ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4685/2020

Ședința publică din data de 24 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată inițial pe rolul Tribunalului București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, la data de 15 iulie 2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic- Organismul Intermediar Pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, a solicitat anularea Deciziei nr. 562/02.06.2015, comunicată de pârât pe adresa societății și înregistrată sub nr. x/5.06.2015, respectiv anularea corecției financiare de 5% ce a fost aplicată contractului de prestări servicii nr. x/18.04.2011, încheiat între societatea B. și Consultanță și reclamantă în cadrul proiectului x.

Prin sentința civilă nr. 259/19.01.2016, Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția de necompetență materială, invocată de pârât și a declinat competența de soluționare a cauzei formulate de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organismul Intermediar Pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 16 februarie 2016, sub același număr de dosar.

În ședința publică de la data de 23 mai 2016, reclamanta a depus note de ședință, prin care a precizat că obiectul acțiunii îl constituie, în conformitate cu dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, anularea Deciziei nr. 562/02.06.2015, emisă de CNDIPT OI POSDRU, respectiv anularea corecției financiare de 5% ce a fost aplicată contractului nr. x/18.04.2011, încheiat între societatea B. și Consultanță și reclamantă în cadrul proiectului x, declararea ca eligibilă a sumei de 4.668,19 RON și, pe cale de consecință, anularea debitului în valoare de 4.668,19 RON reținut în sarcina reclamantei și restituirea acestei sume.

Prin sentința civilă nr. 2029 din 13 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Național de Dezvoltare a Învățământului Profesional și Tehnic - Organismul Intermediar Pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

Împotriva sentinței civile nr. 2029 din 13 iunie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în principal, trimiterea cauzei la Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal pentru competenta soluționare a cauzei, iar în subsidiar, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

În susținerea motivului de recurs invocat a apreciat că Tribunalului București îi revine competența de soluționare a cauzei, în conformitate cu prevederile art. 95 alin. (1) din C. proc. civ. și art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În esență, recurenta a apreciat că actul administrativ contestat, deși analizează finanțări nerambursabile din partea Uniunii Europene, nu este emis de o autoritate publică centrală, astfel încât hotărârea recurată a fost pronunțată de o instanță necompetentă din punct de vedere material.

De asemenea, recurenta-reclamantă a invocat excepția tardivității emiterii Deciziei nr. 562/2 iunie 2015, contestată în prezenta cauză, și a Notei de control nr. x/22.12.2014, în raport de prevederile art. 62 alin. (1), art. 194 și art. 196

1

alin. (1) si (2) din Legea societăților nr. 31/1990.

Excepția tardivității emiterii celor două acte de către intimatul-pârât este invocată și în raport de clauzele din contractul de finanțare.

Recurenta-reclamantă a susținut excepția tardivității emiterii celor două acte, invocată în raport de prevederile contractului de finanțare, decurge din prevederile art. 8 din contractul de finanțare, pe care le-a respectat în conformitate cu directivele unionale invocate în acțiunea inițială. În plus, a invocat din cuprinsul contractului de finanțare și prevederile art. 9 punct B subpunct 5, în care se instituie obligația pentru CNDIPT-OI de a analiza și rambursa cheltuielile în termen maxim de 45 de zile de la data depunerii cererii de rambursare.

Or, în speța de față, intimatul-pârât a analizat cheltuielile efectuate de reclamantă la un interval de cel puțin 1 an de la depunerea cererii de rambursare și la un interval de cel puțin 2 ani de la data încheierii implementării proiectului (proiectul a fost implementat în intervalul 01 octombrie 2010 - 30 septembrie 2013, conform documentelor contabile depuse atât la Registrul Comerțului cât și la sediul CNDIPT-OI).

Pe fondul cauzei, recurenta-reclamantă a apreciat că aspectele reținute de intimatul-pârât în Decizia nr. 526/2.06.2015, ca și presupusă discriminare la procedura de achiziție pentru un auditor financiar, nu au suport juridic național și unional.

Astfel, calitatea de auditor financiar pentru proiecte cu finanțare din bugetul Uniunii Europene impune cel puțin o condiție, aceea a cunoașterii legislației unionale, și anume cunoașterea conceptului de fraudă a bugetului Uniunii Europene și combaterea acestei fraude, aceasta din urmă fiind reglementată în articolul 325 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Condiția suplimentară invocată mai sus trebuie să o îndeplinească, în opinia recurentei-reclamante, auditorii financiari în situația în care aplică auditarea unui proiect cu finanțare din bugetul Uniunii Europene.

În plus, a învederat și adoptarea H.G. nr. 518/20 iulie 2017, prin care Guvernul României a decis desființarea funcției de organism intermediar a Centrului National de Dezvoltare a învățământului Profesional si Tehnic, hotărâre de guvern adoptată ca urmare a demersurilor sale în ceea ce privește abaterile comise de către funcționari din cadrul acestui CNDIPT, astfel cum i s-a indicat în răspunsul nr. x/17 mai 2017 și răspunsul nr. x/12 iunie 2017, ambele emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice și Fondurilor Europene.

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 mai 2018, intimatul-pârât a invocat excepția nulității recursului, excepția inadmisibilității în ceea ce privește invocarea excepției tardivității emiterii actului administrativ contestat și excepția autorității de lucru judecat cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., iar pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, reținând următoarele considerente:

Reclamanta A. S.R.L. a invocat, drept motiv de casare circumscris dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., faptul că Tribunalului București îi revenea competența de soluționare a cauzei, în conformitate cu prevederile art. 95 alin. (1) din C. proc. civ. și art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., se poate cere casarea unei hotărâri când a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii.

Înalta Curte reține că acest motiv de recurs poate fi primit doar dacă s-a invocat excepția necompetenței materiale sau teritoriale de ordine publică în fața instanței a cărei hotărâre se atacă, invocarea s-a făcut în condițiile legii, respectiv art. 130 alin. (2) C. proc. civ., respectiv la primul termen la care părțile au fost legal citate, iar instanța a respins în mod greșit excepția ori a omis să se pronunțe asupra acesteia.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a invocat excepția necompetenței materiale și teritoriale în fața instanței de fond, astfel că nu pot fi invocate pentru prima dată în calea de atac, critici privind necompetența instanței.

Totodată, argumentele prezentate în susținerea motivului invocat, nu pot fi primite de instanță, având în vedere dispozițiile art. 10 alin. (1

1

) din Legea nr. 554/2004, în conformitate cu care "Toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțare nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile contencios administrativ și fiscal ale curților de apel".

Astfel, instanța de recurs constată că instanța competentă să soluționeze fondul acțiunii deduse judecății este curtea de apel, argument pentru care motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. va fi respins, ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a invocat, de asemenea, și excepția tardivității emiterii Deciziei nr. 562/2 iunie 2015, contestată în prezenta cauză, și a Notei de control nr. x/22.12.2014, în raport de prevederile art. 62 alin. (1), art. 194 și art. 1961 alin. (1) si (2) din Legea societăților nr. 31/1990, precum și în raport de clauzele prevăzute la art. 8 și art. 9 punct B subpunct 5 din contractul de finanțare.

Examinând aceste critici prin prisma motivelor de fapt și de drept din cuprinsul cererii de chemare în judecată și a considerentelor sentinței atacate, Înalta Curte constată că, prin cererea de recurs, reclamanta a invocat motive suplimentare de nelegalitate ale actului administrativ atacat, care nu se regăsesc în cuprinsul acțiunii, respectiv critici referitoare la faptul că decizia contestată și constatările din cuprinsul acesteia privind presupusa discriminare la procedura de achiziție, nu au suport juridic national și unional.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părților, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată și nu se pot formula pretenții noi", iar potrivit art. 494 din același act normativ:

"Dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță în apel se aplică și în instanța de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secțiune".

Înalta Curte va avea în vedere și dispozițiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora, prin recurs, se examinează conformitatea hotărârii pronunțate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilității formulării unor pretenții noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unor astfel de solicitări contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări și a administra probe față de pretențiile reclamantului.

Pe cale de consecință, instanța de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în fața instanței de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalității hotărârii de fond, în raport de pretențiile din cererea de chemare în judecată și de argumentele și apărările formulate de părți în faza procesuală a fondului, cu respectarea condițiilor și termenelor prevăzute de C. proc. civ.. Atât timp cât reclamanta nu a îndeplinit rigorile procedurale ale învestirii instanței de judecată cu o pretenție distinctă de verificat în calea acțiunii judiciare, referitoare la tardivitatea emiterii actului administrative contestat, aceste critici de nelegalitate nu pot face nici obiectul cercetării în recurs.

În ceea ce privește celelalte critici cuprinse în cererea de recurs instanța de control judiciar constată că, în speță, nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din C. proc. civ. în vederea casării hotărârii, întrucât prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Astfel, reclamanta a solicitat anularea Deciziei nr. 562/02.06.2015, prin care s-a admis parțial contestația depusă împotriva Notei de control a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, înregistrată sub nr. x/22.12.2014, respectiv anularea corecției financiare de 5% ce a fost aplicată contractului nr. x/18.04.2011, încheiat între societatea B. și Consultanță și A. S.R.L., în cadrul proiectului x.

Prin Decizia nr. 562/02.06.2015 s-a apreciat că cerințele de calificare solicitate pentru auditorul financiar independent (persoană juridică), respectiv demonstrarea experienței similare "prin prezentarea unui contract de audit derulat în ultimii 3 ani aferent unui proiect finanțat din fonduri europene, valoarea proiectului fiind de minim 19.000.000 RON fără TVA în cadrul căruia să fi depus minim un raport de audit aferent unei cereri de rambursare (...)", iar pentru conducătorul echipei de audit, solicitarea ca acesta "să fi participat în calitate de auditor la minim 3 proiecte din care cel puțin 2 să fie finanțate din fonduri europene (...)", sunt criterii de calificare de natură a restricționa accesul la procedură al participanților.

Susținerile recurentei-reclamante potrivit cărora neregularitatea privind discriminarea în cadrul procedurii de achiziție pentru un auditor financiar, reținută prin actul administrativ contestat, nu ar avea suport legal, sunt neîntemeiate.

Înalta Curte reține că, potrivit pct. 4 - Principii și reguli/Proporționalitatea- din Instrucțiunea nr. 26/2000 privind efectuarea achizițiilor publice necesare implementării proiectelor finanțate prin POSDRU 2007-2013:

"(…) beneficiarul trebuie să se asigure că, în cazul în care sunt stabilite cerințe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanță și/sau sunt disproportionate în raport cu natura și complexitatea contractului atribuit".

Potrivit pct. 5.2 - Descrierea nediscriminatorie a obiectului contractului (specificații tehnice) din Instrucțiunea nr. 26/2000:

"Achizitorul are obligația să descrie obiectul contractului (…) astfel încât (…) nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".

De asemenea, conform pct. 23 din Ghidul COCOF 07/0037/03 - Anexa 5 la Instrucțiunea nr. 26/2000, respectiv pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru stabilirea unor cerințe de calificare și/sau factori de evaluare nelegali, se prevede aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului, care, în funcție de gravitate, poate fi redusă la 5%.

În plus, recurenta-reclamantă, prin semnarea contractului de finanțare și-a asumat o serie de obligații, printre care și cele prevăzute la art. 1 alin. (4) din contract, potrivit cărora "Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract, cu instrucțiunile emise de AMPOSDRU și cu legislația comunitară și națională".

În ceea ce privește cerințele de calificare solicitate de către reclamantă pentru auditorul financiar independent și pentru conducătorul echipei de audit, Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, le apreciază ca fiind restrictive.

Astfel, depunerea unui raport de audit pentru o cerere de rambursare nu demonstrează îndeplinirea cerinței vizând experiența similară, întrucât suma auditată prin raport nu este comparabilă cu valoarea totală a contractului de finanțare și nici nu se poate aprecia corectitudinea raportului sau dacă contractul respectiv va fi finalizat. Deoarece, drept experiență efectivă, s-a solicitat depunerea unui raport pentru o cerere de rambursare, valoarea totală a proiectului este irelevantă.

Totodată, sursa de finanțare a contractelor care dovedesc experiența ofertanților, nu este concludentă în ceea ce privește prestarea serviciilor de audit, realizate în baza standardelor internaționale, iar cerința referitoare la experiența conducătorului echipei de audit, nu prezintă relevanță, întrucât nu se menționează că acesta va participa la întocmirea rapoartelor de audit.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte reține, în sprijinul concluziei privind caracterul restrictiv al criteriilor de calificare stabilite de reclamantă și faptul că instituirea acestora a condus la limitarea participării mai multor operatori economici la procedură, în speță, la procedura de atribuire a contractului participând un singur ofertant.

Hotărârea Guvernului nr. 518/20 iulie 2017, invocată de recurenta-reclamantă, modifică Hotărârea Guvernului nr. 26/2017 privind organizarea și funcționarea Ministerului Educației Naționale și este adoptată ulterior emiterii actului administrativ contestat în cauză.

Pentru considerentele expuse, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., republicat, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2029 din 13 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 septembrie 2020.