ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 607/2021

Ședința publică din data de 03 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 09.07.2019 pe rolul Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ si Fiscal, sub nr. x/2019 reclamanta A. a solicitat instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța să dispună:

2.1. Anularea Deciziei Romtehnica privind rezultatul procedurii, anularea deciziei și a comunicării nr. 3826 din data de 02.07.2019 referitoare la declararea ofertei reclamantei A. ca necâștigătoare în procedura de achiziție, a Raportului final al procedurii de evaluare a ofertelor și stabilire a clasamentului final, precum și a tuturor actelor și/sau rapoartelor intermediare ce fundamentează Raportul final și decizia de atribuire a contractului, prin care a fost stabilit clasamentul ofertanților, precum și anularea actelor subsecvente și a contractului, în eventualitatea în care a fost deja încheiat, ca fiind acte ale procedurii, nelegale și netemeinice.

2.2. Constatarea neconformității ofertei B. și excluderea din procedură a acestui candidat:

(i) prin raportare la neîndeplinirea/nerespectare cerințelor tehnice impuse prin documentația de atribuire și soluția optimă stabilită de către Autoritatea Contractantă, respectiv nedovedirea capabilitățile reale ale participantului de implementare a acestei soluții;

(ii) prin raportare la influențarea cadrului concurențial și potențiala nerespectare a regulilor de concurență în cadrul procedurii de atribuire, în contextul semnării unei asocieri în vederea cooperării între doi dintre participanții la procedura, respectiv B. și C.;

2.3. Constatarea neconformității ofertei C. și excluderea din procedura a acestui candidat, prin raportare la influențarea cadrului concurențial și potențiala nerespectare a regulilor de concurență în cadrul procedurii de atribuire, în contextul semnării unei asocieri în vederea cooperării acestui participant cu participantul B. și pe cale de consecință:

2.4. obligarea Autorității Contractante la reevaluarea candidaturilor și ofertelor depuse.

Prin încheierea de ședință din 8.08.2019 s-a respins excepția inadmisibilității pentru neplata cauțiunii și a fost obligată reclamanta la plata unei cauțiuni de 2% din valoarea estimată a contractului dar nu mai mult de 880000 RON.

La 21.08.2019, prin încheiere, a fost admisă excepția tardivității capătului principal din cererea completatoare și s-a respins acest capăt de cerere, vizând anularea întregii proceduri pentru nelegala desemnare a comisiei de evaluare, ca tardiv formulat.

Prin încheierea din 17.09.2020 s-a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a S.C. C. SPA, s-a calificat calitatea acestei societăți ca fiind intervenient forțat, s-a admis proba cu înscrisuri și s-a respins proba cu expertiză tehnică ca nefiind utilă soluționării cauzei.

Ulterior, prin încheierea din 24.09.2019 s-a dispus completarea încheierii din 17.09.2019 în sensul că, în cazul în care necesitatea expertizei reiese ulterior depunerii înscrisurilor de către părți, discuțiile cu privire la această probă se vor relua. Totodată a fost respinsă cererea de acces la documentele clasificate "secret de serviciu" depuse de autoritatea contractantă la dosar prin Compartimentul Documente Clasificate.

Prin încheierea din 30.09.2019 s-a admis excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate și s-a respins excepția nelegalității actului administrativ prin care s-a dispus clasificarea documentelor din procedura de achiziție, ca inadmisibilă.

Prin sentința civilă nr. 6399/07.10.2019, pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2019, instanța a respins excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate a Deciziei de numire a membrilor comisiei de evaluare nr. A3/1356/22.02.2018; a admis excepția inadmisibilității excepției de nelegalitate a Ordinelor de zi pe unitate nr. 29/13.02.2018 și nr. 36/22.02.2018; a respins excepția de nelegalitate a Ordinelor de zi pe unitate nr. 29/13.02.2018 și nr. 36/22.02.2018, ca inadmisibilă; a respins excepția tardivității capetelor de cerere nr. x - 2.4 și nr. 3 din acțiune; a respins excepția de nelegalitate a Deciziei de numire a membrilor comisiei de evaluare nr. A3/1356/22.02.2018, ca neîntemeiată; a respins acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naționale - Unitatea Militară 02550 prin C.N. Romtehnica S.A. și cu intervenienții B., Santierul Naval Constanta S.A. și S.C. C. SPA, ca neîntemeiată.

Prin sentința civilă nr. 7315/31.10.2019, pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, instanța a respins cererea de completare și de îndreptare a erorilor materiale din cuprinsul sentinței civile 6399/07.10.2019 formulată de reclamanta-petentă A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naționale - Unitatea Militară 02550 prin C.N. Romtehnica S.A. și cu intervenienții B., Santierul Naval Constanta S.A. și S.C. C. SPA, ca neîntemeiată.

Împotriva încheierilor mai sus indicate, precum și a sentințelor menționate în precedent a formulat recurs reclamanta care a solicitat următoarele: Casarea parțială a încheierii din 08.08.2019, a încheierii din 21.08.2019, a încheierii din 17.09.2019, a încheierii din 24.09.2019, a încheierii din 30.09.2019, casarea parțială a sentinței civile nr. 6399/07.10.2019, urmând ca în rejudecare, instanța de recurs să admită administrarea tuturor probelor solicitate de aceasta în judecarea prezentei cauze, primei instanțe de judecată precum și a tuturor probelor ce în mod legal și de drept trebuie administrate în dosar, cu consecința admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost precizată, instanța urmând a dispune, în principal, anularea tuturor actelor procedurii întocmite în derularea "Procedurii specifice" desfășurată în baza anunțului de participare nr. x/26.02.2018, respectiv a tuturor actelor și rapoartelor subsecvente și intermediare emise în cadrul procedurii, de către de comisia de evaluare și/sau alte entități din structura Autorității Contractante, în legătură cu procedura, în îndeplinirea atribuțiilor deținute, ca fiind vădit nelegale, prin raportare la încălcările principiilor fundamentale de derulare a procedurilor de achiziție publică și, pe cale de consecință, obligarea Autorității Contractante la adoptarea măsurilor pentru restabilirea legalității procedurii specifice, astfel încât să fie asigurată o procedură de atribuire imparțială, reală, egală și transparentă pentru toți operatorii economici calificați, cu respectarea unei concurențe reale între candidați.

În subsidiar, a solicitat anularea Deciziei Romtehnica privind rezultatul procedurii, anularea deciziei și a comunicării nr. 3826 din data de 02.07.2019 referitoare la declararea ofertei A. ca necâștigătoare în procedura de achiziție, a Raportului final al procedurii de evaluare a ofertelor și stabilire a clasamentului final, precum și a tuturor actelor și/sau rapoartelor intermediare ce fundamentează Raportul final și decizia de atribuire a contractului, prin care a fost stabilit clasamentul ofertanților, precum și anularea actelor subsecvente și a contractului, în eventualitatea în care a fost deja încheiat, ca fiind acte ale procedurii, nelegale și netemeinice.

S-a mai solicitat constatarea neconformității ofertei B. și excluderea din procedură a acestui candidat prin raportare la neîndeplinirea/nerespectarea cerințelor tehnice impuse prin documentația de atribuire și soluția optimă stabilită de către Autoritatea Contractantă, respectiv nedovedirea capabilitățile reale ale participantului de implementare a acestei soluții; precum și prin raportare la influențarea cadrului concurențial și potențiala nerespectare a regulilor de concurență în cadrul procedurii de atribuire, în contextul semnării unei asocieri în vederea cooperării între doi dintre participanții la procedură, respectiv B. și C..

Prin încheierea de ședință din data de 24.06.2020 Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2011, reținându-se că nu este îndeplinită condiția privind legătura excepției cu soluționarea cauzei deoarece, textul incriminat nu a fost invocat de nicio parte în susținerea temeiniciei ori netemeiniciei contestației ori a motivelor de recurs, precum și faptul că, nu numai că textul incriminat nu are legătură cu obiectul cauzei, dar nu are legătură nici cu argumentele părților în susținerea/combaterea contestației ori a motivelor de recurs.

Împotriva încheierii din data de 24.06.2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamantul A..

În dezvoltarea motivelor de recurs se solicită admiterea recursului, casarea încheierii recurate, urmând ca în rejudecare, instanța de recurs să dispună constatarea admisibilității excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 20 alin. (3) din Ordonanța de Urgență nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității și pe calc de consecință, sesizarea Curții Constituționale cu soluționarea acestei excepții.

Totodată, în baza art. 9 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, ca și consecință a admiterii cererii de sesizare a Curții Constituționale, instanța de recurs urmează să constate suspendarea de drept a soluționării pe fond a Dosarului nr. x/2019

Contestarea pe calea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2020, are ca fundament adoptarea, în temeiul acestora, a H.G. nr. 48/2018 privind aprobarea circumstanțelor și a procedurii specifice aferente Programului de înzestrare esențial "Corvetă multifuncțională".

Așa cum rezultă din preambulul Hotărârii de Guvern nr. 48/2018, aceasta a fost adoptată în temeiul art. 108 din Constituția României, republicată, și al art. 20 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012.

Prin Ordonanța de Urgență nr. 55/2018, a fost modificat cuprinsul articolului 20 alin. (3), forma actuală fiind următoarea:

"Circumstanțele și procedurile specifice pentru atribuirea contractelor de achiziție publică în situațiile prevăzute de art. 346 din TFUE se aprobă prin hotărâre a Guvernului".

Or, obiectul prezentului litigiu îl constituie contestația formulată de A. împotriva rezultatului procedurii de atribuire aferente programului de înzestrare esențial "Corveta multifuncțională", procedură de atribuire inițiată și desfășurată în temeiul și în condițiile prevăzute de Hotărârea de Guvern nr. 48/2018.

Opinia A., detaliată în cuprinsul prezentei cereri de sesizare a Curții Constituționale, este în sensul că Hotărârea de Guvern care instituie o procedură de achiziție specială, derogatorie de la normele legale speciale, este nelegală, iar însuși textul de lege care permite Guvernului legiferarea în acest domeniu prin intermediul unei Hotărâri de Guvern este neconstituțional.

Constatarea neconstituționalității împuternicirii Guvernului de a legifera prin Hotărâre de Guvern în acest domeniu va conduce, cu necesitate, la anularea subsecventă a tuturor actelor administrative ulterioare, respectiv a Hotărârii de Guvern nr. 48/2018, a procedurii de atribuire specială aferentă programului de înzestrare esențial "Corveta multifuncțională" și, implicit, a rezultatului acesteia, conducând, implicit, la realizarea interesului urmărit de A. în prezentul dosar.

Totodată, instanța de recurs urmează să aibă în vedere ca art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 care reglementează admisibilitatea contestării pe cale excepției de neconstituționalitate a "[...] unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. [...]

Drept urmare, legiuitorul nu condiționează admisibilitatea contestării pe cale excepției de neconstituționalitate a unor prevederi conținute în legi și ordonanțe, de existența unor determinări intrinseci între prevederile legale contestate și argumentele particulare ce constituie obiectul investirii instanței de judecată. Or, recurenta consideră că legătura dintre prevederile ce formează obiectul excepției de nelegalitate și obiectul prezentului dosar, din punct de vedere al standardului vizat de legiuitor, este un aspect ce nu poate fi contestat, atâta timp cât art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2013 constituie norma de abilitare a Guvernului în adoptarea H.G. nr. 48/2018 - act normativ în baza căruia a fost organizată procedura de achiziție contestata integral de către A..

În concluzie:

- textul a cărui neconstituționalitate se solicită a fi constatată este cuprins într-un act normativ cu putere de lege (art. 29 alin. (1), prima teză din Legea nr. 47/1992), fiind îndeplinită condiția privind obiectul controlului de constituționalitate;

- textul de lege nu a fost declarat neconstituțional printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale (art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992);

- neconstituționalitatea dispozițiilor invocate, nu a fost constatată de către Curtea Constituțională pe calea controlului exercitat cu ocazia legiferării, în temeiul dispozițiilor art. 146 alin. (1) lit. a) din Constituția României;

- excepția de neconstituționalitate este invocată în cadrul unui proces judiciar în desfășurare, fiind invocată în fața unei instanțe judecătorești;

- excepția de neconstituționalitate este invocată de una dintre părțile litigante;

- excepția de neconstituționalitate a fost invocată în fața unei instanțe judecătorești;

- excepția de neconstituționalitate este motivată.

Apreciind că sunt întrunite toate condițiile de admisibilitate a excepției de neconstituționalitate invocate, consideră soluția Curții de Apel București în sensul respingerii ca inadmisibilă a cererii de sesizare a Curții Constituționale ca fiind nelegală și solicită ca în rejudecare să se dispună sesizarea Curții Constituționale în vederea soluționării pe fond a excepției de neconstituționalitate.

Intimatul-pârât Ministerul Apărării Naționale pentru Unitatea Militară 02550 București a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 27 iulie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererilor de recurs la data de 20 ianuarie 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând hotărârea atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, cu modificările și completările ulterioare.

Prin încheierea din data de 24.06.2020, Curtea de Apel București a respins excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 20 alin. (3) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare O.U.G. nr. 114/2011, reținând în esență că nu este îndeplinită condiția privind legătura excepției cu soluționarea cauzei.

Învestită cu soluționarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță că, în speța dedusă judecății, nu este îndeplinită condiția de admisibilitate instituită prin art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 29 din Legea nr. 47/1992, Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitate a unei legi sau ordonanțe, ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia, din acest punct de vedere admisibilitatea excepției de neconstituționalitate fiind condiționată de legătura cu soluționarea cauzei.

Potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (1)-(3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată:

"(1) Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești sau de arbitraj comercial privind neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care are legătură cu soluționarea cauzei în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepția poate fi ridicată la cererea uneia dintre părți, sau, din oficiu, de către instanța de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepția poate fi ridicată de procuror în fața instanței de judecată, în cauzele la care participă. (3) Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale".

Din interpretarea logico-juridică a prevederilor art. 29 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 47/1992 rezultă că pentru sesizarea Curții Constituționale cu o excepție de neconstituționalitate trebuie îndeplinite următoarele condiții, în mod cumulativ:

- excepția să fie invocată în cadrul unui litigiu aflat pe rolul unei instanțe judecătorești sau de arbitraj comercial;

- excepția să aibă ca obiect neconstituționalitatea unei legi sau ordonanțe ori a unei dispoziții dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare;

- norma vizată de excepție să aibă legătură cu soluționarea cauzei și să nu fi fost constatată ca fiind neconstituțională printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale.

Condiția relevanței excepției, care impune ca normele criticate să aibă incidență în soluționarea cauzei respective, nu trebuie analizată in abstracto și dedusă din orice fel de tangență a prevederilor legale în discuție cu litigiul aflat pe rolul instanței.

Astfel, se impune o analiză riguroasă, în care să fie luat în calcul interesul procesual al rezolvării excepției de neconstituționalitate, prin prisma elementelor cadrului procesual și a stadiului concret în care se află litigiul.

Obiectul cererii de chemare în judecată formulată de recurenta-reclamantă îl reprezintă (1)"Suspendarea procedurii specifice aferente Programului de înzestrare esențial "Corveta multifuncțională" și (2) "Anularea Deciziei Romtehnica privind rezultatul procedurii, anularea deciziei și a comunicării nr. 3826 din data de 02.07.2019 referitoare la declararea ofertei reclamantei A. ca necâștigătoare în procedura de achiziție, a Raportului final al procedurii de evaluare a ofertelor și stabilire a clasamentului final, precum și a tuturor actelor și/sau rapoartelor intermediare ce fundamentează Raportul final și decizia de atribuire a contractului, prin care a fost stabilit clasamentul ofertanților, precum și anularea actelor subsecvente și a contractului, în eventualitatea în care a fost deja încheiat, ca fiind acte ale procedurii, nelegale și netemeinice."

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că achizițiile publice în domeniile apărării și securității sunt guvernate de O.U.G. nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității.

Este important de precizat că O.U.G. nr. 114/2011 transpune în legislația națională Directiva 2009/81/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009 privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri și de prestare de servicii de către autoritățile sau entitățile contractante în domeniile apărării și securității și de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. L. 216 din 20 august 2009.

Cu excepții strict prevăzute de lege, O.U.G. nr. 114/2011 trebuie aplicată în toate cazurile, inclusiv în cadrul procedurii de achiziție ce a făcut obiectul cererii de chemare în judecată formulată de către reclamanta A., deoarece această regulă este prevăzută expres în art. 0 din O.U.G. nr. 114/2011 potrivit căruia "niciuna din situațiile reglementate în această secțiune ("Secțiunea Excepții") nu poate fi folosită în scopul sustragerii de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență."

Una dintre situațiile de excepție este cea prevăzută de art. 346 lit. b) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene ("TFUE") potrivit căruia:

"Art. 346 - (b) orice stat membru poate lua masurile pe care le consideră necesare pentru protecția intereselor esențiale ale siguranței sale și care se referă la producția sau comerțul cu armament, muniție și material de război; aceste măsuri nu trebuie să modifice condițiile de concurență pe piața internă în ce privește produsele ce nu sunt destinate unor scopuri specific militare."

Această excepție este transpusă în art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 114/2011 și constituie temeiul invocat de către Guvernul României pentru emiterea H.G. nr. 48/2018 și derogarea de la prevederile O.U.G. nr. 114/2011:

"Art. 20 - (3) Circumstanțele și procedurile specifice pentru atribuirea contractelor de achiziție publică în situațiile prevăzute de art. 346 din TFUE se aproba prin hotărâre a Guvernului".

În raport de aceste aspecte, Înalta Curte constată H.G. nr. 48/2008 privind adoptarea circumstanțelor și procedurilor specifice pentru atribuirea contractelor de achiziție publică aferente Programului de înzestrare esențial "Covertă multifuncțională", adoptată în temeiul art. 20 alin. (3) al O.U.G. nr. 114/2011, a cărui neconstituționalitate se invocă în cauză, nu formează obiectul acțiunii în contencios administrativ deduse judecății.

În concluzie, având în vedere că obiectul acțiunii în anulare îl constituie anularea procedurii de achiziție, în esență, analizarea rezultatelor acestei proceduri, fără a fi solicitată anularea H.G. nr. 48/2008, prin care procedura de achiziție a fost reglementată, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că dispozițiile art. 20 alin. (3) din O.U.G. br. 114/2011, chiar dacă ar fi declarate neconstituționale, nu sunt relevante în soluționarea cauzei.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că susținerile și criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate și vor fi respinse, iar instanța de fond a pronunțat hotărârea cu interpretarea corectă a dispozițiilor legale incidente cauzei.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A. împotriva încheierii din 24 iunie 2020, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 03 februarie 2021.