ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5749/2019

Ședința publică din data de 21 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare a solicitat, în contradictoriu cu intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management POR, anularea Deciziei nr. 333 din data de 05.10.2016 privind soluționarea contestației administrative și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat sub nr. x/01.08.2016.

Totodată, a solicitat obligarea intimatului la restituirea sumei de 939.836.44 RON, sumă care include TVA reprezentând creanța bugetară rezultată ca urmare a emiterii titlului de creanță, achitată de către petent.

Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 328 din 20 octombrie 2017, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susține aplicarea greșită a disp. art. 5 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011 și neîndeplinirea condițiilor legale pentru emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Art. 5 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 875/2011 prevede că procesele-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emit numai în situația în care proiectul nu și-a atins scopul propus prin contractele/acordurile/ordinele/deciziile de finanțare, iar sumele excluse de la finanțare sunt mai mici decât sumele de recuperat.

Astfel, susține recurenta-reclamantă, modalitatea de decontare a cheltuielilor nu poate face obiectul unui atare proces-verbal de constatare, deoarece nu afectează scopul propus prin contractele de finanțare.

De asemenea, formularea cererilor de rambursare, fără respectarea contractului de finanțare, se sancționează cu respingerea cererii de plată și nicidecum cu declararea ca neeligibile a cheltuielilor solicitate, în speță, decontarea cheltuielilor s-a realizat conform Actului adițional nr. x la contractul de finanțare nr. x/12.04.2012, prin care a fost modificat bugetul general al proiectului, valoarea aferentă notelor de comandă suplimentară fiind introduse în Cap. 4.1. - Cheltuieli cu investiția de bază.

O altă critică are în vedere aplicarea cu prioritate a prevederilor Instrucțiunii AMPOR nr. 92/31.08.2012, față de disp. art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale.

Instrucțiunea nr. 92/2012 nu este un act normativ, nu este publicată în M.Of. al României, nu conține norme imperative și nu reprezintă o clauză contractuală.

Prin revizia proiectului tehnic s-au adus modificări devizului general, cu respectarea H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, dar nu au fost introduse categorii noi de lucrări, ci au fost modificate doare anumite cantități de lucrări ce existau în oferta depusă.

Revizuirea proiectului tehnic a fost realizată de intimatul-pârât prin Actul adițional nr. x, de unde rezultă că s-a aprobat modalitatea de achiziționare a lucrărilor apărute, astfel că o eventuală încadrare eronată a cheltuielilor într-o linie bugetară putea să fie remediată printr-o simplă solicitare a acestuia.

Recurenta-reclamantă susține și aplicarea greșită a disp. art. 27 alin. (5) și a disp. art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, considerând că perfectarea unui act adițional cu nesocotirea unei simple Instrucțiuni nu reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene.

Prin formularea unei cereri de rambursare pe un anumit capitol bugetar, eveniment ulterior finalizării procedurii de achiziție publică, nu pot fi încălcate principiile și dispozițiile privind organizarea și desfășurarea procedurilor de achiziție publică.

Dispozițiile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt aplicabile în cauză deoarece nu există o încălcare a legislației în materia achizițiilor publice și nu sunt întrunite condițiile legale prevăzute de art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a se dispune excluderea de la finanțare/aplicarea de corecții financiare.

Recurenta-reclamantă susține, printr-o ultimă critică, aplicarea greșită a principiului legalității în dauna principiului respectării contractelor încheiate și inexistența unui temei de drept la emiterea actului administrativ atacat.

În Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I: Implementarea contractului sunt prezentate abaterile/neregulile care pot atrage sancționarea beneficiarilor, respectiv modificarea substanțială a contractului în raport cu anunțul de participare (documentația de atribuire; reducerea obiectului contractului; atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare, dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanțială a condițiilor inițiale ale contractului, fără o procedură competitivă, în cazul în care nu au fost respectate condiția urgenței și a unei circumstanțe neprevăzute; lucrări/servicii suplimentare a căror valoare depășește limita fixată de dispozițiile legale aplicabile.

Lucrările rezultate în urma revizuirii proiectului tehnic, în perioada de execuție a Contractului de lucrări nr. x/09.01.2014, nu reprezintă modificări substanțiale, iar compensarea valorică a notelor de comandă suplimentare cu notele de renunțare este posibilă dacă suma rezultată se încadrează în valoarea devizului general aprobat.

Cu privire la faptul că nu a fost organizată o procedură de atribuire pentru contractarea lucrărilor aferente notelor de comandă suplimentare, respectiv nepublicarea unui anunț de participare, recurenta-reclamantă susține că în cazul modificărilor nesubstanțiale, nu există obligația organizării unei proceduri de achiziție publică.

În plus, Actul adițional nr. x a fost întocmit ca urmare a îndrumării reprezentanților organismului intermediar și este obligatoriu pentru toate părțile, în sens contrar încălcându-se principiul forței obligatorii a contractului.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Prima instanță a apreciat că aceste dispoziții legale nu sunt aplicabile speței, deoarece acestea vizează verificările efectuate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, înainte de efectuarea către beneficiar a plății finale sau ocuparea cererii de rambursare finală.

În prezenta cauză, verificarea s-a realizat după plata cererii de rambursare finală, fiind incidente disp. art. 5 alin. (3) din H.G. nr. 857/2011.

Cele reținute de judecătorul fondului sunt corecte, iar critica este nefondată, întrucât ipoteza susținută de recurenta-reclamantă este contrară prevederilor O.U.G. nr. 66/2014.

Verificările asupra modului de îndeplinire a contractului de finanțare au fost declanșate ca urmare a suspiciunii de neregulă cuprinse în Sesizarea nr. 23951/04.03.2016, în această situație devenind aplicabile prevederile art. 18 alin. (1), art. 20 și art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Avându-se în vedere că neregula este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ca orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractuale, iar autoritatea de management a reținut neeligibilitatea decontării unor cheltuieli, contrar prevederilor contractului de finanțare, în mod corect a fost întocmit procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în acord cu disp. art. 21 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, verificările se finanțează prin întocmirea procesului-verbal de constatare sus-menționat.

Critica enunțată are în vedere concluzia eronată la care a ajuns prima instanță, în sensul că instrucțiunea ar reprezenta un act normativ, ceea ce ar atrage nelegalitatea Actului adițional nr. 4.

Instrucțiunea în discuție interpretează dispozițiile legale incidente, precum și dispozițiile contractuale, iar împrejurarea conform căreia, la cap. III, pct. 15 lit. c) se arată că lucrările în discuție pot fi decontate din bugetul proiectului de la capitolul diverse și neprevăzute, nu contrazice prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007.

Pentru a fi eligibilă, în sensul disp. art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cheltuiala trebuie să îndeplinească anumite condiții, printre care și aceea de a fi conformă cu prevederile contractului de finanțare, cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Însăși recurenta-reclamantă a invocat prevederile Instrucțiunii AMPOR nr. 92/2012 pentru a se încheia Actul adițional nr. x/2015 la contractul de lucrări și a fi posibilă revizuirea proiectului de lucrări, prin urmare aceasta nu mai poate pretinde neaplicabilitatea actului.

Este adevărat că prin intermediul Actului adițional nr. x au fost revizuite bugetul general al proiectului, anumite cantități de lucrări și distribuirea sumelor alocate pe capitolele din devizul general.

Încheierea actului adițional nu atrage și eligibilitatea cheltuielilor efectuate, deoarece aceasta este o operațiune ulterioară și care implică analizarea concordanței cheltuielii cu prevederile contractuale.

În speță, recurenta-reclamantă nu a greșit atunci când a solicitat decontarea pentru linia bugetară "Cheltuieli pentru investiția de bază", în loc de "Cheltuieli diverse și neprevăzute", ci a inclus anumite cantități suplimentare neprevăzute inițial.

Cheltuielile suplimentare au fost efectuate pentru a se remedia deficiențele proiectului tehnic, iar conform art. 2 alin. (1) lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007, pentru a fi eligibilă acestea trebuie să se încadreze în prevederile contractuale și legale, respectiv să fie cerute de la linia bugetară "diverse și neprevăzute".

Motivele de nelegalitate sunt nefondate, deoarece disp. art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt incidente, nefiind aplicabile corecții financiare, iar referirea primei instanțe la acestea nu afectează legalitatea sentinței recurate.

Judecătorul fondului a dorit să facă doar o analiză a dispozițiilor legale în materie.

În plus cu privire la art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, recurenta-reclamantă nu dezvoltă motivele de legalitate, ceea ce va conduce la imposibilitatea analizării din punctul de vedere al disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., indicate în cererea de recurs.

În mod corect a apreciat judecătorul fondului că în această materie, art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 acordă prevalență principiului legalității deoarece prevederile contractuale pot fi avute în vedere numai dacă sunt în concordanță cu dispozițiile legale interne și europene.

Recurenta-reclamantă dezvoltă argumente legate de analizarea modificărilor aduse contractului inițial, ce nu au fost avute în vedere prin actele administrative contestate și care nu au reținut nicio abatere de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice.

Neregula constă în neeligibilitatea cheltuielilor care nu au respectat dispozițiile legale privitoare la bugetul proiectului, criticile urmând să fie respinse.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare împotriva sentinței nr. 328 din 20 octombrie 2017 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 noiembrie 2019.