ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5022/2020

Ședința publică din data de 8 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 27.07.2016 pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărișoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale:

- anularea în tot a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016, privind Proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere, culturale și sociale din satul Scărișoara", conform contractului de finanțare x din 15.06.2010, beneficiar Comuna Scărișoara;

- suspendarea executării actului administrativ atacat până la soluționarea definitivă a cauzei;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitate Administrativ Teritorială Comuna Scărișoara, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale București.

Împotriva sentinței nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărișoara, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

În motivarea recursului arată că instanța de fond a reținut faptul că ofertantul câștigător S.C. A. S.R.L. nu a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind obligația ofertantului de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși, precum și faptul că susținerile recurentei potrivit cărora nu a avut cunoștință de încheierea contractului de execuție nr. 2138 din data de 02.11.2011 nu pot fi primite, neregula constând în încălcarea clauzelor contractuale și prevederilor legale privind îndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor asumate de către beneficiar.

Critică faptul că instanța de fond a reținut că în speță există un prejudiciu, neregula constând în angajarea unor cheltuieli fără o competiție adecvată și în absența unor circumstanțe previzibile care să le justifice necesitatea.

Arată că, în privința subcontractării, conform art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 96 din H.G. nr. 925/2006, obligația declarării subcontractanților revenea ofertantului, respectiv S.C. A. S.R.L., iar din procesul-verbal atacat și din contractul de proiectare, asistență tehnică și execuție de lucrări nr. x/2092/28.10.2011, încheiat între Comuna Scărișoara și S.C. A. S.R.L., singurul subcontractant declarat este proiectantul S.C. B. S.R.L., acesta fiind singurul terț cunoscul de recurentă, care a intervenit pe parcursul execuției lucrărilor.

Susține, contrar concluziei instanței de fond, că nu a avut cunoștință de încheierea de către executantul din contractul de proiectare, asistență tehnică și execuție de lucrări nr. x/28.10.2011, S.C. A. S.R.L., a contractului de execuție nr. x/02.11.2011 și a contractului de vânzare-cumpărare nr. x/01.06.2013, ambele încheiate cu S.C. C. S.R.L., contracte la care se face referire în procesul-verbal atacat, luând cunoștință de aceste contracte doar în anul 2015, odată cu documentația pentru acceptarea spre decontare a plăților în baza contractului de cesiune creanțe înregistrat la Comuna Scărișoara sub nr. x/03.09.2015 și la CRFIR Alba sub nr. x/04.09.2015. Astfel, arată că singurul contract cunoscut de recurentă este Contractul de proiectare, asistență tehnică și execuție de lucrări nr. x/20.10.2011 încheiat între Comuna Scărișoara, în calitate de achizitor, și S.C. A. S.R.L., în calitate de executant.

Tot contrar celor reținute de către instanța de fond, susține că a respectat prevederile art. 11.1 din Contractul de proiectare, asistență tehnică și execuție de lucrări nr. x/20.10.2011, privind desemnarea unui reprezentant care să acționeze în numele său, sens în care la data de 17.11.2011 a încheiat Contractul de servicii nr. x cu S.C. D. S.R.L., prin care această societate se obligă să presteze servicii de supraveghere a lucrărilor din speță prin inspectorul de șantier. În acest sens, s-au întocmit procesele-verbale de recepție calitativă și pentru verificarea calității lucrărilor, depuse la dosar la filele x, verificările fiind efectuate în teren.

Susține că a cunoscut faptul că lucrările au fost realizate în integralitatea lor de către executantul S.C. A. S.R.L., acestuia fiindu-i efectuate și plățile aferente lucrărilor executate și recepționate, conform celor 44 de ordine de plată depuse la dosar și că inclusiv în procesul-verbal atacat s-a reținut că subcontractarea s-a făcut fără cunoștința sa, nefiindu-i reținută nicio culpă. Mai mult, arată că nu are competența de a cenzura modul de organizare și activitatea efectiv desfășurată a vreunui agent economic cu care are relații contractuale și nici nu a derulat, direct sau indirect, vreo relație comercială sau de altă natură cu A., executantul din contractul de execuție nr. x/02.11.2011.

Precizează că din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 reiese că răspunderea administrativă a autorității contractante nu este una obiectivă, cerințele acestui text de lege nefiind îndeplinite în cauză, în condițiile în care regula în domeniul răspunderii juridice este aceea a unei răspunderi subiective întemeiate pe vinovăție, răspunderea obiectivă reclamând o reglementare expresă și neechivocă.

Susține că prin procesul-verbal atacat, răspunderea sa a fost motivată prin prevederi generale ale contractului, care nu substituie culpa și nici nu instituie o răspundere obiectivă, iar pe de altă parte, din acest act nu reiese în ce constă prejudiciul presupus a fi fost creat.

Consideră că instanța a făcut o aplicare greșită a normelor de drept material în ceea ce privește aprecierea existenței efectului vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau fondurilor naționale, dată fiind neregula constând în angajarea unor cheltuieli fără o competiție adecvată.

Recurenta-reclamantă arată că proiectul a fost finalizat, obiectivele fiind recepționate la terminarea lucrărilor, conform proceselor-verbale de recepție la terminarea lucrărilor nr. x din data de 06.12.2016, nr. 2176 din 23.05.2017, nr. 2178 din 23.05.2017 și nr. 2179 din 23.05.2017, din care rezultă că lucrările au fost executate conform proiectului tehnic, caietelor de sarcini, normativelor în vigoare și a dispoziției de șantier, astfel că nu se poate vorbi de un prejudiciu, nici măcar potențial.

Intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului și menținerea hotărârii recurate ca temeinică și legală.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărișoara a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale: anularea în tot a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016, privind Proiectul "Modernizarea infrastructurii rutiere, culturale și sociale din satul Scărișoara", conform contractului de finanțare x din 15.06.2010, beneficiar Comuna Scărișoara; suspendarea executării actului administrativ atacat până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin încheierea din 15 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ si fiscal, s-a luat act de renunțarea la judecată pentru capătul de cerere privind suspendarea executării actului administrativ atacat, instanța rămânând învestită doar cu acțiunea în anulare.

Actul administrativ atacat ce face obiectul prezentei cauze este Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de către Agenția pentru Finanțarea Invesțiilor Rurale la data de 11.01.2016 și înregistrat la emitent sub nr. x din 12.01.2016.

Înalta Curte constată că prima instanță a aplicat în mod corect la starea de fapt din speță textele de lege incidente.

Astfel, potrivit art. 11.1 și 11.2 din contractul de lucrări nr. x/28.10.2011, achizitorul avea obligația de a desemna un reprezentant care să acționeze în numele său și să îndeplinească responsabilitățile ce îi revin potrivit prevederilor legale și ale contractului - diriginte de șantier, specialiști verificatori de profesie atestați.

Or, recurenta-reclamantă a recunoscut că legătura dintre reprezentantul Comunei Scărișoara și executantul S.C. A. S.R.L., pe parcursul executării investiției, s-a realizat prin administratorul executantului și șeful de lucrări angajat al acestuia, în ciuda faptului că, potrivit art. 5 și art. 6 alin. (1) din contractul de finanțare, beneficiarul finanțării, respectiv recurenta-reclamantă, avea obligația de a întocmi rapoarte tehnice și financiare ce urmau a fi atașate cererilor de plată, astfel cum prevăd instrucțiunile de plată din Anexa V la contract.

De altfel, faptul că legătura dintre reprezentantul Comunei Scărișoara și executantul S.C. A. S.R.L. s-a realizat prin administratorul executantului a constituit și unul dintre argumentele invocate de către recurenta-reclamantă în susținerea punctului său de vedere că nu a avut nicio relație cu subcontractantul S.C. C. S.R.L. și că nu a avut cunoștință de subcontractarea respectivă.

Potrivit art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

"(2) În cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși", iar conform art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

"(1) În cazul în care părți din contractul de achiziție publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulți subcontractanți, autoritatea contractantă are obligația de a solicita, la încheierea contractului de achiziție publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant și subcontractanții nominalizați în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanță cu oferta și se vor constitui în anexe la contractul de achiziție publică."

La art. 8 din contractul de proiectare, asistență tehnică și execuție de lucrări nr. x/28.10.2011, încheiat între recurenta-reclamantă, în calitate de achizitor, și S.C. A. S.R.L., în calitate de executant, se prevede, în acord cu cele stipulate prin contractul de finanțare, că executantul va executa lucrările în condițiile stabilite prin acest contract, care include la anexa 6 lista cu subcontractanții.

Or, în această listă nu se regăsește S.C. C. S.R.L., societate căreia i-a fost subcontractat[ o parte din lucrări de către executantul din contractul nr. x/28.10.2011, S.C. A. S.R.L., cu toate că acesta din urmă s-a angajat prin contractul anterior menționat, la art. 10.12, că nu va angaja achizitorul în niciun fel fără a avea acordul prealabil scris al acestuia, prezentând această obligație în mod clar terților, dacă va fi cazul.

Astfel, o asemenea împrejurare nu este de natură să o exonereze de răspundere pe recurenta-reclamantă, care avea obligațiile de a atașa la fiecare cerere de plată rapoarte de execuție (art. 2 (1) Anexa I-A la contractul de finanțare, dosar fond), respectând Instrucțiunile de plată, iar semestrial trebuia să transmită raportul de progres, completat cu activitățile desfășurate în perioada de implementare, cu privire la stadiul realizării indicatorilor, rezultatele parțiale/finale obținute la momentul raportării (art. 2 (3) din aceeași Anexă).

Prin urmare, având în vedere rapoartele pe care beneficiarul contractului de finanțare trebuia să le completeze, nu se poate reține cu suficient temei că beneficiarul contractului de finanțare nu a avut cunoștință de subcontractarea de către S.C. A. S.R.L. a unor lucrări de execuție, dat fiind faptul că respectivele rapoarte presupuneau deplasări în teren în vederea culegerii datelor necesare întocmirii lor. Mai mult, autoritatea contractantă prin aceeași anexă și-a rezervat dreptul de a înceta contractul de finanțare în funcție de stadiul de progres transmis de beneficiar și de respectarea termenelor din contractul de finanțare.

Înalta Curte constată că nu pot fi reținute susținerile recurentei-reclamante în sensul că, față de prevederile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, obligația declarării subcontractanților revenea ofertantului, respectiv S.C. A. S.R.L., câtă vreme conform art. 1 alin. (3) din Anexa I-A la contractul de finanțare, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, iar subcontractarea totală sau parțială a proiectului este strict interzisă. În același sens sunt și dispozițiile art. 1 alin. (4), potrivit cărora beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu contractul de finanțare.

Atât art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și art. 96 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 presupun încunoștințarea în prealabil a autorității contractante cu privire la partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși, or, în speță, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond, autoritatea contractantă a constatat că prin încheierea contractului de execuție de lucrări încheiat de executantul S.C. A. S.R.L. cu un subcontractor (SC C. SRL), care nu a fost nominalizat în contractul inițial de execuție a lucrărilor și nu a făcut obiectul verificărilor autorității contractante cu privire la îndeplinirea cerințelor legale, au fost eludate regulile aplicabile achizițiilor publice, reglementate în contractul de finanțare încheiat de beneficiar cu AFIR și prevăzute de legislația națională în materia achizițiilor publice.

În aceste condiții, Înalta Curte constată că prima instanță a reținut în mod corect că neregula a constat în încălcarea clauzelor contractuale și a prevederilor legale privind îndeplinirea corespunzătoare a obligațiilor asumate de către beneficiar, încălcare ce a permis executantului să procedeze la atribuirea unui contract de lucrări obținut prin licitație, contract ce nu a fost supus verificărilor autorității contractante cu privire la îndeplinirea condițiilor legale (contractul nr. x/02.11.2011, încheiat între S.C. A. S.R.L. și S.C. C. SRL), cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 1 alin. (3) teza finală din Anexa I-A la contractul de finanțare, subcontractarea totală sau parțială a proiectului este strict interzisă.

Referitor la critica recurentei privind prejudiciul, Înalta Curte constată că că noțiunea de "neregulă" este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, ca fiind orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Din această definiție rezultă că, pentru a se constata existența unei nereguli, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar caracterul potențial prejudiciabil al abaterii constatate, cu efecte asupra bugetului Uniunii Europene, or, în speță, acesta este dovedit, având în vedere că prin încheierea contractului de subcontractare lucrări au fost încălcate prevederile contractului de finanțare și ale legislației în materia achizițiilor publice, acesta nefăcând obiectul verificării de către autoritatea contractantă.

Dată fiind neregula constatată, prevederile contractuale și legale încălcate, se constată că susținerea recurentei în sensul că lucrările au fost realizate în integralitatea lor, este fără relevanță, câtă vreme prin nedeclararea subcontractorilor, autoritatea contractantă s-a aflat în imposibilitatea de a-și îndeplini obligația de a se asigura că operatorul economic care execută lucrările a făcut obiectul analizei și evaluării în cadrul procedurii de achiziție.

În ceea ce privește solicitarea recurentei-reclamante de la termenul de fond ca judecarea prezentei cauze să se facă în echitate, în considerarea faptului că proiectul a fost finalizat, Înalta Curte apreciază că, în măsura în care recurenta-reclamantă se consideră prejudiciată prin diminuarea cuantumului cheltuielilor considerate eligibile în cadrul proiectului, aceasta are posibilitatea de a se întoarce, cu o acțiune în regres, împotriva persoanelor pe care le consideră vinovate.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, criticile formulate în recurs neevidențiind incidența motivului de nelegalitate invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind corect justificate observațiile și aprecierile primei instanțe, pe care instanța de control judiciar și le însușește în totalitate.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărișoara împotriva sentinței nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Scărișoara împotriva sentinței nr. 91/2017 din 12 aprilie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 8 octombrie 2020.