ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7/2023

Ședința publică din data de 10 ianuarie 2023

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj la data de 30.08.2016 sub număr de dosar x/2016, reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Marea solicitat instanței de contencios administrativ, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea De Management P.O.R.:

În principal, anularea în tot a Deciziei nr. 151 din data de 03.06. privind soluționarea contestației, ca netemeinică și nelegală; admiterea în tot a contestației administrative și, pe cale de consecință, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. de înregistrare CSN x/04.04.2016, ca netemeinică și nelegală; obligarea intimatei la restituirea sumei de 508.229,33 RON (408.249,80 RON + 99.979,54 RON TVA), reprezentând valoarea corecției financiare de 100 % pe valoarea lucrărilor NCS de 516.560,97 RON inclusiv T.V.A. din care s-a exclus contribuția beneficiarului de 2 %.

În subsidiar, anularea în parte a Deciziei nr. 151 din data de 03.06. privind soluționarea contestației, ca netemeinică și nelegală; admiterea în parte a contestației administrative și, pe cale de consecință, individualizarea sancțiunii aplicate prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu nr. de înregistrare CSN x/04.04.2016, în sensul diminuării acesteia la cel mult 25% din valoarea Actului Adițional nr. 1/18146/25.06.2015; obligarea intimatei la restituirea sumei de 381.172 RON, sumă care include T.V.A., reprezentând diferența dintre creanța bugetară rezultate din aplicarea corecției financiare și achitată de petent, pe de o parte și suma rezultată în urma individualizării corecției financiare aplicate, pe de altă parte.

Prin sentința civilă nr. 43/2021 din 18 februarie 2021, Curtea de Apel Cluj – secția a III-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 43/2021 din 18 februarie 2021 a Curții de Apel Cluj – secția a III-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului arată că analizând cerea în anulare ce a format dosarul nr. x/2016 de pe rolul Curții de Apel Cluj se poate constata cu ușurință faptul că împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 04.04.2016 înregistrată la emitent sub nr. CSN x/04.04.2016, a formulat patru categorii de critici care ar fi trebuit să conducă la anularea actului administrativ:

Din considerentele sentinței criticate rezultă că cele patru categorii au fost apreciate ca fiind neîntemeiate de instanța de rejudecare, reținându-se următoarele:

Critica 1 " [...] Curtea subliniază că greșita indicare a cuantumului nominal al corecției financiare nu interferează cu valoarea creanței bugetare stabilite în sarcina reclamantei (doar această mențiune, a valorii creanței bugetare având caracter obligatoriu în concepția art. 21 alin. (21) Ut. 11 O.U.G. nr. 66/2011), în condițiile în care, astfel cum rezultă din cuprinsul Notei de constatare atacate- pg. 21, valoarea creanței bugetare rezultate din corecția de 100% se situa la un nivel inferior celui afirmat de reclamantă (385,200.50 RON + 94,356,85 RON TVA= 470.647.35 RON față de valoarea reală a lucrărilor atribuite fără publicarea unui anunț de participare de 416.581.43 RON + 99.979.54 RON TVA=516.560.97 RON), astfel încât nici în acest caz eroarea materială produsă nu i-a cauzat reclamantei vreo o vătămare [...]".

Critica 2 "Cu privire la motivul de nelegalitate constând în încălcarea principiului forței obligatorii a contractului, instanța îl găsește neîntemeiat. în acest sens, conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare este atribuită structurilor de control prevăzute la art. 20 din actul normativ indicat și nu poate fi paralizată prin efectul încheierii/modificării contractului de finanțare, aspect care rezultă din întreaga configurație a articolului 20 din O.U.G. nr. 66/2011-care instituie anumite situații de incompatibilitate a structurilor de control care sunt organizate în interiorul autorității competente în gestionarea fondurilor europene, în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare, în scopul prevenirii conflictului de interese în sens larg. Conchidem că activitatea de control nu este incompatibilă cu cea de gestionare a fondurilor europene prin încheierea contractelor de finanțare, situațiile de incompatibilitate fiind strict și limitativ prevăzute de lege, cazuri în care activitatea de control revine în sarcina unor structuri de control care funcționează în cadrul altor instituții/autorități publice, nefiind exclusă de plano. Drept consecință, și întrucât nu au fost formulate critici legate de eventuala incompatibilitate a structurii de control, critica de nelegalitate formulată se impune a fi respinsă."

Critica 3 și 4 "Sub aspectul criticilor de netemeinicie, Curtea reține ca fiind incidente și relevante cauzei prevederile Cap. II Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziție publica al Ordinului pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice nr. x, publicat în Monitorul Oficial nr. 481/1.08.2013.

Potrivit principiilor trasate prin actul normativ indicat, modificarea substanțială a dispozițiilor unui contract de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție publică în conformitate cu legislația în domeniu. Rezultă că de esența soluționării prezentei cauze este stabilirea caracterului substanțial sau, dimpotrivă, nesubstanțial al modificării contractului de achiziție publică încheiat inițial de reclamantă cu antreprenorul A.. Poziția divergentă a părților împrocesuate derivă în esență, din modalitatea în care reclamanta a înțeles să integreze modificările la contractul de lucrări nr. x/22.08.2014 în două acte juridice diferite, respectiv Actul adițional nr. x/25.06.2015 și contractul de lucrări suplimentare nr. x/21.09.2015, reclamanta apreciind o astfel de scindare a modificărilor la contract ca fiind legală, pârâta apreciind, dimpotrivă, un astfel de demers ca fiind nelegal și sancționând ca atare procedeul ales de reclamantă, prin încheierea actelor administrative contestate.

Astfel, prin actele administrative contestate reclamantei i se reproșează, în esență că prin modul în care a evidențiat modificările la contractul de achiziție (prin compensarea NR. cu NCS), a influențat calificarea modificării ca fiind substanțială, cu consecința ignorării obligației de reofertare a contractului. Chiar dacă exprimarea aleasă de organul de control nu excelează prin acuratețe.[...]

Curtea apreciază că punctul de vedere al pârâtei este cel care are suport legal, pentru argumentele ce succed:

Cu titlu preliminar, se impune a se sublinia că, astfel cum rezultă din cuprinsul Cap. II Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziție publică pct. 2.2 par. 1 teza finală și Nota aferentă din Ordinul pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate in domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice nr. x, în cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea (caracterului substanțial al modificării – subl. ns) se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive, urmând a se acorda atenție situațiilor in care există mai multe modificări minore, dar care cumulate pot conduce la o modificare substanțială a contractului.

[...] Rezultă, așadar, prin aplicarea cumulată a celor două principii anterior enunțate, că în ceea ce privește cuantificarea valorică a modificărilor la contractul de lucrări nr. x/22.08.2014. acestea se situează la nivelul sumei de 416.581,43 RON fără T.V.A. (NCS aferente Actului adițional nr. x din 25.06.2015)+ 620.406,76 RON fără TVA (aferent contractului de lucrări suplimentare nr. x/21.09.2015 = 1.036.988,19 RON fără TVA. Raportat ia valoarea contractului de lucrări inițial (7.418.710.15 RON la care se adaugă TVA), modificările se ridică la 14 % din valoarea inițială a contractului, eu depășirea valorii ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute (procent situai la 9.92 %. cuantificat la 664.497,26 RON Iară TVA).

Valoarea astfel determinată a modificării contractului inițial de lucrări depășește, în mod evident și valoarea prag de 100.000 euro stabilită la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 invocat de reclamantă, valoare sub nivelul căreia este admisibilă atribuirea directă. In aceste circumstanțe de fapt, raportat și la criteriile prevăzute la Cap. II pct. 2.1 și 2.2 din Ordinul 543/04.06.2013. modificările aduse contractului inițial de lucrări nu pot fi calificate decât ca fiind substanțiale."

Astfel, prin prezenta cerere de recurs se aduc critici de nelegalitate sentinței instanței de fond prin prisma modului de soluționare a criticilor 2, 3 și 4, fără a critica sentința și prin prisma modului de tranșare a celor vizând menționarea eronată a cuantumului creanței bugetare încălcarea dispozițiilor art. 20 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu mențiunea că admiterea acestora ar conduce la anularea actelor administrative în cauză.

Motive de nelegalitate constând în aplicarea greșită a principiului forței obligatorie a contractului

În primul rând, în ceea ce privește critica 2, recurenta susține că nu a criticat o eventuală incompatibilitate a echipei de verificare prin prisma constării potrivit căreia "beneficiarul a decontat valoarea lucrărilor aferente notelor de comandă suplimentară din linia bugetară aferentă cheltuielilor de bază conform contractului de finanțare și nu din linia bugetară de diverse si neprevăzute", criticile din acțiunea introductivă fiind în fapt următoarele:

• presupusul motiv reținut de echipa de verificare, nu este sancționat cu corecție financiară în cuprinsul H.G. nr. 519/2014;

• sancțiunea aplicabilă în ipoteza în care un beneficiar formulează o cerere de plată/rambursare incorectă (care nu se încadrează pe linia bugetară stabilit prin contractul de finanțare] este respingerea cererii de plată/rambursare, beneficiarul având dreptul de a formula o altă cerere de plată/rambursare în concordanță cu prevederile contractului de finanțare și nicidecum sancțiunea aplicării de corecții financiare;

•în cadrul documentației de atribuire Autoritatea contractantă a publicat liste cu cantități de lucrări calculate de către proiectant în cadrul proiectului tehnic iar prin Fișa de date a achiziției, cap. IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, s-a impus ofertanților să depună formularele FI, F2, F3, conform Ordinului MDLPL nr. 863/2008, cu respectarea exactă a cantităților publicate;

•prin Actul Adițional nr. 2 la contractul de finanțare nr. x/01.04.2013 a fost modificat bugetul proiectului, iar lucrările aferente notei de comandă suplimentară au fost introduse la cap. 4,1 Construcții și instalații și nicidecum la cap. 6 diverse și neprevăzute (bugetul proiectului constituind anexă la Actul adițional);

•declararea unor sume neeligibile raportat la un eveniment anterior încheierii actului adițional nr. x Ia contractul de finanțare nr. x/01.04.2013 și care a fost modificat prin Actul Adițional nr. 2 la contractul de finanțare nr. x/01.04.2013, reprezintă o veritabilă încălcare a principiului forței obligatorii a contractului.

Astfel, motivul de nelegalitate ce se circumscrie art. 488 pct. 8) din noul C. proc. civ., constă în nesocotirea dispozițiilor de drept material prevăzute de art. 1270 din noul C. civ. 2 în analiza criticii nr. 2 din acțiunea introductivă.

În acest sens, evidențiază faptul că prin Actul Adițional nr. 2 la contractul de finanțare nr. x/01.04.2013 a fost modificat bugetul proiectului, iar lucrările aferente notei de comandă suplimentară au fost introduse la cap. 4.1 Construcții și instalații și nicidecum la cap. 6 diverse și neprevăzute din bugetul proiectului.

Prin urmare cererea de plată/rambursare a lucrărilor aferente notei de comandă suplimentară în mod corect s-a realizat din cap. 4.1 Construcții și instalații, decontarea fiind realizată în conformitate cu clauzele contractuale modificate prin Actul Adițional nr. 2 la contractul de finanțare nr. x/01.04.2013.

În ipoteza în care reclamanta ar fi decontat lucrările suplimentare aferente notei de comandă suplimentară din cap. 6 diverse și neprevăzute ar fi încălcat principiul forței obligatorii a contractului deoarece actul adițional nr. x a introdus aceste lucrări în cap. 4.1. Construcții și instalații, devizul general fiind revizuit.

Acest susțineri au fost probate, în prezenta cauză cu următoarele înscrisuri:

- Notificarea privind depunerea Proiectului Tehnic revizuit nr. 16 din 07.05.2015;

-Solicitarea de clarificări emisă de organismul intermediar prin adresa nr. x/18.05.2015;

- Răspunsul recurentului la solicitarea de clarificări prin adresa nr. x din data de 25.05.2015;

-adresa din 29.05.2015 emisă de organismul intermediar prin care a solicitat documentația tehnico-economică cu valori;

- devizul general pentru proiectul tehnic revizuit și pentru toată investiția respectiv Autorizația de construire pentru investiție;

- răspunsul recurentului la solicitarea organismului intermediar, prin adresa cu nr. x/05.06.2015;

-adresa cu nr. x din 15.06.2015, în cuprinsul căreia se confirmă faptul că proiectul tehnic revizuit este conform respectiv se dispune "continuarea derulării contractului de finanțare, luând în considerare noul DG (deviz general) al investiției, conform calendarului activităților");

-Actul Adițional nr. 2 la contractul de finanțare nr. x/01.04.2013.

Motive de nelegalitate constând în aplicarea greșită a ordinului pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice recomandărilor Comisiei Europene

Analizând considerentele sentinței instanței de fond se poate constata cu ușurință faptul că s-au apreciat neîntemeiate criticile vizând caracterul nesubstanțial al modificărilor aduse contractului de lucrări actul adițional nr. x/25.06.2015 apreciind în mod total nelegal că aceste modificări se cumulează cu modificările substanțiale aduse prin contractul de lucrări nr. x/21.09.2015, contract încheiat în urma organizării unei proceduri competitive distincte de procedura de la baza contractului de lucrări inițial.

Astfel, motivul de nelegalitate ce se circumscrie art. 488 pct. 8) din noul C. proc. civ., constă în nesocotirea dispozițiilor de drept material care reglementează modul de stabilire a modificărilor substanțiale a contractului de achiziție publică prevăzute în Ordinul MFE nr. 543/2013 și preluate și în cuprinsul art. 4 din Instrucțiunea A.N.A.P nr. 1/2016.

În primul rând, cele reținute în sentința criticată potrivit cărora "în cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea (caracterului substanțial al modificării) se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive, urmând a se acorda atenție situațiilor in care există mai multe modificări minore, dar care cumulate pot conduce la o modificare substanțială a contractului [...]", sunt în mod evident lipsite de aplicabilitate în prezenta cauză.

Situația redată de instanța de fond se aplică în ipoteza în care există mai multe modificări aparent nesubstanțiale (există mai multe modificări minore] care împreună/cumulate pot conduce la o modificare substanțială a contractului și nicidecum în situația în care există o modificare substanțială pentru care se organizează o noua procedură competitivă și se atribuie un contract de achiziție publică și o singură modificare nesubstanțială pentru care se încheie un act adițional.

În acest sens, arată faptul că sunt incidente dispozițiile Instrucțiunii nr. 92/31.08.2012, punctul III "Revizuirea Proiectului Tehnic fără rezilierea contractului de lucrări și încheierea unui act adițional la contractul de lucrări/contract de lucrări suplimentare", încheierea unui act adițional la contractul inițial este posibilă sub condiția ca prin acesta să nu fie atribuite lucrări ce reprezintă modificări substanțiale ale contractului.

Totodată, nu este lipsit de relevanță faptul că aspectele reținute în considerentele sentinței nu au fost reținute în actele administrative a căror anulare se solicită, echipa de control reținând următoarele "Apreciem ca în urma încheierii Actului adițional nr. x/25.06.2015 la contractul de lucrări nr. x/22.08.2014, obiectul contractului de lucrări a suferit o modificare substanțială, devenind diferit față de contractul încheiat inițial, astfel au fost introduse următoarele tipuri de lucrări:

modificări care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant".

Din constatarea echipei de control rezultă că modificările aduse prin actul adițional nr. x/25.06.2015 au fost apreciate ca fiind substanțiale și nicidecum modificările cumulate cu cele din contractul de lucrări suplimentare nr. x/21.09.2015

Vis-a-vis de acest aspect, arătăm faptul că definiția noțiunii de "modificare substanțială" este dată în cuprinsul Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice din 04.06.2013, aprobat prin Ordinul MFE nr. 543/2013 (dispoziții preluate și în cuprinsul art. 4 din Instrucțiunea A.N.A.P nr. 1/2016], pe care din rațiuni practice îl reproducem în cele ce urmează:

"Din jurisprudența Curții Europene de Justiție, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt] în Adresa nr. Ares (2012] 601434 - 21/05/2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanțial diferit față de cel încheiat inițial.

O modificare este considerată substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții:

a) Modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant

b) Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului.

c) Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial

De asemenea, art. 5 din Instrucțiunea A.N.A.P. nr. 1 din 2 martie 2016, prevede în mod expres faptul că " (1) în aplicarea condițiilor prevăzute la art. 4 alin. (2), la luarea deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanțială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investițiilor publice și/sau a lucrărilor de intervenție asupra acestora;

- în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de "cheltuieli diverse și neprevăzute" (definit în devizul general al proiectului și/sau în contract, conform legislației incidente) sau 10% din prețul contractului inițial (în situația în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli);

- respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică;

- respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziție publică;

- nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (așa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit inițial), precum și indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificați."

Lucrările NCS rezultate în urma revizuirii proiectului tehnic în perioada de execuție a contractului de lucrări nr. x/22.08.2014, nu reprezintă modificări substanțiale, raportat la următoarele argumente:

- modificările cu valoare pozitivă obținută prin suplimentarea cantităților de lucrări (NCS) rezultate în urma revizuirii proiectului tehnic, reprezintă lucrări necesare care nu ar fi putut fi separate de contractul inițial, fiind strâns legate de succesiunea operațiilor tehnologice necesare pentru execuția părții carosabile pe tronsonul de drum situat de la intersecția străzii Electrolizei cu str. x până la intersecția străzii Electrolizei cu strada x (tronson aflat în execuție în momentul revizuirii proiectului tehnic);

- modificările aduse au fost strict necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică de lucrări nr. x/22.08.2014 și sunt în corelare cu obiectul contractului de achiziție publică;

- categoriile de lucrări au fost ofertate în cadrul propunerii financiare câștigătoare, nu reprezintă categorii de lucrări noi si nu necesită o altă achiziție competitivă deoarece nu afectează condițiile inițiale ale competiției si nu încalcă principiile care au stat la baza atribuirii contractului de achiziție publică;

- nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului nr. x/22.08.2014, fapt ce presupune că scopul contractului (asa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit inițial), precum si indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodifîcati;

- suma modificările nesubstanțiale care nu au fost prevăzute în contractul inițial, nu conduc la o modificare substanțială a contractului, valoarea modificărilor (de - 0,01 RON) nu depășește valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute de 664.497,26 RON exclusiv TVA.

Aceste susțineri au fost probate în cauză cu următoarele înscrisuri (anexate răspunsului la întâmpinare):

- extras din oferta financiară depusă inițial de operatorului economic S.C. A. S.A.;

- Note de comandă suplimentară întocmite de operatorul economic S.C. A. S.A.;

La o analiză comparativă a înscrisurilor rezultă în mod fără echivoc faptul că prin actul adițional au fost incluse doar lucrări suplimentare/cantități suplimentare ce au fost prevăzute inițial în oferta prezentată de S.C. A. ȘI A. SA

De altfel, toate modificările substanțiale ale contractului de achiziție publică de lucrări rezultate în urma revizuirii proiectului tehnic au fost atribuite de Municipiul Baia Mare printr-o procedură competitivă, de cerere de ofertă inițiată prin publicarea în SEAP a invitației de participare cu nr. x/15.07.2015, procedură finalizată cu încheierea contractului de lucrări nr. x/21.09.2015 cu S.C. A. S.A. (neexistând un alt operator economic care să fi depus ofertă).

Motive de nelegalitate constând în aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006:

Lucrările aferente notei de comandă suplimentară au fost în valoare totală de 416.581,43 RON la care se adaugă T.V.A. și nicidecum în valoare de "516.560,97 RON la care se adaugă T.V.A. în sumă de 123.974,63 RON", cum s-a reținut în cuprinsul notei de constatare cât și în decizia de soluționare a contestației, iar valoarea de 416,581,43 RON reprezintă mai puțin de 100.000 Euro, indiferent de cursul valutar la care ne raportăm.

Dispozițiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la momentul atribuirii contractului cât și la momentul emiterii actului administrativ) prevedea următoarele:

"Autoritatea contractantă achiziționează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziției, estimată conform prevederilor secțiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depășește echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziție de lucrări. Achiziția se realizează pe bază de document justificativ." Dispozițiile art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, conferă beneficiarului dreptul de a achiziționa direct lucrările aferente notei de comandă suplimentară în valoare totală de 416.581,43 RON la care se adaugă T.V.A., achiziție directă pentru care nu există obligația de publicare a invitației/anunțului de participare.

Aspectele vizând cumularea modificărilor aduse contractului de lucrări actul adițional nr. x/25.06.2015 cu modificările substanțiale aduse prin contractul de lucrări nr. x/21.09.2015, contract încheiat în urma organizării unei proceduri competitive distincte de procedura de la baza contractului de lucrări inițial, deplin aplicabile și pentru acest motiv au fost expuse la capitolul precedent și nu le vom relua.

Pentru toate aceste considerente, solicită, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, raportat la art. 488 pct. 8) din noul C. proc. civ., admiterea cererii de recurs, iar pe cale de consecință casarea în tot a sentinței atacate ca nelegală, cu reținerea cauzei spre rejudecare;

În urma rejudecării cauzei, solicită, în temeiul art. 18 alin, (1) din Legea 554/2004, admiterea în tot a acțiunii în contencios administrativ și, pe cale de consecință, anularea în tot a Deciziei nr. 151 din data de 03.06.2016 privind soluționarea contestației, ca netemeinică și nelegală, admiterea în tot a contestației administrative și, pe cale de consecință, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.04.2016, ca netemeinică și nelegală, obligarea intimatei la restituirea sumei de 516.560,97 RON, sumă care include T.V.A. reprezentând creanța bugetară rezultată din aplicarea corecției financiare achitată de către recurent.

Intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivare arată că UAT Baia Mare susține prin memoriul de recurs că aduce critici de nelegalitate sentinței atacate numai "prin prisma modului de soluționare a criticilor 2, 3 și 4", iar în mod concret, consideră că motivul de nelegalitate constând în aplicarea greșită a principiului forței obligatorii a contractului se circumscrie art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și constă "în nesocotirea dispozițiilor de drept material prevăzute de art. 1270 C. civ., în analiza criticii nr. 2 din acțiunea introductivă."

Referitor la critica 2, UAT Baia Mare susține că neregula reținută nu este sancționată cu corecție financiară în cuprinsul H.G. nr. 519/2014, apreciind că sancțiunea aplicată ar fi putut fi, cel mult, respingerea cererii de plată ori de rambursare.

În combaterea acestor argumente, intimatul menționează că a constatat că recurenta-reclamantă nu s-a folosit de dreptul de a demara o altă procedură de achiziție ori de a încadra cheltuielile aferente acestor articole în linia de "diverse și neprevăzute", corespunzătoare liniei bugetare aprobată prin contractul de finanțare, corespunzătoare totodată mențiunii cu privire la diverse și neprevăzute consemnată la atribuirea contractului de lucrări.

Aplicarea corecției s-a datorat includerii de lucrări suplimentare, care nu au fost prevăzute inițial și care sunt remedieri ca urmare a deficiențelor identificate în proiectul tehnic și adaptării la situația existentă pe teren și pentru care nu a fost organizată o procedură de atribuire, ori utilizată corespunzător suma prevăzută ca "diverse și neprevăzute" pentru contractul de lucrări.

Precizează faptul că a fost sancționată modalitatea de atribuire directă a Lucrărilor suplimentare de către UAT Baia Mare, iar nu necesitatea acestora, nefiind depuse toate diligentele necesare pentru respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, deoarece recurenta nu a organizat o nouă procedură pentru atribuirea lucrărilor suplimentare apărute în urma modificării substanțiale ale obiectului contractului.

Raportat la valoarea contractului de lucrări inițial (7.418.710,15 RON la care se adaugă TVA), modificările se ridică la 14 % din valoarea inițială a contractului, depășind valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute (procent situat la 9,92 %, cuantificat la 664.497,26 RON fără TVA), după cum a reținut și instanța de fond în sentința pronunțată.

Astfel, valoarea modificării contractului inițial de lucrări depășește în mod evident și valoarea pragului de 100.000 euro stabilită la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, valoare sub nivelul căreia este admisibilă atribuirea directă, astfel că raportat și la criteriile prevăzute la Cap. II pct. 2.1 și 2.2 din Ordinul 543/04.06.2013, modificările aduse contractului inițial de lucrări nu pot fi calificate decât ca fiind substanțiale.

Intimatul solicită respingerea susținerilor recurentei-reclamante referitoare la incidența în speță a dispozițiilor Instrucțiunii nr. 1/07.03.2016 privind modificarea contractului de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate și a încadrării acestor modificări ca fiind substanțiale sau nesubstanțiale, pentru că acestea nu derogă de la prevederile Ordinului 543/04.06.2013.

În prezentul litigiu, modificările aduse contractului de achiziție publică încheiat inițial nu pot fi calificate ca fiind nesubstanțiale, nefiind îndeplinită condiția ca modificarea să nu extindă în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial - art. 4 lit. c) și nici condiția ca în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării să nu depășească valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de "cheltuieli diverse și neprevăzute", prevăzută la art. 5, deoarece toate condițiile trebuie îndeplinite cumulativ.

Pe cale de consecință, nu sunt îndeplinite condițiile legale privind solicitarea la rambursare a cantităților de lucrări suplimentare în cuantum de 516.560,97 RON fără TVA rezultate în urma încheierii actului adițional.

Prin revizuirea proiectului tehnic a avut loc în fapt o modificare substanțială a contractului, definită conform art. 1 lit. c) din cap II al Ordinului nr. 543/2013, ca fiind "modificarea care extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial."

Trebuie observat că prin compararea listelor cuprinzând cantitățile de lucrări înainte și după revizuirea proiectului tehnic se constată că în cadrul lucrărilor sunt introduse lucrări noi, respectiv articole care nu au fost ofertate în cadrul achiziției publice privind atribuirea contractului de lucrări atribuit conform procedurii de cerere de ofertă inițiată prin Invitația de participare nr. x/06.05.2014.

Intimatul mai arată faptul că, ulterior încheierii Actului adițional nr. x/25.06.2015, recurenta-reclamantă a inițiat și o procedură de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de lucrări suplimentare, prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. x/15.07.2015.

Astfel, pentru execuția de lucrări suplimentare în cadrul proiectului "Creșterea accesibilității urbane prin modernizarea străzii Electrolizei din Municipiut Baia Mare", UAT Municipiul Baia Mare a încheiat atât un act adițional în care sunt incluse NCS-urile, cât și un contract de lucrări suplimentare.

În urma constatărilor structurii de control s-a reținut faptul că, în baza contractului de lucrări inițial, recurenta-reclamantă a efectuat cheltuieli și a solicitat la plată în cadrul Cererii de rambursare nr. x facturi (ex. factura nr. x/11.08.2015 cu valoarea de 365.380,1 RON la care se adaugă TVA în valoare de 87.691,22 RON) care includ lucrări aferente Notelor de comandă suplimentară.

Astfel, UAT Baia Mare a prezentat la plată factura nr. x/11.08.2015 care face referire la situația de plată aferentă lunii iunie 2015 și prezintă ca și documente suport, situații de plată în care se menționează "OBIECTUL (...) NCS - (..,)".

Întrucât data solicitării la plată este anterioară datei atribuirii contractului de lucrări suplimentare, rezultă fără echivoc faptul că recurenta-reclamantă a atribuit lucrări suplimentare către S.C. A. Napoca, în afara aplicării procedurii de atribuire.

Pentru aceste motive intimatul solicită respingerea recursului ca nefondat, precum și menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 43/18.02.2021, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de recurs invocate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat prin întâmpinare, precum și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Se invocă motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susținându-se că respingând contestația, ca neîntemeiată, prima instanță a încălcat sau a aplicat greșit, în primul rând prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, text ce reglementează elementele procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare ("procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15)").

Prin cererea de chemare în judecată s-a susținut că textul menționat reglementează elemente obligatorii ale notei de constatare, ale căror lipsă sau indicare eronată conduce la nulitatea actului administrativ fiscal.

Prima instanță reține că, în interpretarea art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi reținută o cauză de anulare a Notei de constatare, rezultând din indicarea numărului de participanți la procedura de atribuire a contractului, respectiv din indicarea cuantumului valoric al corecției financiare, apreciind că acestea sunt erori materiale.

În plus, reține ca element obligatoriu al notei de constatare valoarea creanței bugetare stabilite în sarcina reclamantei și nu cuantumul valoric (nominal) al corecției financiare iar în subsidiar se apreciază lipsa unei vătămări, în susținerea criticilor de anulare a notei de constatare .

Luând în considerare faptul că recurenta reia aceste critici prin motivele de recurs, Înalta Curte constată că, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 04.04.2016 înregistrată la emitent sub nr. CSN x/04.04.2016, prin care s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de "516.560,97 RON +123.974,63 RON T.V.A., respectiv 100% reprezentând valoarea lucrărilor atribuite fără procedura, aferente actului adițional nr. x/25.06.2015.

Se susține indicarea greșită, în cadrul motivelor de fapt, a numărului de participanți la o procedură de atribuire, precum și indicarea greșită a cuantumului valoric al corecției financiare aplicate .

Înalta Curte observă faptul că, potrivit art. 2 alin. (6) din O.U.G. nr. 66/2011, "Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare".

Ca urmare, elementele notei de constatare sunt similare celor ale procesului-verbal de constatare, fiind în mod direct aplicabile prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011.

Iar aceste prevederi au fost în mod corect interpretate și aplicate de către instanța de fond.

Astfel, elementele prevăzute de text, relevante cauzei, sunt cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt și temeiul de drept; într-o interpretare similară celei date de către recurentă, aceste elemente sunt obligatorii, aspect decurgând din formularea imperativă a textului (procesul-verbal... trebuie să conțină următoarele elemente).

Cu privire la motivarea în fapt, validitatea notei de constatare poate fi afectată de lipsa totală a motivării sau de insuficiența calitativă a acesteia și nu de existența unei împrejurări de fapt irelevantă din perspectiva aplicării corecției financiare .

Iar în speță, corecția financiară a fost aplicată, după cum indică chiar recurenta, pentru modificări substanțiale ale contractului de achiziție publică, atribuit legal și nu pentru încălcarea procedurii de atribuire a contractului; ca urmare, indicarea greșită a numărului de participanți în procedura de atribuire nu poate conduce la invalidarea notei de constatare .

În ceea ce privește cuantumul valoric al corecției recurenta tinde spre extinderea sferei elementelor obligatorii ale notei de constatare, întrucât astfel cum în mod corect indică instanța de fond, valabilitatea notei de constatare depinde de indicarea cuantumului creanței stabilite .

Ca urmare, nu poate fi reținută încălcarea art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de criticile formulate.

Pe de altă parte, făcând o paralelă între regimul notei de constatare și cel aplicabil altor categorii de acte administrative, inclusiv al celor administrativ fiscale, Înalta Curte reține că anularea poate interveni și pentru încălcarea altor prevederi legale.

Dar în speță, recurenta nu susține încălcarea altor prevederi legale, limitându-se la modalitatea de interpretare și aplicare a art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011; chiar dacă ar fi indicat prevederile legale presupus a fi încălcate, similar criticilor privind încălcarea art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, lipsind reglementarea unei sancțiuni exprese, nulitatea invocată prezintă caracter virtual și astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond este o nulitate condiționată de existența unei vătămări; dar în speță, astfel cum reține instanța de fond, recurenta nu justifică o vătămare prin indicarea corectă a procentului corecției, dar indicarea greșită a cuantumului valoric al acesteia, în cuprinsul notei de constatare .

În ceea ce privește aplicarea greșită a principiului forței obligatorii a contractului, reglementat de art. 1270 C. civ.,Înalta Curte apreciază că argumentele aduse în sprijinul acestei critici nu rezistă controlului judiciar .

Astfel, prin nota de constatare se reține că autoritatea contractantă a compensat NR. (lucrările la care se renunță) cu NCS (lucrările suplimentare), fără as aduce modificări cheltuielilor diverse, respectiv din linia bugetară aferentă, conform contractului de finanțare (pct. 9 al notei), iar această concluzie a constituit un argument de fapt al neregulilor constatate și anume existența unor lucrări suplimentare, pentru care nu a fost organizată o procedură de atribuire .

Este în mod direct aplicabilă O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce include Anexa, partea I lit. A), reținute ca și temei în drept al neregulilor privind atribuirea contractului, dar și al celor privind implementarea contractului, nereguli aplicabile și cazul contractelor a căror valoare intră sub incidența lit. B); ca urmare și în condițiile în care H.G. nr. 519/2014 aprobă ratele aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare, prevăzute în anexa nr. 1, pe care autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, precum și structurile de control prevăzute la art. 20 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare ordonanță de urgență, le aplică abaterilor din anexa nr. 1 la ordonanța de urgență (100% valoarea contractului pentru neregula de la lit. A) și 25% pentru neregula de la lit. B), fiind aplicată conform art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 corecția prevăzută pentru prima neregulă – pag. 20 din notă).

Nu pot fi reținute nici criticile privind respectarea cantităților de lucrări, conform proiectului tehnic, atât timp cât acesta a fost modificat în cursul implementării contractului, fiind incluse în obiectul contractului, astfel cum indică și recurenta, lucrările suplimentare, prin actul adițional nr. x la contractul de finanțare nr. x/2013 (modificarea bugetului, cu includerea costurilor lucrărilor suplimentare).

Raportat la aceste elemente de fapt, nu poate fi reținută încălcarea principiului forței obligatorii a contractului; astfel, chiar dacă lucrările au fost incluse în cadrul proiectului, prin modificarea contractului de finanțare, aceasta nu poate invalida răspunderea beneficiarului pentru respectarea normelor de atribuire a contractului privind lucrări suplimentare .

Cu alte cuvinte, modificarea contractului de finanțare nu confirmă modul deficient de atribuire a lucrărilor suplimentare finanțate, întrucât clauzele contractuale privind răspunderea beneficiarului, inclusiv pentru aceste aspecte, rămân în continuare în vigoare și nemodificate (secțiunea Audit și Control, secțiunea Atribuirea Contractelor și Politici Comunitare din cuprinsul contractului de finanțare nr. x).

Recurenta prezintă critici de aplicare greșită a Ordinului MFE nr. 543/2013 și a Instrucțiunii ANAP nr. 1/2016, cu privire la reținerea caracterului substanțial al lucrărilor suplimentare, apreciind ca nefiind aplicabile în speță considerentele instanței de fond privind existența mai multor modificări minore ce pot conduce, cumulat, la o modificare substanțială a obiectului contractului.

Prima instanță reține această modalitate de modificare substanțială a contractului, prin interpretarea Cap. II -Modificarea contractului de lucrări atribuit prin procedură de achiziție publică pct. 2.2 par 1 teza finală și Nota aferentă din Ordinul 543/2013, excluzând totodată calculul valorii ca rezultantă a compensării Notelor de renunțare (NR) cu Notele de comandă suplimentară (NCS), în temeiul Cap. II pct. 3 al aceluiași Ordin nr. 543/04.06.2013 .

Iar raportat la cantitatea de lucrări suplimentare, normele ordinului menționat au fost aplicate corect de către instanța de fond .

De menționat și faptul că se citează Instrucțiunea AMPOR nr. 92/2012, apreciindu-se incidente prevederile pct. III, dar instrucțiunea permite revizuirea proiectului tehnic, fără rezilierea contractului de lucrări și încheierea unui act adițional sau un contract de lucrări suplimentare, doar în ipoteza expresă a unor modificări nesubstanțiale, iar din această perspectivă trebuie reținut că instanța de fond arată că valoarea lucrărilor suplimentare este în total de 1.036.988,19 RON fără TVA, iar raportat la valoarea contractului de lucrări inițial (7.418.710,15 RON la care se adaugă TVA), modificările se ridică la 14 % din valoarea inițială a contractului, cu depășirea valorii ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute (procent situat la 9,92 %, cuantificat la 664.497,26 RON fără TVA), depășind, în mod evident și valoarea prag de 100.000 euro stabilită la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 invocat de reclamantă, valoare sub nivelul căreia este admisibilă atribuirea directă.

Chiar și în ipoteza aplicării regulilor de atribuire directă, ce excludeau de principiu aplicarea normelor O.U.G. nr. 34/2006, recurenta avea obligația respectării principiilor achizițiilor publice (relevante fiind transparența eficiența și nediscriminarea), potrivit jurisprudenței ICCJ (decizia 751/2016) raportată la Anexa O.U.G. nr. 66/2011, partea I lit. B) impun necesitatea unui anunț de participare.

Acest aspect rezultă și din memoriul justificativ privind modificarea bugetului proiectului, semnat de către primarul Mun. Baia Mare (ultim paragraf-"pentru aceste lucrări suplimentare, se va organiza achiziția publică pentru atribuirea contractului de lucrări suplimentare").

Rezultă chiar din Notificarea x/07.05.2015, depusă la dosar, aplicarea pct. III din Instrucțiunea 92/2012, în sensul revizuirii proiectului tehnic, fără rezilierea contractului de lucrări și cu încheierea unui contract de lucrări suplimentare .

Și din perspectiva definiției "modificării substanțiale" susținută de către recurentă ("o modificare devine substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții: .. lit. c) modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial"), raportat la considerentele instanței de fond privind caracterul substanțial al lucrărilor suplimentare, conduce la aceeași concluzie .

Astfel, Înalta Curte reține că au existat lucrări suplimentare, ce au necesitat revizuirea proiectului tehnic iar acestea au prezentat o valoare determinantă, fiind corect aplicate pct. 2.1 și 2.2 din Cap. II al Ordinului 543/04.06.2013.

Totodată, valoarea acestor lucrări suplimentare, astfel cum reține instanța de fond exclude aplicarea condițiilor cumulativ reglementate de art. 5 din Instrucțiunea ANAP 1/2016, recurenta prezentând și o solicitare de reanalizare a situației de fapt și reevaluarea materialului probator (extras ofertă financiară, și nota de comandă suplimentară), cu consecința stabilirii unei situații de fapt contrare celei avute în vedere de instanța de fond și care să conducă la o soluție favorabilă în recurs.

Din această perspectivă este de menționat valoarea totală eligibilă de 8.096.604,84 RON a contractului de finanțare 3671 (finanțare și contribuție proprie), după modificarea clauzelor contractuale, valoarea contractului de lucrări x/2014, de 7.418.710,15 RON, precum și valoarea indicată prin răspunsul la clarificări având ca obiect devizul de cheltuieli lucrări suplimentare cu suma 697.346,14 RON, din care 620.406,76 RON valoarea lucrărilor suplimentare defalcate pe reglementare rețele troleibuz, modernizare drum, rețele edilitare, această sumă fiind corect reținută de către prima instanță, în cuantificarea valorică a lucrărilor suplimentare și procentuală a caracterului substanțial al modificărilor.

Astfel, rezultatul examinării legalității sentinței, prin prisma motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8) din noul C. proc. civ. invocat de către recurentă conduce la concluzia caracterului nefondat al recursului, în condițiile în care instanța de fond a analizat în mod corect validitatea deciziei de soluționare a contestației administrative, respectiv a notei de constatare și a constatat că cele două nereguli subzistă, iar corecțiile financiare au fost corect aplicate .

Ca urmare, având în vedere prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., urmează a fie respins recursul declarat de către UAT Baia Mare împotriva Sentinței 43/2021 a Curții de Apel Cluj, ca nefondat .

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare împotriva sentinței civile nr. 43/2021 din 18 februarie 2021 a Curții de Apel Cluj – secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 ianuarie 2023.