ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6893/2020

Ședința publică din data de 16 decembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la data de 07 aprilie 2017, reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management POR, a solicitat admiterea acțiunii, anularea în tot a Deciziei nr. 313 din data de 23.09.2016 privind soluționarea contestației ca neîntemeiată și nelegală, admiterea contestației administrative și, pe cale de consecință, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrate la Autoritatea de Management P.O.R. sub nr. CSN 71206/01.08.2016, ca netemeinică și nelegală, obligarea intimatei la restituirea sumei de 692.098,40 RON, sumă care include TVA reprezentând creanță bugetară rezultată ca urmare a emiterii titlului de creanță, achitată de către petent și obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 388/2017 din 7 decembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management P.O.R.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței, reținerea cauzei spre rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, a arătat că instanța de fond a interpretat eronat dispozițiile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, considerând în mod eronat că devizele/listele de cantități pot fi asimilate caietului de sarcini.

Din prevederile art. 35 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că specificațiile tehnice se regăsesc numai în cuprinsul caietului de sarcini, iar prin acestea se stabilesc condițiile de natură tehnică în care va fi executată lucrarea, iar devizele și listele de cantități reprezintă anexe la prevederile caietului de sarcini, prin ele impunându-se doar prescripții de ordin cantitativ, nicidecum calitativ.

A mai arătat recurentul că produsele bandă aerisire protecție strașină A., cot cupru 90 GR F18 B., mufă cupru F18, DN 18 Woorste au fost introduse doar în rețetele de deviz fără să se regăsească în fișa de date a achiziției, caietul de sarcini, antemăsurătorile din caietul de sarcini.

Totodată, produsele nu au făcut obiectul procedurii de achiziție publică în cazul ambilor participanți la procedură, valoarea ofertată pentru produsele enumerate fiind zero, fiind de notorietate faptul că rețetele de deviz care nu au corespondent în antemăsurătorile din caietul de sarcini nu se ofertează.

A menționat recurentul că nu a introdus mențiunea "prin echivalent" întrucât programul de întocmire a rețetelor de deviz nu permite această operațiune, dar autoritatea contractantă a prevăzut expres în cuprinsul caietului de sarcini că "pentru conformitatea datelor din lista de cantități, ofertantul trebuie să verifice corespondența acestora cu tema de execuție (caietele de sarcini și partea desenată), iar în cazul constatării unor erori au obligația de a le face cunoscute autorității contractante". Nu a existat însă nicio solicitare de clarificări cu privire la aceste aspecte.

A concluzionat recurentul că nu sunt întrunite condițiile legale pentru a fi reținută abaterea din cuprinsul Anexei la H.G. nr. 519/2014 partea I lit. a) pct. 11 (specificații tehnice discriminatorii).

Totodată, a arătat că instanța de fond a interpretat eronat dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât ceea ce s-a solicitat prin acțiune este să se constate faptul că măsura administrativă a corecției financiare încalcă principiul proporționalității, nefiind necesară și în concordanță cu scopul urmărit.

În speță nu se poate reține, de asemenea, o încălcare a principiului concurenței, având în vedere faptul că mențiunile reținute ca fiind restrictive nu sunt în măsură să pună în dificultate operatorii economici să întocmească oferta, în condițiile în care pe piața din România există o serie de distribuitori de produse A. și B., la preț de producător.

Respectarea principiului concurenței este demonstrată și de faptul că în cadrul procedurii au fost depuse două oferte, iar simpla eroare strecurată în cuprinsul documentației de atribuire, fără impact în modalitatea de întocmire a ofertelor reprezintă o abatere de natură formală, care potrivit art. 6 alin. (3)

3

din O.U.G. nr. 66/2011 nu conduce la sancționarea beneficiarului.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În motivare, intimatul a arătat că sentința instanței de fond este temeinică și legală, recurenta-reclamantă susținând în mod nefondat că prima instanță a interpretat greșit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, motivul de recurs constând în aplicarea greșită a principiului proporționalității la stabilirea corecției financiare este vădit nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 313 din data de 23.09.2016 privind soluționarea contestației, admiterea contestației administrative, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrate la Autoritatea de Management P.O.R. sub nr. CSN 71206/01.08.2016, obligarea intimatei la restituirea sumei de 692.098,40 RON, sumă care include TVA, reprezentând creanță bugetară rezultată ca urmare a emiterii titlului de creanță.

Cu ocazia verificărilor proiectului finanțat prin contractul de finanțare nr. x/12.04.2012 (finanțarea provenind de la UE în proporție de 80,35%), cod SMIS 18 166, "Creșterea calității vieții urbane prin amenajarea Parcului Public Central", beneficiar fiind Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare, s-a reținut că autoritatea contractantă, cu ocazia demarării procedurii de achiziție finalizată cu încheierea contractului de achiziție publică nr. x, a cuprins în caietul de sarcini specificații tehnice fără a face mențiunea "sau echivalent" (ex. bandă aerisire protecție strașină A. în role de L=5m - pagina 3641 din dosarul achiziției publice; cot cupru 90 GR F18 B., mufă cupru F18, DN 18 Woorste - pagina 3651 din dosarul achiziției publice).

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/1.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice s-a reținut în esență că autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici prin definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă produs, fiind încălcate prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, derogarea fiind admisă doar în condițiile în care specificația este însoțită de mențiunea sau "echivalent".

S-a aplicat o corecție de 5% la valoarea contractului verificat, prevăzută în anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, respectiv când prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

Prin decizia nr. 313 din 23.09.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice s-a respins contestația formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare împotriva notei de constatare.

Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Un prim set de critici ale recurentei privește interpretarea de către instanța de fond a prevederilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta arătând că în mod greșit s-a considerat că devizele/listele de cantități pot fi asimilate caietului de sarcini.

Înalta Curte constată că este corectă aprecierea instanței de fond în acest sens, având în vedere mențiunea expresă din caietul de sarcini:

"toate documentele postate în SEAP, în afară de Fișa de date a achiziției, Formulare și Model de contract, fac parte integrantă din caietul de sarcini."

Totodată, s-a avut în vedere de către instanța de fond mențiunea din caietul de sarcini în sensul că ofertantul va întocmi oferta conform listelor de cantități anexate, iar în extrasele (selecție) din listele de cantități publicate în SEAP comunicate la dosar de către reclamant se regăsesc și specificațiile menționate cu titlu exemplificativ în nota de constatare.

Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate susținerile recurentei în sensul că, potrivit art. 35 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că specificațiile tehnice se regăsesc numai în cuprinsul caietului de sarcini, iar prin acestea se stabilesc condițiile de natură tehnică în care va fi executată lucrarea, devizele și listele de cantități fiind doar anexe la prevederile caietului de sarcini, prin care se impun doar prescripții de ordin cantitativ și nicidecum calitativ.

Listele de cantități reprezintă elemente ale caietului de sarcini prin care se menționează specificațiile tehnice, respectiv cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante, în sensul art. 35 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai susținut recurenta că aceste mențiuni referitoare la produse au fost introduse dintr-o regretabilă eroare materială în rețetele de deviz, eroare care nu a produs consecințe, întrucât articolele nu se regăsesc în antemăsurătorile din caietul de sarcini și nu au fost ofertate de participanții la procedură.

Înalta Curte reține, pe de o parte, faptul că reclamanta își invocă practic propria culpă constând în întocmirea documentației de atribuire cu nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, urmată de nepublicarea în SEAP a unei erate pentru înlăturarea erorilor, iar pe de altă parte faptul că menționarea respectivelor mărci a avut un caracter restrictiv.

În ceea ce privește lipsa consecințelor la care face referire recurenta, Înalta Curte reține prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

Totodată, potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici."

Înalta Curte constată că definirea specificațiilor tehnice în caietul de sarcini prin trimitere la un anumit producător, fără mențiunea "sau echivalent" are un potențial impact financiar, fiind aptă să împiedice anumiți operatori economici care ar fi îndeplinit cerințele prin echivalent să participe la procedură, în lipsa mențiunii pe care legea o impunea, referitoare la posibilitatea de a îndeplini aceste specificații prin echivalent.

Neregula în sine vizează încălcarea accesului egal la procedura de atribuire și introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

Nici susținerile recurentei privind faptul că niciunul dintre operatorii economici interesați nu a formulat o solicitare de clarificare la documentația de atribuire și nici nu au fost împiedicați să depună oferta care să fie conformă cu prevederile documentației de atribuire nu sunt întemeiate. A afirmat recurenta că simpla trimitere la produsele respective nu este susceptibilă să restricționeze participarea la procedură a altor operatori economici, întrucât se poate constata că pe piața din România există comercianți care furnizează produse A. și B. la prețuri de importatori.

Cum în mod corect a constatat instanța de fond, nu prezintă relevanță că în procedură nu a existat nicio solicitare de clarificări cu privire la aceste aspecte, fiind obligatorie respectarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, obligație asumată potrivit art. 9 alin. (22) din contractul de finanțare, a cărei nerespectare conduce la aplicarea de corecții financiare.

Astfel cum s-a arătat anterior, lipsa mențiunii "prin echivalent" și precizarea denumirii anumitor producători au fost de natură să descurajeze participarea la procedură a altor potențiali ofertanți, care puteau eventual prezenta doar echivalentul specificațiilor tehnice solicitate, iar art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 urmărea tocmai să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și să nu aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

De altfel, nu poate fi ignorat faptul că în procedură au existat doar doi ofertanți.

A mai susținut recurenta că instanța de fond a interpretat greșit dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că măsura administrativă a corecției financiare se adoptă numai în ipoteza în care aceasta este adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, iar prin acțiunea în anulare nu s-a solicitat să se realizeze o individualizare a corecției financiare aplicate, ci a solicitat să se constate că măsura încalcă principiul proporționalității, nefiind necesară și în concordanță cu scopul urmărit.

Totodată, a susținut că sunt vădit neîntemeiate cele reținute de instanța de fond în sensul că recurenta ar fi încălcat prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și principiul concurenței.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond, în condițiile în care a constatat că actele atacate sunt legale și temeinice, a reținut în mod corect că a fost respectat principiul proporționalității, apreciind că, în aplicarea principiului menționat, aplicarea unei sancțiuni de 5% din valoarea contractului este legală și proporțională, această reducere procentuală fiind în mod corect menținută prin sentința recurată.

În aplicarea dispozițiilor art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, un prim criteriu în evaluarea proporționalității sancțiunii, astfel cum este prevăzut de lege, este reprezentat de natura neregulii constatate, iar potrivit celor expuse anterior, această neregulă este în legătură directă cu modalitatea de utilizare a fondurilor europene cu ocazia desfășurării procedurii de achiziție publică, fiind una suficient de gravă deoarece afectează în mod direct concurența și, implicit, prețul de achiziție al lucrărilor contractate.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de U.A.T. Municipiul Baia Mare împotriva sentinței civile nr. 388/2017 din 7 decembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de U.A.T. Municipiul Baia Mare împotriva sentinței civile nr. 388/2017 din 7 decembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 16 decembrie 2020.