Decizia nr. 623/2021 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Cadrul procesual 1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, la data de 11.04.2014, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. CET Govora S.A. a solicitat instanței de contencios administrativ, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Reglementare în Domeniul Energiei, ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună: - modificarea art. 20 din Ordinul nr. 84/2013 privind aprobarea Metodologiei de determinare și monitorizare a supracompensării activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență care beneficiază de schema de sprijin tip bonus, în sensul admiterii în cadrul cheltuielilor totale în situații de excepție a cheltuielilor cu provizioanele, după cum urmează: "CF totale - costurile fixe anuale pentru capacitățile de producere în cogenerare și pentru capacitățile de producere separată, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, de exemplu: costuri cu amortizarea și de operare și mentenanță, servicii executate cu terții, salarii și asimilate, de protecția mediului etc.; nu se iau în considerare costurile cu provizioanele, cu penalitățile (RON) etc., cu excepția costurilor cu provizioanele excepționale, independente de producător cum ar fi cele determinate de intrarea în insolvență a consumatorului; pentru a justifica aplicarea acestei excepții producătorul transmite documentele justificative necesare"; - completarea art. 5 alin. (5) din Metodologia anterior menționată cu privire la determinarea veniturilor în următorul sens: "alte venituri specifice activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență se determină pe baza altor categorii de venituri realizate de producător, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, precum venituri din vânzarea de certificate CO 2 , determinate pe baza diferenței dintre alocările gratuite de certificate și restituirile pentru emisiile efectiv realizate în anul analizat și a prețului mediu al unui certificat de CO 2 rezultat din raportările producătorilor, venituri din vânzarea apei de adaos, etc. În cadrul veniturilor din vânzarea de certificate CO 2 nu se iau în considerare cele rezultate din vânzarea certificatelor aferente vânzării de energie termică către un consumator industrial, venituri care reprezintă o componentă a veniturilor din energia termică." 1.

Pârâta Autoritatea Națională pentru Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare în care a invocat excepția tardivității acțiunii. Pe fond, partea a solicitat respingerea acțiunii reclamantei ca neîntemeiată. 1.

Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinarea pârâtei, prin care a solicitat respingerea excepției tardivității acțiunii, întrucât se contestată un act administrativ unilateral cu caracter normativ și sunt aplicabile dispozițiile art. 11 alin. (4) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, care permit formularea acțiunii în anulare oricând. 1.

La data de 11.06.2014, reclamanta a depus cerere precizatoare la acțiunea introductivă de instanță în care a menționat că înțelege să formuleze motive suplimentare de nelegalitate care întăresc necesitatea anulării parțiale a Metodologiei contestate. 2. Soluțiile pronunțate în primul ciclu procesual 2.1. Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1963 din 19.06.2014, a admis excepția tardivității acțiunii invocată de pârâtă și a respins acțiunea ca tardivă. 2.2. Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 1389 din 26.04.2016, a admis recursul declarat de reclamantă, a casat sentința anterior arătată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe. 3. Alte aspecte procesuale 3.1. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2014*. 3.2. În rejudecare, Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul reclamantei S.C. CET Govora S.A. 3.3. Pârâta Autoritatea Națională pentru Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de intervenție accesorie ca neîntemeiată. 3.4. Prin încheierea de ședință din data de 23.02.2017, Curtea de Apel a încuviințat în principiu cererea de intervenție în interesul reclamantei formulată de Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea. 3.

Prin încheierea de ședință din data de 23.02.2017, Curtea de Apel a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei, dar a respins proba cu înscrisuri constând în raportul de expertiză administrat în dosarul nr. x/2014 al Curții de Apel București, întrucât a apreciat că partea este decăzută din dreptul de a solicita administrarea acestei probe; de asemenea, instanța a constatat și faptul că partea este decăzută și din administrarea probei cu expertiza energetică și a probei cu expertiză contabilă. 4. Soluția Curții de Apel în fond după casare Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1134 din 30.03.2017, a respins cererea de repunere pe rol a cauzei formulată de reclamantă, acțiunea reclamantei, precum și cererea de intervenție accesorie formulată de Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea ca neîntemeiate. 5. Calea de atac exercitată Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanta și intervenientul Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea. 5.1. Recurenta S.C. CET Govora S.A. a solicitat casarea sentinței și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii, anularea parțială a Ordinului ANRE nr. 84/2013, în sensul modificării art. 5 și art. 20 din acest Ordin, prin includerea atât a provizioanelor cât și a veniturilor din piața concurențială în calculul supracompensării. 5.1.1. În primul motiv de recurs, încadrabil în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta precizează că i-a fost încălcat dreptul la apărare, întrucât instanța de fond i-a respins solicitarea de administrare a probelor cu înscrisuri și expertiză în specialitatea energetică, probe care ar fi putut lămuri cât din bonusul refuzat de ANRE ar fi fost acordat pentru cogenerarea în înaltă eficiență și cât pentru cogenerarea simplă. În atare condiții, instanța nu a clarificat o împrejurare esențială a cauzei și anume cât din energia livrată de A. ar fi fost produsă doar în cogenerare simplă (caz în care bonusul de cogenerare nu ar fi trebuit acordat). Recurenta arată că, în realitate, majoritatea energiei termice livrată către A. (aproximativ 60%) a fost produsă în cogenerare de înaltă eficiență și ar fi trebuit să beneficieze de bonusul de cogenerare. Pentru perioada 2011-2013, acesta din urmă a fost stabilit prin Decizia ANRE nr. 738/28.03.2014, decizie la baza căreia stă Ordinul ANRE nr. 84/2013 prin care au fost eliminate din calculul costurilor provizioanele și veniturile din piețele concurențiale. Contrar opiniei instanței de fond, provizionul aferent relației contractuale cu A. trebuia inclus în calculul costurilor fie și doar pentru motivul că pe relația cu această societate creanța de 137.000.000 RON nu reprezenta o cheltuială viitoare și incertă, ci una trecută și certă, deoarece S.C. CET Govora S.A. în mod real a produs cantitățile de energie pe care le-a vândut că A. și pentru care nu a încasat contravaloarea. Prin urmare, acest tip de provizion (care este în realitate o cheltuială de ajustare pentru deprecierea creanței) trebuia în mod cert inclus în calculul de supracompensare. Recurenta concluzionează în sensul că această chestiune putea fi clarificată de către instanța de primă jurisdicție prin administrarea probei cu expertiză în specialitatea energetică prin care să se stabilească ce procent din energia livrată către A. se califică în cadrul cogenerării de înaltă eficiență. 5.1.2. În cel de-al doilea motiv de recurs întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta susține faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs, partea arată că, în mod greșit, prima instanță nu a avut în vedere faptul că dispozițiile art. 5 alin. (5), art. 6 și art. 20 din Ordinul ANRE nr. 84/2013 contravin legislației primare în baza căreia acesta a fost emis, respectiv H.G. nr. 1215/2009, precum și Deciziei Comisiei Europene nr. C(2009) 7085 de autorizare a schemei de promovare a cogenerării de înaltă eficiență. În privința provizioanelor, niciun articol din Decizia CE anterior arătată și din H.G. nr. 1215/2009 nu îndreptățește intimata ANRE să taie din costurile totale de producție în baza cărora se stabilește bonusul de cogenerare. Recurenta arată că este inadmisibil și nelegal ca bonusul să fie calculat pe anumite categorii de costuri, iar supracompensarea pe alte categorii de costuri. De asemenea, partea apreciază că este inexplicabilă mențiunea din art. 5 al Ordinului ANRE nr. 84/2013 în sensul că nu se iau în calcul veniturile din piețele concurențiale. În altă ordine de idei, recurenta susține că în mod eronat instanța de fond nu a sancționat faptul că intimata nu a respectat termenul de 5 luni de la intrarea în vigoare a H.G. nr. 1215/2009. 5.2. Recurentul Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea a solicitat casarea sentinței și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii reclamantei, anularea parțială a Ordinului ANRE nr. 84/2013, în sensul: - completării art. 5 alin. (5) lit. a) cu sintagma: "În cadrul veniturilor din vânzarea de certificate de CO 2 nu se iau în considerare cele rezultate din vânzarea certificatelor aferente vânzării de energie termică către un consumator industrial, venituri care reprezintă o componentă a veniturilor din energia termică"; - modificării art. 20 prin adăugarea la finalul prevederii respective a sintagmei: "(…) cu excepția costurilor cu provizioanele excepționale, independente de producător, cum ar fi cele determinate de intrarea în insolvență a consumatorului. Pentru a justifica aplicarea acestei excepții, producătorul transmite documentele justificative necesare." În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat cadrul normativ aplicabil, istoricul litigiului și susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. Instanța de fond a aplicat greșit prevederile pct. 57 din Decizia Comisiei Europene nr. C (2009) 7085, întrucât creanța înscrisă la masa credală a debitoarei S.C. A. S.A. reprezintă costul de producție al activității de producere a energiei electrice și termice, în cogenerare de înaltă eficiență, aferentă anilor 2011-2013, livrată și vândută consumatorului. Aceeași situație există și în ceea ce privește solicitarea recurentei-reclamante referitoare la completarea art. 5 alin. (5) lit. a) din Ordinul Președintelui ANRE nr. 84/2013, deoarece rațiunea juridică pentru care s-a propus această soluție se referă, de fapt, la energia termică vândută consumatorilor industriali și nu la activitatea de producere a energiei electrice și termice produsă în cogenerare de înaltă eficiență.

Apărările formulate în cauză 6.1. Intimata Autoritatea Națională pentru Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare, precum și concluzii scrise în care a solicitat respingerea recursurilor formulate în cauză ca nefondate, pentru argumentele prezentate la dosar. 6.2. Recurentul Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea a formulat întâmpinare, prin care a solicitat admiterea recursului reclamantei, pentru motivele arătate la dosar.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate. Având în vedere împrejurarea că în cadrul memoriilor de recurs au fost formulate critici de nelegalitate comune cu privire la sentința atacată, instanța de control judiciar va proceda la analizarea acestora în mod grupat. 7.1. Considerații generale Așa cum s-a precizat la pct. 1.1. și 1.4. din Decizia de față, recurenta S.C. CET Govora S.A. a solicitat instanței de contencios administrativ să dispună: - modificarea art. 20 din Ordinul nr. 84/2013 privind aprobarea Metodologiei de determinare și monitorizare a supracompensării activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență care beneficiază de schema de sprijin tip bonus, în sensul admiterii în cadrul cheltuielilor totale în situații de excepție a cheltuielilor cu provizioanele, după cum urmează: "CF totale - costurile fixe anuale pentru capacitățile de producere în cogenerare și pentru capacitățile de producere separată, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, de exemplu: costuri cu amortizarea și de operare și mentenanță, servicii executate cu terți, salarii și asimilate, de protecția mediului etc.; nu se iau în considerare costurile cu provizioanele, cu penalitățile (RON) etc., cu excepția costurilor cu provizioanele excepționale, independente de producător cum ar fi cele determinate de intrarea în insolvență a consumatorului; pentru a justifica aplicarea acestei excepții producătorul transmite documentele justificative necesare"; - completarea art. 5 alin. (5) din Metodologia anterior menționată cu privire la determinarea veniturilor în următorul sens: "alte venituri specifice activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență se determină pe baza altor categorii de venituri realizate de producător, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, precum venituri din vânzarea de certificate CO 2 , determinate pe baza diferenței dintre alocările gratuite de certificate și restituirile pentru emisiile efectiv realizate în anul analizat și a prețului mediu al unui certificat de CO 2 rezultat din raportările producătorilor, venituri din vânzarea apei de adaos etc. În cadrul veniturilor din vânzarea de certificate CO 2 nu se iau în considerare cele rezultate din vânzarea certificatelor aferente vânzării de energie termică către un consumator industrial, venituri care reprezintă o componentă a veniturilor din energia termică." După cum s-a relevat la pct. 4 din Decizie, prima instanță a respins acțiunea reclamantei, precum și cererea de intervenție accesorie formulată de Județul Vâlcea - Consiliul Județean Vâlcea ca neîntemeiate, reținând, în esență, următoarele argumente juridice: - bonusul se acordă pentru activitatea de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență, aspect ce rezultă atât din cuprinsul Deciziei Comisiei Europene nr. C (2009) 7085 din 17.09.2009, având ca obiect ajutorul de stat nr. 437/2009, cât și din prevederile art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 1215/2009; - atât în cadrul stabilirii bonusului, cât și a supracompensării activității, trebuie avute în vedere exclusiv costurile aferente producției de energie în sistem de cogenerare de înaltă eficiență, iar nu și costurile aferente producției de energie în sistem de cogenerare clasică, așa cum eronat susține reclamanta; - în cuprinsul H.G. nr. 1215/2009 nu sunt enumerate, nici exemplificativ, nici limitativ, categoriile de cheltuieli care pot fi avute în vedere la stabilirea cuantumului ajutorului ce poate fi acordat prin schema de sprijin în baza acestui act normativ și a supracompensării, ci, pentru a fi avute în vedere, cheltuielile trebuie să fi fost necesare pentru acoperirea totală a costurilor aferente desfășurării activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență. - H.G. nr. 1215/2009 nu prevede că eventualele provizioane constituite de producătorii de energie electrică și termică în cogenerare de înaltă eficiență sunt incluse în costurile avute în vedere la analiza supracompensării, astfel încât nu se poate susține că prevederile art. 20 din Metodologia aprobată prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 84/2013, care exclud costurile cu provizioanele din costurile fixe totale, contravin prevederilor H.G. nr. 1215/2009, ci pentru a se ajunge la o astfel de concluzie trebuie stabilit dacă aceste costuri (cu provizioanele) îndeplinesc sau nu condiția de a fi fost aferente desfășurării activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență; - provizioanele sunt instrumente contabile de corelare a înregistrărilor scriptice cu realitatea economică faptică, reprezentând practic o rezervă constituită pentru eventuale pierderi previzibile în viitor ce pot rezulta din activitatea curentă, din care urmează a fi acoperite eventualele pierderi sau care urmează a se vărsa pe venituri ca urmare a anularii provizionului. - provizioanele nu constituie costuri realizate efectiv pentru activitatea de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență, ci reprezintă o rezervă din care să fie acoperite în viitor eventuale pierderi, astfel încât nu pot fi avute în vedere la stabilirea costurilor fixe totale, întrucât H.G. nr. 1215/2009 nu face trimitere la orice tip de cheltuieli pe care producătorul le angajează, ci numai la cele care sunt aferente activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență. - ajutorul pe care îl primesc producătorii de energie electrică și termică în cogenerare de înaltă eficiență este un ajutor de stat, iar fondurile necesare schemei de sprijin se constituie prin încasarea lunară a contribuției pentru cogenerare de la toți consumatorii de energie electrică, astfel că nu pot fi acoperite neîncasările reclamantei; - nerespectarea termenului de 5 luni prevăzut în vederea adoptării Metodologiei aflate în discuție este un termen de recomandare, iar sancțiunea nerespectării sale nu este nulitatea Metodologiei; reclamanta nu a probat vătămarea invocată ca urmare a încălcării acestui termen. 7.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. ("când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității") este nefondat. Prin încheierea de ședință din data de 23.02.2017, Curtea de Apel a constatat, pe de o parte, că recurenta este decăzută din administrarea probei cu expertiză energetică și a probei cu expertiză contabilă, iar, pe de altă parte, că cele două probe nu sunt utile soluționării cauzei. Instanța de control judiciar constată că soluția primei instanțe este corectă, în contextul în care, prin obiectivele propuse, recurenta solicită experților să stabilească dacă Ordinul președintelui ANRE nr. 84/2013 respectă H.G. nr. 1215/2009, precum și legislația primară și cea comunitară, chestiune care este în competența judecătorului cauzei. Cu alte cuvinte, doar instanța specializată poate stabili legalitatea/nelegalitatea actului administrativ dedus judecății prin raportare la normele incidente în speță. În consecință, este lipsită de substanță critica recurentei S.C. CET Govora S.A. referitoare la încălcarea dreptului la apărare. 7.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material") este nefondat. Cu titlu prealabil, instanța de control judiciar reține următoarele: Prin Ordinul nr. 84/2013 emis de Președintele ANRE a fost aprobată Metodologia de determinare și monitorizare a supracompensării activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență care beneficiază de schema de sprijin de tip bonus. Potrivit art. 5 alin. (5) din această Metodologie: "Alte venituri specifice activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență se determină pe baza altor categorii de venituri realizate de producător, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, precum venituri din vânzarea de certificate CO 2 , determinate pe baza diferenței dintre alocările gratuite de certificate și restituirile pentru emisiile efectiv realizate în anul analizat și a prețului mediu al unui certificat de CO 2 rezultat din raportările producătorilor, venituri din vânzarea apei de adaos etc." Conform art. 20 din Metodologie: "CF totale - costurile fixe anuale pentru capacitățile de producere în cogenerare și pentru capacitățile de producere separată, pentru fiecare an al perioadei de evaluare a supracompensării, de exemplu: costuri cu amortizarea și de operare și mentenanță, servicii executate cu terți, salarii și asimilate, de protecția mediului etc.; nu se iau în considerare costurile cu provizioanele, cu penalitățile etc. (RON)." În temeiul art. 1 din H.G. nr. 1215/2009: "Prezenta hotărâre stabilește cadrul legal necesar implementării schemei de sprijin de tip bonus pentru promovarea cogenerării de înaltă eficiență, pe baza cererii de energie termică utilă, instituită prin art. 9 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 219/2007 privind promovarea cogenerării bazate pe cererea de energie termică utilă, denumită în continuare schema de sprijin". La pct. 5 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2009) 7085 de autorizare a schemei de promovare a cogenerării de înaltă eficiență se prevede că: "Scopul principal al schemei notificate este acela de a promova sistemele de cogenerare de înaltă eficiență a energiei termice și a energiei electrice (CHP) pentru ecologizarea producției de energie electrică. Aceasta urmărește asigurarea accesului pe piața energiei a energiei electrice produse în centrale de cogenerare de înaltă eficiență, prin sprijin acordat atâta vreme cât costurile totale de producție pentru energia electrică generată de astfel de instalații depășește prețurile dominante de pe piață. Ajutorul vizează producătorii de energie electrică și termică, proprietari de unități CHP de înaltă eficiență sau care le exploatează, pentru a încuraja noi investiții în tehnologia de cogenerare precum și în înlocuirea sau renovarea instalațiilor existente." La art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 1215/2009 se precizează faptul că: "Bonusul este suma de bani pe care un producător de energie electrică și termică în cogenerare o primește pentru fiecare unitate de energie electrică exprimată în MWh, produsă în cogenerare de înaltă eficiență și livrată în rețelele electrice ale SEN." * Înalta Curte nu poate primi critica recurentelor potrivit căreia dispozițiile art. 5 alin. (5), art. 6 și art. 20 din Ordinul ANRE nr. 84/2013 contravin legislației primare în baza căreia acesta a fost emis, respectiv H.G. nr. 1215/2009, precum și Deciziei Comisiei Europene nr. C(2009) 7085 de autorizare a schemei de promovare a cogenerării de înaltă eficiență. Din analiza dispozițiilor anterior citate, rezultă în mod indubitabil faptul că bonusul se acordă pentru activitatea de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență. De astfel, după cum a menționat și prima instanță, scopul instituirii acestui ajutor de stat a fost acela de a stimula adoptarea de către producătorii de energie electrică și termică a sistemelor de cogenerare de înaltă eficiență a energiei termice și a energiei electrice pentru ecologizarea producției de energie electrică, în condițiile în care costurile totale de producție pentru energia electrică și termică generată de astfel de instalații de cogenerare de înaltă eficiență sunt mai mari decât prețul de piață al energiei produse. În condițiile existenței unui raport negativ între prețul de producție și cel de vânzare, desigur niciun producător de energie electrică și termică nu ar avea motivația economică de a investi în tehnologia de cogenerare de înaltă eficiență dacă nu ar fi fost reglementat bonusul aprobat de Comisia Europeană prin Decizia C (2009) 7085 din 17.09.2009 și adoptat prin H.G. nr. 1215/2009, bonus ce vine tocmai să acopere diferența dintre veniturile generate prin vânzarea energiei electrice și termice produse în sistem de cogenerare de înaltă eficiență și costurile de producție a acestui tip de energie. Având în vedere împrejurarea că producătorul de energie în cogenerare de înaltă eficiență a primit bonusul pentru efectuarea de investiții în centralele de cogenerare de înaltă eficiență, acesta nu poate utiliza respectivul bonus în alt scop, deoarece, într-o atare situație, ar eluda prevederile H.G. nr. 1215/2009. În mod indiscutabil, așa cum s-a susținut de către intimată, facturile pe care le are de recuperat S.C. CET Govora S.A de la S.C. A. S.A. nu se încadrează în actul normativ anterior arătat. De altfel, prezintă relevanță pe subiectul analizat și dispozițiile art. 2 lit. c) din H.G. nr. 1215/2009 care definește "bonusul necuvenit" ca fiind: "cuantumul acordat sub formă de bonus pentru cantitatea de energie electrică care nu este produsă în cogenerare de înaltă eficiență." * Înalta Curte nu poate primi critica recurenților în sensul că, în privința provizioanelor, niciun articol din Decizia CE și din H.G. nr. 1215/2009 nu îndreptățește intimata ANRE să taie din costurile totale de producție în baza cărora se stabilește bonusul de cogenerare. Provizioanele se constituie pe baza cheltuielilor viitoare, potențiale și sunt destinate să acopere anumite pierderi sau cheltuieli a căror cauză este cunoscută și asupra cărora există incertitudine în legătură cu mărimea sau data producerii lor. Acestea sunt destinate să acopere unele riscuri și cheltuieli pe care evenimentele care au avut loc sau care sunt în curs de desfășurare le fac probabile și al căror obiect este determinat cu precizie, dar a căror realizare este incertă. Cu alte cuvinte, provizioanele nu reprezintă costuri aferente activității de producere a energiei electrice și termice în cogenerare de înaltă eficiență. După cum în mod justificat a evidențiat și prima instanță, H.G. nr. 1215/2009 nu prevede că aceste provizioane sunt incluse în costurile avute în vedere la analiza supracompensării. Ca atare, nu se poate aprecia că prevederile art. 20 din Metodologia aprobată prin Ordinul contestat în cauză contravin dispozițiilor din H.G. nr. 1215/2009. Provizioanele invocate în cauză au fost constituite ca urmare a faptului că S.C. A. S.A. nu și-a achitat facturile ce rezultă din relația comercială care se întemeiază pe contractul de vânzare a energiei electrice și termice încheiat de aceasta cu S.C. CET Govora S.A. Altfel spus, prin intermediul acestor provizioane se urmărește acoperirea pierderilor comerciale ca urmare a neachitării facturilor. Or, după cum a evidențiat atât intimata cât și prima instanță, printr-o astfel de solicitare se încalcă scopul schemei de ajutor de stat, respectiv acela de susține producerea de energie în cogenerare de înaltă eficiență. Ca atare, provizioanele nu pot fi considerate costuri eligibile în analiza de supracompensare. * Înalta Curte apreciază că nu este fondată critica recurenților referitoare la faptul că bonusul a fost calculat pe anumite categorii de costuri, iar supracompensarea pe alte categorii de costuri. Categoriile de costuri/venituri pe baza cărora este determinat bonusul de cogenerare sunt reglementate în Metodologia de stabilire și ajustare a prețurilor pentru energia electrică și termică produsă și livrată din centrale de cogenerare ce beneficiază de schema de sprijin, respectiv a bonusului pentru cogenerarea de înaltă eficiență, aprobată prin Ordinul președintelui ANRE nr. 3/2010. Este vorba despre costurile centralei de cogenerare echivalente luate în calcul la determinarea bonusului de referință, și anume: - costurile anuale cu combustibilul - art. 30; - costuri anuale cu achiziția certificatelor de CO2- art. 31; - alte costuri variabile, care cuprind costurile cu energia electrică din SEN și cu apa - art. 32; - costuri fixe anuale - art. 33 - care constau în costuri cu rentabilitatea (art. 34-35), cu amortizarea (art. 36) și alte costuri fixe, cu personalul, mentenanța și operarea (art. 37); - veniturile centralei de cogenerare echivalente luate în calcul la determinarea bonusului de referință, și anume: - veniturile din vânzarea energiei electrice - determinate pe baza prețului mediu realizat pe PZU - art. 39; - veniturile din vânzarea energiei termice determinate la prețul de referință al energici termice - art. 40 - bonusul de referință este determinat cu formula prezentată art. 41. Pentru determinarea bonusurilor de referință se iau în considerare 3 tipuri de centrale de cogenerare echivalente, de înaltă eficiență, funcționând cu combustibil solid, combustibil gazos asigurat din rețeaua de transport și, respectiv, cu combustibil gazos asigurat din rețeaua de distribuție. În Metodologic sunt considerate eligibile în analiza de supracompensare următoarele: - costurile anuale cu combustibilul - determinarea lor este prezentată la art. 18; - costurile variabile considerate eligibile - prezentate la art. 19 (acestea includ și costurile cu achiziția de certificate de CO2) Costurile fixe considerate eligibile sunt prezentate la art. 20. Aceste costuri conțin costuri cu amortizarea, cu operarea și cu mentenanța, servicii executate cu terții, salarii și asimilate, precum și cele privind protecția mediului etc. Având în vedere faptul că analiza de supracompensare se realizează pentru cogenerarea de înaltă eficiență (ca și determinarea bonusului de referință care se calculează pe baza unei centrale de cogenerare echivalente de înaltă eficiență), Metodologia prevede și modul de alocare a acestor costuri pentru cogenerarea de înaltă eficiență. În concret, trebuie avute în vedere prevederile art. 24 care reglementează rentabilitatea. În plus de aceasta, trebuie luate în considerare și: - veniturile din vânzarea energiei electrice - acestea se determină pe baza cantităților de energie electrică de înaltă eficiență pentru care s-a acordat bonus și a prețului de referință pentru energia electrică (determinat pe baza prețului mediu pe PZU realizat în anul de analiză) - art. 14 - veniturile din vânzarea energiei termice - acestea se determină pe baza energiei termice utile livrate din capacitățile de cogenerare care beneficiază de schema de sprijin și a prețului de referință pentru energia termică - art. 13 - veniturile din bonus, respectiv veniturile de care a beneficiat producătorul - art. 15. Așadar, contrar celor susținute de recurenți, elementele anterior prezentate confirmă faptul că se respectă aceleași principii la determinarea bonusului cât și la analiza de supracompensare. * Înalta Curte apreciază că nu este fondată critica recurenților referitoare la faptul că în mod greșit nu au fost luate în calcul veniturile din piețele concurențiale, astfel cum dispun prevederile art. 5 din ordinul contestat. Astfel, conform pct. (16) din Decizia CE, prețul de piață al energiei electrice, pe baza căruia este calculat bonusul, este prețul mediu de pe piața concurențială pe termen scurt. În România, piața concurențială pe termen scurt este Piața pentru ziua următoare - PZU. Ca atare, mențiunea din art. 14 din Metodologie, conform căreia veniturile aferente energiei electrice se determină pe baza cantităților de energie electrică de înaltă eficiență, pentru care s-a acordat bonus, și a prețului de referință pentru energia electrică, nu contravine prevederilor Deciziei CE. De asemenea, în conformitate cu art. 20 alin. (2) din H.G. nr. 1215/2009, prețul de vânzare al energiei electrice produse în cogenerare de înaltă eficiență este cel stabilit pe baza prețului mediu de tranzacționare a energiei electrice în anul anterior pe piața pentru ziua următoare. Această prevedere a fost transpusă în Metodologia de stabilire și ajustare a prețurilor pentru energia electrică și termică produsă și livrată din centrale de cogenerare ce beneficiază de schema de sprijin, respectiv a bonusului pentru cogenerarea de înaltă eficiență, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 3/2010. Este de observat faptul că la art. 42 din ordinul anterior nominalizat se prevede modul de determinare a prețului de referință pentru energia electrică, pe baza prețului mediu pe piața pentru ziua următoare. Acest preț este utilizat și la determinarea veniturilor din energia electrică de înaltă eficiență, la analiza de supracompensare. Intimata a susținut în cadrul întâmpinării depuse la dosar faptul că cele două recurente încheie contracte de vânzare energie electrică și termică, în cadrul cărora negociază prețul acestora, preț care se poate situa sub nivelul pieței concurențiale. Ca atare, recurenta nu vinde energie electrică pe piața concurențială. * Critica recurenților referitoare la consecințele nerespectării de către intimată a termenului de 5 luni de la intrarea în vigoare a H.G. nr. 1215/2009 este nefondată. În mod justificat, judecătorul fondului cauzei a stabilit faptul că termenul în discuție, reglementat prin dispozițiile art. 4 din H.G. nr. 1215/2009, nu este un termen imperativ a cărei nerespectare să atragă nulitatea actului emis, respectiv a ordinului contestat în cauză. Desigur, este vorba despre un termen de recomandare a cărei nerespectare poate atrage doar nulitatea condiționată de existența unei vătămări care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului contestat. Or, în speța de față, recurenta nu a făcut dovada unei vătămări a cărei înlăturare să impună anularea actului emis cu încălcarea termenului de 5 luni.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.