții diferite, între care nu există niciun fel de legătură funcțională. Astfel, acestea nu constituie o lucrare unică și nici nu au aceeași unitate tehnică și economică.

A mai invocat recurenta reclamantă încălcarea principiului proporționalității, instanța de fond motivând acest principiu în sensul neeligibilității cheltuielilor, fără motiva și gravitatea și natura neregulilor, cât și impactul lor financiar.

În susținerea acestui punct de vedere, precizează că atribuirea contractului s-a făcut la o valoare mai mică decât valoarea estimată de autoritatea contractantă, iar prin însumarea celor două contracte considerate similare de intimata-pârâtă, valoarea cumulată nu a determinat obligația pentru autoritatea contractantă de a publica un anunț de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, ci doar un anunț de participare simplificată. De aceea, procedura aleasă nu reprezintă o licitație deschisă, ci o procedură simplificată.

Pentru aceste considerente, solicită a se avea în vedere că măsura administrativă a corecției financiare, la valoarea sa de 100%, este disproporționată și excesivă, mai ales că autoritatea contractantă nu a avut intenția de a diviza acest contract, fiind vorba despre obiective de investiții diferite.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare.

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ și fiscal Decizia nr. 4/22.01.2018, prin care Direcția Generală Autoritatea de Management POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a respins contestația formulată împotriva adresei de informare nr. x/08.12.2017 cu privire la autorizarea Cererii de rambursare nr. x și a Notei de neconformitate nr. x/29.11.2017, pentru proiectul cod SMIS 116513, cu titlul "Restaurarea, conservarea și modernizarea imobilului situat în Municipiul Buzău, B-dul x nr. 40 în vederea înființării Centrului Muzeal I.C.Brătianu", prin care s-a reținut aplicarea unei reduceri procentuale de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.08.2017 încheiat cu S.C. A. S.R.L., în cuantum de 115.006 RON, în baza O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014- Partea I Achiziții publice, lit. B), Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 1 și pct. 2.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Soluția instanței de fond este însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente situației de fapt fiscale.

Reevaluând ansamblul probator administrat în cauză pentru a răspunde criticilor formulate, Înalta Curte reține următoarele:

Criticile vizând aplicarea și interpretarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul lipsei unei motivări a actelor administrative contestate, în ceea ce privește mențiunile privitoare la prejudiciul creat sau prejudiciul potențial adus bugetului Uniunii Europene, condiție imperios necesară pentru existența unei nereguli, sunt nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În accepțiunea recurentei, actele administrative atacate ar trebui anulate întrucât emitentul nu a identificat prejudiciul cauzat sau care ar putea fi cauzat bugetului UE.

Prima instanță a răspuns convingător la această problemă, iar recurenta nu combate practic sentința, ci reia argumentele din cererea de chemare în judecată care reflectă o abordare simplistă a conceptelor cu care operează O.U.G. nr. 66/2011.

Este evident că prin nerespectarea procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/2016 încheiat cu S.C. A. S.R.L., concretizată prin încălcarea unor dispoziții din O.U.G. nr. 66/2011, precum și a prevederilor contractului de finanțare, prin nerespectarea art. 11 din Legea nr. 98/2016, cât și a art. 17 din H.G. nr. 395/2016, s-au creat premisele unor cheltuieli nejustificate și, implicit, a unui prejudiciu, în același sens fiind și prevederile din regulamentele europene invocate de intimat prin întâmpinare.

Această critică este cu atât mai surprinzătoare cu cât, chiar în art. 9 alin. (21) din contractul de finanțare nr. x/21.08.2017, s-a stipulat că: "Nerespectarea de către Beneficiar a prevederilor legislației naționale/europene aplicabile în domeniul achizițiilor conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, sau la aplicarea de corecții financiare/reduceri procentuale conform legislației în vigoare."

Prin urmare, reține instanța de control judiciar că autoritatea de management care întocmește nota de neconformitate nu este ținută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existența unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achizițiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naționale, simpla existență a neregulii prezumând potențialitatea prejudiciului.

Criticile recurentei vizând interpretarea și aplicarea greșită de către instanță prevederilor art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, referitoare la modalitatea de stabilire a valorii estimate a achiziției publice și alegerea procedurii de atribuire sunt, de asemenea, nefondate.

Chestiunea în dispută rezultă din faptul că recurenta-reclamantă apreciază că valoarea estimată a achizițiilor se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte, în considerarea faptului că autoritatea contractantă implementează un proiect finanțat din fonduri nerambursabile, conform art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, iar intimatul-pârât și instanța au apreciat că valoarea estimată se calculează potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, nefiind aplicabile prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, întrucât achizițiile publice sunt derulate înainte ca recurenta-reclamantă să încheie contractul de finanțare.

În mod corect a constatat instanța de fond că nu sunt incidente dispozițiile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, forma în vigoare la data achiziției, invocate de recurenta-reclamantă, care se aplică situației premisă în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare dezvoltare, întrucât Contractul de finanțare pentru proiectul "Restaurarea, conservarea și modernizarea imobilului situat în municipiul Buzău b-dul x, nr. 40 în vederea înființării Centrului Muzeal I.C Brătianu Buzău", cod SMIS 116513 a fost semnat la data de 21.08.2017, iar contractul de servicii nr. x/2016, pentru care s-a aplicat reducerea procentuală, a fost încheiat la data de 17.08.2016, moment la care recurenta-reclamantă nu era parte beneficiară a contractului de finanțare.

Așadar, intimatul- pârât în mod legal a făcut aplicarea prevederilor art. 17 alin. (1) și (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, conform cărora:

"Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcție de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar. În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a)".

Conform Anexei nr. 1b la Dispoziția 280/2016 pentru actualizarea Programului de Achiziții Publice al Consiliului Județean Buzău, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentației pentru avizarea lucrărilor de intervenții a două proiecte ce fac parte din Strategia de dezvoltare durabilă a Județului Buzău si Planul de acțiuni 2014-2020, aprobate prin HCJ Buzău 101/29.04.2015 si completate prin HCJ Buzău 112/21.04.2016, respectiv:

- la poziția 53, proiectul "Restaurarea, conservarea si modernizarea centrului turistic si cultural de interes regional" redenumit prin HCL 271/22.11.2016 si în baza notei justificative x/22.11.2016 "Restaurarea, conservarea si modernizarea imobilului situat in Municipiul Buzău, Bd-ul Nicolae Balcescu, nr. 40 în vederea înființării Centrului Muzeal I.C. Bratianu" cod CPV 71240000-2, valoare estimată 120.000,00 RON;

- la poziția 54, proiectul "Restaurare si dotare Biblioteca Județeană Vasile Voiculescu" cod CPV 71240000-2, valoare estimată 131.022,00 RON.

Prin cumularea valorilor proiectelor indicate, rezultă o valoare estimată de 251.022,00 RON, care depășește pragul de 132.519 RON fără TVA, prevăzut de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, pentru realizarea achiziției directe, astfel că autoritatea contractantă trebuia să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Argumentele recurentei-reclamante în sensul că cele două contracte de servicii nr. x/17.08.2016 și nr. y/17.08.2016 nu erau similare, nu pot fi primite.

Înalta Curte, validând raționamentul instanței de fond, reține că cele două contracte sunt similare, întrucât obiectul acestora se referea la același tip de prestații, respectiv la servicii de elaborare a unor documentații pentru avizarea unor lucrări de intervenție (DALI) asupra unor imobile situate în Municipiul Buzău, și, mai mult, aceste lucrări erau incluse în aceeași "Strategie de Dezvoltare Durabilă a Județului Buzău și Planul de Acțiuni 2014-2020" și se aflau în același stadiu, respectiv anterior încheierii contractului de finanțare.

Prin urmare, raportat la dispozițiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, a căror încălcare a fost reținută prin Nota de neconformitate, care prevăd imperativ că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de lege și nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de lege, recurenta reclamantă trebuia să aibă în vedere la stabilirea valorii achiziției valoarea ambelor contracte, iar raportat la valoarea rezultată să inițieze o procedură de achiziție competitivă, cu publicarea unui anunț de participare, iar nu să achiziționeze direct aceste servicii, astfel cum a procedat.

În consecință, instanța de control judiciar reține că actele administrative sunt legale, întrucât nu se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aceasta constând în încălcarea dispozițiilor art. 11 din Legea nr. 98/2016 și ale art. 17 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, prin divizarea artificial a contractelor și publicarea unui anunț de participare, recurenta reclamantă aplicând procedura achiziției directe în loc de o procedură de achiziție competitivă.

În plus, instanța a făcut a corectă aplicare în cauză a principiului proporționalității, având în vedere dispozițiile de drept intern reprezentate de art. 2 alin. (1) lit. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, gravitatea neregulii constatate și valoarea finanțării afectată de neregulă justificând, în cauză, reducerea procentuală de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.08.2017.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că urmează să dispună, în temeiul art. 496 din același cod, respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Buzău, prin Consiliul Județean Buzău, împotriva sentinței nr. 1057 din 19 martie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 mai 2022.