ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5367/2019

Ședința publică din data de 7 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, la data de 9 ianuarie 2017, reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management P.O.R., a solicitat în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 312 din data de 23.09.2016 privind soluționarea contestației, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. de înregistrare x/01.08.2016, în subsidiar anularea în parte a Deciziei nr. 312 din data de 23.09.2016 privind soluționarea contestației, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. de înregistrare x/01.08.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 25% din valoarea Actului Adițional nr. 3/2101/22.12.2014 și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 233 din 23 iunie 2017, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management P.O.R.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței nr. 233 din 23 iunie 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare a declarat recurs, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și în rejudecare admiterea acțiunii așa cum a fost formulată.

În opinia recurentei, nelegalitatea celor reținute de instanța de fond, constă în faptul că s-au aplicat cu prioritate prevederile Instrucțiunii AM POR nr. 92/31.08.2012 față de prevederile Normelor metodologice privind conținutul-cadru de organizare a licitațiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare și decontare a execuției lucrărilor, aprobate prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 784/1998.

Precizează recurenta faptul că Normele metodologice privind conținutul-cadru de organizare a licitațiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare și decontare a execuției lucrărilor, au fost aprobate prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 784/1998, act normativ publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 230 bis din 24 iunie 1998, pe când Instrucțiunea AM POR nr. 92/31.08.2012 nu este un act normativ, nu a fost publicat în Monitorul Oficial, nu conține norme imperative, nu reprezintă o clauză contractuală (nefăcându-se trimitere la această instrucțiune nici prin contractul de finanțare și nici prin actele adiționale ulterioare).

Recurenta mai susține că potrivit Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 784/1998:

"Pentru cantitățile de lucrări rezultate în plus sau în minus față de devizele - ofertă contractate se întocmesc note de comandă suplimentare, după caz, note de renunțare, confirmate de proiectant, utilizându-se prețurile unitare din devizele contractate [...]. Compensarea valorică a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare trebuie să se încadreze în valoarea devizului general aprobat, nefiind admisă introducerea de obiecte noi."

Prin urmare, precizează recurenta că, în contextul în care proiectul se modifică în sensul că, "într-o parte nu mai sunt necesare anumite materiale, pentru această altă parte a proiectului exista cantități suplimentare care nu au fost prevăzute inițial", dispozițiile legale în vigoare permit compensarea valorică a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, sub condiția ca în urma compensării valorice a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare, suma rezultată să se încadreze în valoarea devizului general aprobat.

Recurenta mai consideră că instanța de fond a pronunțat hotărârea cu aplicarea greșită a normelor de drept material, având în vedere că prin actul adițional nr. x la contractul de finanțare s-a convenit ca toate cheltuielile, aferente notei de comandă suplimentară, să fie introduse la cap. 4.1 Construcții și instalații și nicidecum la cap. 6 diverse și neprevăzute.

În acest sens, precizează recurenta că o eventuală solicitare de decontare a cheltuielilor aferente notei de comandă suplimentară, pe de o parte, ar fi contravenit contractului de finanțare astfel cum a fost modificat prin actul adițional nr. x, iar pe de altă parte, se pot deconta cheltuieli diverse și neprevăzute numai în ipoteza în care prin documentația de atribuire s-ar fi prevăzut și ofertat aceste cheltuieli respectiv s-ar fi definit clauzele de variație, limitele si natura posibilelor modificări/suplimentări precum și condițiile în care se poate recurge la ele.

În speța de față, subliniază recurenta că, procedura de "cerere de ofertă" a fost inițiată prin publicarea în S.E.A.P. a invitației de participare nr. x în data de 26.09.2012, dată la care dispozițiile art. 28 alin. (7) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 29 alin. (21) din O.U.G. nr. 34/2006 nu erau în vigoare și, implicit, nu avea cum să prevadă cheltuielile diverse și neprevăzute în documentația de atribuire.

Raportat la toate aceste aspecte rezultă că beneficiarul nu ar fi putut deconta cheltuieli cu lucrările incidente pe parcursul derulării contractului, din cadrul liniei bugetare de diverse și neprevăzute, acestea nefiind ofertate de antreprenor.

Concluzionează recurenta că instanța de fond a pronunțat hotărârea cu aplicarea greșită a normelor de drept material, având în vedere situația sancționării beneficiarului cu corecție financiară, context în care activitatea de verificare, constatare și sancționarea neregulilor este guvernată de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, sancționarea beneficiarului cu corecție financiară, se face în situațiile limitativ prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar ratele aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, sunt stabilite prin Hotărârea nr. 519/2014.

Conchide recurenta că instanța de fond, în mod nelegal nu a făcut aplicabilitatea dispozițiilor prevăzute de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea si de implicațiile financiare ale acesteia."

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare pârâtul - intimat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind în esență că hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că între intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, prin Agenția de Dezvoltare Regională Nord-Vest, în calitate de finanțator, și recurenta - reclamantă U.A.T. Municipiul Baia Mare, în calitate de beneficiar, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/29.08.2011, având drept scop implementarea proiectului investițional identificat prin cod SMIS 18183, cu denumirea "Dezvoltarea eco-rețelei urbane și a infrastructurii de agrement în cartierul Vasile Alecsandri". În urma unei verificări documentare ce a avut drept scop analiza aspectelor expuse în sesizarea intitulată Suspiciune de neregulă, semnalată de ADR Nord Vest cu adresa nr. x/02.02.2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016, prin care s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 1.228.459,74 RON + 294.830,32 RON TVA, respectiv 100% reprezentând valoarea lucrărilor atribuite fără procedură aferente Actului adițional nr. x/22.12.2014 modificate prin Actul adițional nr. x/12.10.2015.

Recurenta U.A.T. Municipiul Baia Mare a formulat contestație administrativă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care a fost respinsă prin Decizia nr. 312 din data de 23.09.2016 privind soluționarea contestației.

Astfel, recurenta a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere de chemare în judecată, prin care a solicitat anularea ambelor acte.

În cauza de față, ceea ce a generat prezentul litigiu este determinat de faptul că prin actul adițional nr. x/22.12.2014 s-a modificat obiectul contractului prin adăugarea de lucrări suplimentare constând în 5 locuri de joacă și gazonarea a 135.000 mp zonă verde pe aliniamente stradale și spații dintre blocuri, renunțându-se în schimb la execuția altor lucrări, justificate prin schimbările din teren, atât referitoare la vegetația existentă cât și la construcțiile realizate de către locatari. Urmare a acestor schimbări a fost necesară revizuirea proiectul tehnic.

Apoi, prin actul adițional nr. x/12.10.2015 s-a modificat art. 1.6 după cum urmează: prețul convenit pentru îndeplinirea contractului, respectiv prețul lucrărilor executate plătibil executantului de către achizitor conform graficului de plăți, este de 4.083.723,36 RON fără TVA, la care se adaugă TVA în valoare de 980.093,61 RON; modificarea prețului contractului a survenit ca urmare a măsurătorilor finale aferente execuției de lucrări, conform dispoziției de șantier din mai 2015 și ca urmare a modificărilor cotelor de recapitulație conform modificărilor legislative.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare s-a reținut că procentul aferent lucrărilor suplimentare depășește 20% din valoarea inițială a contractului, astfel că atribuirea trebuia făcută doar în baza unei proceduri competitive.

Cât privește susținerile recurentei, acestea sunt neîntemeiate, având în vedere următoarele aspecte.

Recurenta susține că respectiva constatare încalcă principiul forței obligatorii contractului.

Invocă aplicarea art. 1270 alin. (1) din C. civ. și susține că reprezintă o veritabilă încălcare a principiului forței obligatorii a contractului, invocarea drept motiv pentru a declara sume neeligibile un eveniment anterior încheierii actului adițional nr. x la contractul de finanțare nr. x/29.08.2011, despre care reprezentanții au avut cunoștință și chiar l-au validat.

În acest context, trebuie precizat faptul că, revizuirea proiectului tehnic, chiar aprobat, a generat lucrări suplimentare. Astfel, finanțarea a fost acordată pentru realizarea unui anumit proiect. În baza acestui proiect s-au derulat procedurile de achiziție publică, documentația și ofertele fiind întocmite în funcție de proiectul inițial. În măsura în care ulterior se apreciază că pentru realizarea scopului finanțării este necesară revizuirea proiectului tehnic, orice lucrare sau cantitate de materiale ce se adaugă reprezintă o lucrare suplimentară care se plătește fără a fi necesar a se parcurge procedura de achiziție publică.

În concluzie, un contract de achiziție publică întocmit în cadrul unui proiect de finanțare presupune respectarea întocmai o proiectului tehnic inițial.

Cât privește susținerea recurentei că autoritatea contractantă a aprobat atribuirea lucrărilor în favoarea operatorului economic inițial, prin semnarea actului adițional la contractul de finanțare, corect a observat instanța de fond că în memoriul justificativ au fost invocate modificări ca urmare a revizuirii proiectului tehnic, dar nu sunt date concrete care să implice compensarea Notei de Renunțare cu Nota de Comandă Suplimentară. Intimatul-pârăt a aprobat modificările rezultate din revizuirea Proiectului Tehnic, însă atribuirea lucrărilor urma a fi realizată potrivit dispozițiilor legale incidente, respectiv conform cu Instrucțiunea AM POR nr. 92/31.08.2012.

În continuare, prin cererea de recurs, precizează recurenta că organizarea unei proceduri de achiziție publică pentru atribuirea lucrărilor aferente notelor de comandă suplimentară ar fi reprezentat un demers absolut superfluu, atâta timp cât lucrările incidente nu pot fi separate de lucrările executate în cadrul contractului.

Or, raportat la dispozițiile prevăzute de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, nerespectarea prevederilor exprese incidente cu privire la revizuirea proiectului tehnic reprezintă neregulă în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

O altă critică adusă de recurentă sentinței atacate se referă la faptul că în mod nelegal echipa de control a apreciat că decontarea lucrărilor aferente notelor de comandă suplimentară trebuia să se facă din linia bugetară de diverse și neprevăzute.

Potrivit art. 60 lit. a) și b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, Autoritatea de management este însărcinată în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, pe de o parte, să se asigure că operațiunile sunt conforme, pe toată durata execuției lor, cu normele comunitare și naționale aplicabile și, pe de altă parte, să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari sunt în conformitate cu normele comunitare și naționale. Aceleași obligații revin Autorității de Audit, în temeiul art. 62 alin. (1) și art. 16 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1828/2006.

Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și de asemenea să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. Încălcarea legislației în domeniu atrage neeligibilitatea cheltuielilor.

Recurenta a menționat că solicitarea de rambursare a cheltuielilor aferente notei de comandă suplimentară din linia bugetară aferentă cheltuielilor diverse si neprevăzute ar fi contravenit contractului de finanțare astfel cum a fost modificat prin actul adițional nr. x, iar pe de altă parte, se pot deconta cheltuieli diverse și neprevăzute numai în ipoteza în care prin documentația de atribuire s-ar fi prevăzut și ofertat aceste cheltuieli respectiv s-ar fi definit clauzele de variație, limitele și natura posibilelor modificări/suplimentări, precum și condițiile în care se poate recurge la ele.

Aceste susțineri nu pot fi reținute. Atât prin contractul de finanțare cât și prin actele adiționale încheiate ulterior s-au prevăzute cheltuieli pentru lucrări diverse și neprevăzute. Faptul că prin contractul de lucrări încheiat de recurenta-reclamantă nu s-au prevăzut acest gen de cheltuieli nu poate modifica contractul inițial de finanțare, încheiat cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Referitor la individualizarea sancțiunii aplicate, recurenta-reclamantă susține că abaterile reținute sunt lipsite de impact financiar și de importanță, întrucât nu au cauzat un prejudiciu bugetului U.E., bugetului național sau unor persoane fizice sau juridice.

În raport de dispozițiile legale cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

În cauza de față, pentru neregulile constatate, structura de control a stabilit aplicarea unei corecții de 100% din valoarea contractului verificat. Pentru stabilirea acestora, structura de control a avut în vedere faptul că în speță sunt aplicabile prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, partea I, lit. A), respectiv punctul 1 - Nepublicarea unui anunț de participare, iar cuantumul corecției a fost stabilit cu aplicarea prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare.

Prin urmare, în acord cu soluția pronunțată de judecătorul fondului, normele de bază privind publicarea unui anunț de participare nu au fost respectate, nefiind identificată vreo justificare care să facă posibilă reducerea corecției.

Astfel, în mod legal s-a reținut în sarcina recurentei-reclamante neregula constând în contractarea de lucrări suplimentare pentru care trebuia demarată o nouă procedură de achiziție și care trebuiau plătite din linia bugetară a cheltuielilor diverse și neprevăzute.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, soluția adoptată de judecătorul fondului este legală, astfel că, pentru menținerea ei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge recursul reclamantei ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare împotriva sentinței nr. 233 din 23 iunie 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 7 noiembrie 2019.