ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 495/2021

Ședința publică din data de 29 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată reclamanta S.C A. S.A Bistrița a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 214/24.08.2017 și pe cale de consecință și anularea Notei de neconformitate cu nr. x/30.06.2017.

Curtea de Apel Cluj, secția a III-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 136/2018 din 25 mai 2018, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Bistrița, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice si Fondurilor Europene.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta S.C. A. S.A. Bistrița a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După prezentarea situației de fapt, în motivarea recursului se arată că sentința atacată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, fiind încălcate următoarele prevederi legale: art. 2 și art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999.

Potrivit observațiilor scrise transmise de Comisia Europeană în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 Județul Neamț și alții, o acțiune sau inacțiune poate fi calificată drept "neregulă" dacă sunt reunite trei condiții: (1) să se fi încălcat o normă din dreptul Uniunii, (2) să fie cauzată de un operator economic și (3) să aibă sau să poată avea ca efect prejudicierea bugetului Uniunii Europe. Cu privire la "dreptul Uniunii", Comisia arată că prevederile de drept național care sunt menite să pună în aplicare legislația Uniunii trebuie să fie considerate ca intrând sub incidența art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95.

Raportat la dispozițiile legale menționate, recurenta consideră că prin sentința atacată, instanța de fond face o aplicare greșită a acestora, prin reținerea eronată a faptului că, neregulile constatate ar avea un impact financiar asupra bugetului Uniunii, fiind creat un prejudiciu real respectiv încheierea contractului și plata din fondurile nerambursabile către un ofertant care nu a îndeplinit condițiile pentru ca oferta sa să fie una câștigătoare .

Instanța de fond nu a justificat în niciun mod cum a luat naștere și care este cuantumul prejudiciului financiar cauzat bugetului Uniunii, limitându-se doar la constatarea neîntemeiată a faptului că, există un impact financiar și un prejudiciu real cauzat ca urmare a neregulilor constatate de autoritatea de control.

Chiar în cuprinsul Notei de neconformitate atacate, fila x Concluzii, autoritatea pârâtă reține faptul că în ciuda neconformităților reținute, impactul acestora este unul minim, neîndeplinirea condițiilor vizând un număr de doar 3 experți din totalul de 38, fiind asigurat un cadru concurențial adecvat prin participarea unui număr de 11 operatori economici printre care și operatori străini.

În aceste condiții, contrar celor reținute de instanța de fond, în lipsa existenței oricărui prejudiciu patrimonial generat de neregulile constatate, recurenta consideră că, autoritatea pârâtă trebuia în mod obligatoriu să facă aplicarea art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 respectiv de a nu aplica corecții financiare.

Ori, în condițiile în care, chiar autoritatea pârâtă reține faptul că impactul neregulilor constatate este unul minim, aplicarea unei corecții financiare este o măsură excesivă și total disproporționată, aspect care demonstrează încă o dată nelegalitatea și netemeinicia sentinței atacate.

Un eventual prejudiciu financiar ar putea fi reținut în dauna celorlalți participanți la procedura de achiziție publică, pentru care nu se poate aplica o corecție financiară, acestea având la dispoziție procedura prevăzută de Legea 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că recurenta-reclamantă a avut calitatea de beneficiar în cadrul contractului de finanțare nr. x/24.05.2017 încheiat cu intimata-pârâtă, finanțarea vizând proiectul "Sprijin pentru pregătirea aplicației de finanțare și a documentațiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată din județul Bistrița Năsăud în perioada 2014-2020 ", cod SMIS: 2014+ 109456.

În implementarea acestui contract de finanțare recurenta-reclamantă a inițiat o procedură de achiziție publică în vederea atribuirii contractului de servicii "Asistență tehnică pentru pregătirea aplicației de finanțare și a documentațiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă și apă uzată din județul Bistrița Năsăud în perioada 2014-2020 ".

În urma derulării acestei proceduri de achiziție publică oferta câștigătoare a fost desemnată a fi oferta depusă de B. S.R.L. -Compania de consultanță și Asistență Tehnică (CCAT)-Gentinsa-Pazma SL

Pe baza rezultatului procedurii de achiziție publică s-a încheiat contractul de servicii nr. x/03.12.2015 .

Rezultatul procedurii de achiziție publică a fost contestat în temeiul O.U.G. nr. 34/2016 .Prin decizia nr. 480/2015 a Curții de Apel Cluj pronunțată în dosarul nr. x/2015 s-a admis în parte plângerea formulată de un alt ofertant din această procedură și finalmente s-a dispus anularea raportului procedurii de achiziție a contractului de servicii. S-a respins restul plângerii fiind menținute celelalte dispoziții ale deciziei CNSC nr. 1914/8/1975.

În această decizie s-a reținut cu autoritate de lucru judecat că, dintre criticile aduse, sunt întemeiate cele referitoare la neîndeplinirea cerințelor minime din documentația de atribuire privind calificarea și experiența personalului propus de ofertantul câștigător cu excepția unui expert.

Înalta Curte constată că în cauză a fost respectat principiul proporționalității definit de art. 2 alin. (1) lit. n) și consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, potrivit dispozițiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate, legiuitorul a reglementat obligația autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale în situația constatării unor abateri de la legalitate în materia achizițiilor publice, în ceea ce privește cheltuielile solicitate la plată de către beneficiari, fapt consemnat și în conținutul actelor administrative atacate.

Urmare verificării procedurii de atribuire aferentă Contractului de servicii nr. x/03.12.2015, au fost semnalate încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice, sens in care echipa de control a aplicat o reducere procentuală de 5%, din valoarea contractului nr. x/A/03.12.2015, potrivit H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind respectat principiului proporționalității în stabilirea cuantumului reducerii procentuale.

Argumentele recurentei-reclamante nu pot fi reținute, deoarece trebuie avut în vedere faptul că autoritatea de management a analizat gravitatea abaterilor, fapt pentru care a procedat la reducerea procentului maxim aplicabil. Astfel, pentru contractul de achiziție verificat au fost constatate mai multe abateri pentru care valoarea maximă a coeficientului de reducere procentuală de corecție financiară care putea fi stabilită, era de 25%.

Așadar, pentru stabilirea unor criterii de calificare și selecție discriminatorii s-a aplicat o reducere procentuală de 2% din valoarea contractului de servicii și pentru neîndeplinirea în totalitate a criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii.

Deoarece au fost constatate mai multe abateri, s-au aplicat prevederile art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse".

Totodată, reducerea procentuală aplicată s-a realizat ținând seama de natura neregulilor imputate beneficiarului, respectiv de gravitatea abaterilor de la prevederile legislației naționale în vigoare, în concluzie a fost respectat principiul proporționalității, reducerea procentuală fiind stabilită în sarcina beneficiarului în condițiile legii, proporțional cu natura și gravitatea neregulilor constatate.

În ceea ce privește susținerile recurentei-reclamante cu privire la lipsa neregulii, Înalta Curte reține că art. 2 alin. (1)lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilește că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare, precum si un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice cu privire la documentația de atribuire și nerespectarea principiilor transparenței și al tratamentului egal, principii care constituie temeiul de drept pentru emiterea actelor administrative contestate.

Prin neregula săvârșită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Conform dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului,U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar,

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut instanța de fond că "pentru neregulile constatate nu se aplică prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 (...). În ceea ce privește existența prejudiciului, instanța apreciază ca pentru aceasta neregulă prejudiciul este unul real și constă în încheierea contractului de achiziție publică și plata din fonduri nerambursabile în condițiile în care desemnarea ofertei câștigătoare s-a realizat cu încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează principiul transparenței și al tratamentului egal."

În ceea ce privește cea de-a doua neregulă constatată, instanța s-a pronunțat în sensul că și acesta "are un impact financiar și un prejudiciu real respectiv încheierea contractului și plata din fonduri nerambursabile către un ofertant care nu a îndeplinit condițiile pentru ca oferta sa să fie una câștigătoare."

Așadar, contrar susținerilor recurentei-reclamante, instanța de fond a reținut în mod corect faptul că "pentru stabilirea prejudiciului in condițiile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 nu are importanță dacă a existat sau nu un prejudiciu financiar cauzat ofertanților și care să poată fi imputat autorității contractante."

Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 136/2018 din 25 mai 2018 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 ianuarie 2021.