ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1410/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată:

1.1. Cererea de chemare în judecată:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, reclamanta Comuna Miceștii de Câmpie, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional - Am Por, anularea Deciziei nr. 284 din 9 octombrie 2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AM POR, și comunicată în data de 27 octombrie 2015; admiterea contestației formulate și pe cale de consecință, anularea corecției financiare de 25% aplicată contractului inițial de lucrări plus 100% din valoarea actelor adiționale menționate conform Notei de neconformitate nr. 23727 din 3 aprilie 2015

1.2. Soluția instanței de fond

Prin Sentința nr. 100 din 4 aprilie 2016, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de Comuna Miceștii de Câmpie în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

2.1 Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta Comuna Miceștii de Câmpie a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

Un prim argument de nelegalitate invocat se referă la faptul că în mod greșit a constatat instanța de fond în aplicabilitatea dispozițiilor art. 97 alin. (1) - (3) din H.G. nr. 925/2006, că nu sunt întrunite condițiile prevăzute la alin. (4) și (5) ale aceluiași text de lege.

Textul normativ al art. 97 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data încheierii contractului de achiziție publică stipulează în mod expres modalitatea și condițiile de ajustare a prețului contractului, iar în ceea ce privește condiția stipulăm în mod cumulativ a acestei posibilități atât în baza de date a achiziției cât și în contract, apreciem că în ceea ce privește lipsa din fișa de date a achiziției la pct. VIII.1 "Ajustarea prețului contractului" posibilitatea "ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art. 97 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006", prevederile legale antemenționate operează și în lipsa unei mențiuni exprese din documentația de atribuire, astfel încât corecția aplicată nu este justificată.

Achiziția derulată de beneficiar s-a efectuat în conformitate cu prev. O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 aplicabile la momentul realizării acesteia.

Apreciază că, având în vedere că anumite elemente de cost pe baza cărora se fundamentează prețul contractului, se pot modifica independent de voința ofertantului sau a autorității contractante pe perioada de derulare a contractului de achiziție, ca urmare a unor acte normative, că în mod obiectiv astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei și nici la încheierea contractului de achiziție publică, precum și faptul că nereflectarea unor astfel de modificări în sensul majorării sau diminuării corespunzătoare a prețului contractului pot prejudicia grav atât interesele comerciale ale ofertantului cât și cele ale autorității contractante.

De asemenea în ceea ce privește lipsa din documentația de atribuire la pct. VIII.1. "Ajustarea prețului contractului", posibilitatea "ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art. 97 alin. (3), lit. a) din H.G. nr. 925/2006", apreciază că prevederile legale antemenționate operează și în lipsa unei mențiuni exprese din documentația de atribuire, astfel încât corecția aplicată nu este justificată, (a se vedea Decizia Curții de Apel nr. 518 din 8 mai 2008).

Așadar, în mod greșit a constatat instanța de fond inaplicabilitatea dispozițiilor art. 97 alin. (1) - (3) din H.G. nr. 925/2006 întrucât nu sunt întrunite condițiile prevăzute la alin. (4) și (5) ale aceluiași text de lege.

Se mai susține că în mod greșit a reținut instanța de fond existența efectivă a unui prejudiciu, astfel încât în cazuri cum este cel de față, când neidentificarea prejudiciului determină lipsa temeiului de aplicare a corecției financiare, astfel încât sancționarea autorității contractante prin aplicarea de corecții financiare nu poate avea loc decât dacă se identifică un impact financiar al respectivei încălcări a legislației în materia achizițiilor publice (a se vedea și Decizia ICCJ nr. 1231 din 18 martie 2015).

La momentul încheierii contractului de lucrări, reținut în Nota de neconformitate nr. 23727 din 3 aprilie 2015, ca fiind momentul săvârșirii neregulii, erau în vigoare prevederile Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilitate necorespunzător. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 a intrat în vigoare ulterior, la data de 30 iunie 2011. La data de 3 aprilie 2015, ca urmare a verificării cererii de rambursare, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional - AM POR a identificat nereguli, respectiv majorarea substanțială, prin încheierea unor acte adiționale, a prețului contractului, întrucât la momentul încheierii Contractului de lucrări nr. 1393 din 9 noiembrie 2007, autoritatea contractanta a modificat aceasta prevedere în sensul ca a fost introdusa posibilitatea de actualizare a prețului contractului în funcție de indicii de preț publicați de Institutul Național de Statistică, iar prin aplicarea acestui articol din contract valoarea contractului s-a majorat cu 150.739,57 RON, aceasta ajustare nefiind permisa deoarece posibilitatea efectuării ei nu a fost prevăzută în documentația de atribuire a contractului publicată prin Anunțul de participare nr. 32626 din 18 septembrie 2007, ceea ce a dus la încălcarea prevederilor art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Astfel, cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, materia prevenirii, constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene a fost reglementată prin două acte normative succesive, respectiv Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, și Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Așa cum a observat Curtea Constituțională definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 23 decembrie 1995, potrivit cărora "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate", precum și a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999. publicat în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene seria x nr. x din 31 iulie 2006, potrivit cărora "«neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezidă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Din analiza efectuată, Curtea a reținut că fapta pentru care sunt aplicate corecții financiare este definită ca "neregulă" atât în legislația națională, cât și în aceea a Uniunii Europene, având un conținut caracteristic, ce nu poate fi subsumat unei fapte penale sau contravenționale, iar corecțiile financiare, constând în speță în reduceri procentuale, reprezintă măsuri administrative, fără a avea caracterul unor sancțiuni penale sau contravenționale.

Examinând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011, Curtea a constatat că legiuitorul a optat pentru aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003 numai pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Acest text permite interpretarea per a contrario potrivit căreia Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în desfășurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul Ordonanței Guvernului nr. 79/2003.

Astfel, având în vedere Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, recurenta solicită să se constatate că, în prezenta cauză, la data săvârșirii neregulii, astfel cum a fost constatată de organul de control erau în vigoare dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, astfel încât calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul acestui act normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Așadar, contrar celor reținute de instanța de fond, în cuprinsul Notei de constatare 23727 din 3 aprilie 2015, contestată, nu se identifică vreun prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, reținându-se doar că reclamanta a încălcat prev. art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, nefiind evidențiate urmările presupusei abateri de la legalitate. De altfel, după cum s-a statuat în jurisprudența europeană, pentru a putea fi invocat, riscul de a aduce atingere vreunui interes protejat trebuie să fie previzibil în mod rezonabil și nu ipotetic.

De asemenea, apreciază ca se impunea suspendarea cauzei, pana la soluționarea cauzelor conexate C-260/04.261/04 aflate pe rolul CJUE și care dezbat această problemă și în mod greșit a apreciat instanța de fond că nu este oportun a suspenda soluționarea cauzei, întrucât în speță există un prejudiciu real astfel că indiferent care ar fi rezultatul procedurii în fața CJUE, în speță sunt îndeplinite cerințele neregulii în forma minimă descrisă de O.G. nr. 79/2003 și cu atât mai mult a celei reglementate de dreptul unional existând un prejudiciu efectiv și cu atât mai mult unul potențial,.

Recurenta insistă asupra faptului că în cuprinsul Notei de constatare x din 3 aprilie 2015, nu se identifică vreun prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale, reținându-se doar că reclamanta a încălcat prev. art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, nefiind evidențiate urmările presupusei abateri de la legalitate.

2.2 Apărările formulate de intimat:

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la legalitatea ajustării prețului contractului, față de modelul de contract din documentația de atribuire, se susține că aceasta a modificat prevederile referitoare la ajustarea prețului contractului.

Se arată că prețul contractului inițial a fost majorat nejustificat, deoarece nici în contractul inițial de lucrări și nici în documentația de atribuire recurenta nu a prevăzut modalitățile specifice de ajustare a prețului (ajustarea prețurilor cu indicele de inflație).

Astfel, modificarea prețului inițial al contractului reprezintă în fapt introducerea de condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și, în concluzie, ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

Intimata precizează că au fost efectuate modificări referitoare atât la natura lucrărilor, cât și la materialele utilizate, care au condus în final la majorarea prețului contractului cu 190.734,00 RON. Actele adiționale menționate au fost încheiate prin acordul părților, fără ca autoritatea contractantă să deruleze o procedură competitivă, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Modificarea prețului a intervenit ca urmare a faptului că, față de modelul de contract din documentația de atribuire, la momentul încheierii Contractului de lucrări nr. x din 9 noiembrie 2007, recurenta a modificat prevederile referitoare la ajustarea prețului contractului, iar prin aplicarea indicilor de actualizare, valoarea contractului a fost majorată cu 150.739,57 RON.

Apreciază intimata că aceste modificări sunt inacceptabile, deoarece posibilitatea efectuării ei nu a fost prevăzută în documentația de atribuire din cadrul procedurii lansată prin Anunțul de participare nr. x din 18 septembrie 2007; astfel, această oportunitate nu a fost cunoscută de toți participanții la procedură sau de potențialii ofertanți, posibilitatea aplicării ei fiind introdusă ulterior, doar în cadrul contractului încheiat cu ofertantul câștigător.

În plus, majorările succesive ale prețului contractului au condus la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea avantajului competitiv pe baza căruia ofertantul în cauză a fost declarat câștigător, oferta financiară a ocupantului locului II fiind de 792.132.00 RON.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la definiția neregulii, raportate la neretroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, susține că legiuitorul a ales drept criteriu pentru rezolvarea situațiilor tranzitorii, existența în curs de desfășurare a unor activități de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în sensul că pentru aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003, se aplică această ordonanță numai dacă activitățile menționate sunt în curs desfășurare. în schimb, dacă aceste activități nu sunt în curs de desfășurare, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi.

Referitor la susținerile privind incidența în cauză a Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale, intimata apreciază că aceasta poate fi stabilită doar în urma analizării acesteia comparat cu Hotărârea CJUE pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

Astfel, se arată că prin intermediul Deciziei nr. 66/2015, Constituțională a reținut faptul că, "urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

Diferit de această interpretare, prin Hotărârea CJUE s-au reținut următoarele: Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) 2988/95, prevede:"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli ne justificate... în această privință, este necesar să se considere că, întrucât operațiunile în d litigiile principale au beneficiat de o finanțare din partea Uniunii, aceste operat supuse aplicării dreptului Uniunii. Astfel, noțiunea "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și, respectiv, noțiunea "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 Regulamentul nr. 1083/2006, trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci și încălcarea dispozițiilor de drept național care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile Uniunii."

Astfel, CJUE a reținut că cele două noțiuni trebuie interpretate în sensul că "nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudiciere bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate"

Interpretarea CJUE sugerează, contrar celei date de Curtea Constituțională, că nu procedura de control urmată în baza legii noi, ci și corecția definită potrivit noului normativ când aceasta poate fi privită ca un efect în curs al unei situații anterioare permise.

Cu alte cuvinte, conform interpretării CJUE și contrar celor reținute de Constituțională a României, calificarea neregulii și aplicarea corecțiilor financiare efectua în baza O.U.G. nr. 66/2011 (întrucât definiția dată neregulii prin acest act normele în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE, Euratom nr. 2988/1995 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006), dar numai atunci când discutăm de aplicarea reglementării noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul regiei anterioare.

În speță "situația" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, în forma în vigoare la momentul desfășurării procedurilor ce au făcut obiectul controlului.

Intimata susține că practic, se poate afirma că "fapta" recurentei constând în nerespectarea legislației achizițiilor publice, deși a fost săvârșită sub imperiul vechii legi, și-a produs efecte în viitor, astfel că la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau și trebuiau obligatoriu remediate.

Excepția nulității recursului invocată de intimata va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că din verificarea motivelor de recurs formulate, se pot desprinde critici de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3.1 Argumente de fapt și de drept relevante

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Practic recursul recurentei reclamante se grefează pe două motive esențiale de nelegalitate, asupra cărora Înalta Curte va răspunde circumstanțiat criticilor formulate.

Pentru a răspunde acestei critici se constată în primul rând, că, în nota de constatare ce face obiectul prezentului litigiu, s-a stabilit o prima neregulă constând în împrejurarea că autoritatea contractantă a majorat substanțial, prin încheierea unor acte adiționale, prețul contractului, respectiv: prin Actul adițional nr. 1537 din 27 octombrie 2008 prețul contractului a fost majorat la 960.234,00 RON, valoarea suplimentată fiind de 174.678 RON, prin Actul adițional nr. 116 din 5 octombrie 2010 prețul contractului a fost majorat la 976.290 RON valoarea suplimentată fiind de 16.056 RON, și prin Actul adițional nr. 357 din 20 martie 2014 prețul contractului a fost majorat la 1.127.029,57 RON, valoarea suplimentată fiind de 150.739,57 RON.

Majorările sus indicate mai puțin ultima majorare reprezintă echivalentul execuției unor lucrări suplimentare, fără ca autoritatea contractantă să desfășoare o procedură competitivă potrivit prev. O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se astfel prev. art. 2, art. 17, art. 18, art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006.

O a doua neregulă reținută în actul de control, constă în faptul că prin Actul adițional nr. 357 din 20 martie 2014 modificarea prețului a intervenit ca urmare a faptului ca, față de modelul de contract din documentația de atribuire unde la art. 19.2 se precizează faptul ca prețul contractului nu se actualizează pe toata perioada de derulare a acestuia, la momentul încheierii Contractului de lucrări nr. 1393 din 9 noiembrie 2007, autoritatea contractanta a modificat aceasta prevedere în sensul ca a fost introdusa posibilitatea de actualizare a prețului contractului în funcție de indicii de preț publicați de Institutul Național de Statistica, iar prin aplicarea acestui articol din contract valoarea contractului s-a majorat cu 150.739,57 RON.

Prima instanță a statuat că aceasta ajustare nu era însă permisă întrucât posibilitatea efectuării ei nu a fost prevăzuta în documentația de atribuire a contractului publicată prin Anunțul de participare nr. 32626 din 18 septembrie 2007, încălcându-se principiul transparentei edictat de O.U.G. nr. 34/2006, și ducând prin majorările succesive la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea avantajului competitiv pe baza căruia ofertantul în cauza a fost declarat câștigător, astfel fiind încălcate prev. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 97 din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta reclamantă susține că în mod greșit prima instanță a făcut aplicarea art. 97 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu erau întrunite condițiile prevăzute la alin. (4) și (5) ale acestui text de lege.

În concret, recurenta opinează că posibilitatea "ajustării prețului contractului, în mod excepțional, în condițiile art. 97 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006", operează și în lipsa unei mențiuni exprese din documentația de atribuire, astfel încât corecția aplicată nu este justificată.

Această opinie nu poate fi împărtășită de instanța de control judiciar deoarece potrivit textului de lege antemenționat (art. 97 din H.G. nr. 925/2006 în forma în care se prezenta la data încheierii contractului de achiziție publică): "Prin excepție de la prevederile alin. (1), prețul contractului de achiziție publică poate fi ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariției unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părților și care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru. În sensul prezentei hotărâri, pot fi asimilate situațiilor excepționale și pot determina ajustarea prețului contractului următoarele: a) modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea de către autoritățile locale a unor acte administrative, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului; b) creșterea/diminuarea prețurilor elementelor constitutive ale ofertei care influențează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului. Modul concret de ajustare a prețului contractului de achiziție publică trebuie să fie stabilit, pe cat posibil, înainte de inițierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, informații/clauze speciale în acest sens. Lipsa respectivelor informații/clauze determina inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică. Modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câștigător în urma finalizării respectivei proceduri. Orice ajustare a prețului trebuie să evidențieze influența corectă pe care o exercită situația care justifică eventuala ajustare. Justificarea creșterii prețurilor resurselor se realizează numai pe baza evoluției unor indici de preț relevanți, publicați de instituții/organisme abilitate, cum ar fi indici de preț publicați de Institutul Național de Statistica, indici bursieri sau alții asemenea."

Așadar, aprecierile recurentei, în sensul că nu sunt întrunite prevederile alin. (4) și (5) din textul de lege citat nu au nicio susținere legală, cu atât mai mult cu cât, la punctul VIII.1 din fișa de date a achiziției se prevedea că nu se admite ajustarea prețului contractului. Astfel modelul de contract din documentația de achiziție publică prevedea că prețul contractului nu se actualizează, pe toată perioada de derulare fiind valabilă propunerea financiară a executantului.

Mai susține recurenta că, având în vedere anumite elemente de cost pe baza cărora se fundamentează prețul contractului, ce se pot modifica independent de voința ofertantului sau a autorității contractante pe perioada de derulare a contractului de achiziție, ca urmare a unor acte normative, în mod obiectiv astfel de modificări nu pot fi prevăzute nici la întocmirea ofertei și nici la încheierea contractului de achiziție publică. Totodată, nereflectarea unor astfel de modificări în sensul majorării sau diminuării corespunzătoare a prețului contractului pot prejudicia grav atât interesele comerciale ale ofertantului cât și pe cele ale autorității contractante, astfel că a procedat în mod corect la ajustarea prețului.

O atare apărare nu poate fi primită, întrucât ajustarea prețului contractului, în prezenta cauză, nu s-a datorat unor modificări legislative ce nu puteau fi prevăzute la momentul încheierii contractului, ci au vizat actualizarea prețului, aspect pe care însăși prevederile contractuale și documentația de achiziție îl interziceau.

Mai mult, inserarea unei clauze contrare în fișei de date a achiziției publice în sensul că "prețul nu se actualizează pe o perioadă de 8 luni, dar dacă execuția se prelungește din motive care nu sunt imputabile beneficiarului sau executantului perioada de execuție se prelungește după expirarea termenului de valabilitate a ofertei, la cererea executantului se procedează la actualizarea prețului" încalcă de asemenea prevederile alin. (4) și (5) din art. 97 H.G. nr. 925/2006.

Astfel primul alineat prevede ca și cerință pentru legalitatea ajustării, stipularea în mod cumulativ a acestei posibilități atât în fișa de date a achiziției cât și în contract, lipsa respectivelor informații/clauze în ambele acte determinând inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publica.

În cauză fisa de date a achiziției nu prevede această posibilitate și nu conține informații în acest sens, sancțiunea fiind aceea de inaplicabilitate a dispozițiilor art. 97 alin. (1) - (3) din H.G. nr. 925/2006, așa cum în mod legal a reținut și instanța de fond.

Din această perspectivă, se constată că atât autoritatea de control, cât și prima instanță au identificat în cauză o neregulă și un prejudiciu cert, constând în aceea că prin inserarea în contractul efectiv încheiat a posibilității de ajustare a prețului a fost alterat rezultatul procedurii prin anularea avantajului competitiv pe baza căruia reclamanta a fost declarată câștigătoare.

Astfel oferta de pe locul doi era mai mare cu 6.576 RON decât oferta câștigătoare, iar majorarea datorată ajustării prețului contractului a fost de 150.739,57 RON.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut existența acestei nereguli constând în încălcarea art. 97 alin. (4) și (5) și pe cale de consecință a art. 2 din H.G. nr. 925/2006 respectiv O.U.G. nr. 34/2006.

Prejudiciul creat prin această neregulă este unul efectiv, real și constă în majorarea de preț plătită în condițiile în care ajustarea prețului contractului nu era posibilă din punct de vedere legal și contractual.

A mai apreciat recurenta că la momentul săvârșirii neregulii, erau în vigoare prevederile Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, iar din perspectiva celor reținute de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, privind neretroactivitatea prevederilor din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la definiția neregulii, actul de control și sancțiunea sunt nelegale.

Înalta Curte observă că definiția neregulii, la data săvârșirii acesteia în prezenta cauză, era cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, potrivit căreia "a) neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".

La aceeași dată erau în vigoare și prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului "care poate prejudicia bugetul" "ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Așadar, prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure că toate cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59). în consecință, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, punctul 60).

Mai mult, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea CJUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

Putem astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, "încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar {...} poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca .orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-199/03 - punctul 15 și Concluziile avocatului general Sharpston pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunțat că, în executarea obligațiilor care le revin, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 38) și că există o "obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe" (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Din această perspectivă, nu pot fi acceptate argumentele recurentei în sensul că în actele atacate nu se indică care este prejudiciul concret, efectiv produs prin încălcarea dispozițiilor legale, în condițiile în care, în cauză, s-a constatat producerea unui prejudiciu efectiv care constă tocmai în sumele achitate pentru aceste lucrări realizate în mod nelegal.

În actele atacate se indică situația de fapt și de drept existentă, situație care permite concluzia neechivocă în sensul că prejudiciul este suma achitată în plus prin contractarea nelegală de lucrări suplimentare, astfel încât chiar și sub imperiul dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, invocate de recurentă și citate mai sus, există o neregulă din perspectiva art. 2 lit. a), prejudiciul fiind unul efectiv și constând în sumele achitate în mod nelegal.

3.2 Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecința menținerii sentinței pronunțate de instanța de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Respinge recursul formulat de reclamanta Comuna Miceștii de Câmpie prin Primar împotriva Sentinței nr. 100 din 4 aprilie 2016 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 martie 2019.

Procesat de GGC - LM