ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4283/2020

Ședința publică din data de 10 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 16 august 2016, reclamantul Spitalul Clinic de Urgenta pentru Copii "Grigore Alexandrescu" a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generala Programe Competitive - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional "Creșterea Competitivității Economice" - POS CCE:

- anularea Decizia privind soluționarea contestației formulata de Spitalul Clinic de Urgenta pentru Copii Grigore Alexandrescu Contract finanțare nr. x local/22.05.2013, SMIS 38083, Titlul Proiectului:

"Realizarea și implementarea unui sistem spitalicesc informatic și informațional integrat la Grigore Alexandrescu", înregistrata sub nr. x/09.02.2016 și, pe cale de consecință:

- anularea Notei nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta privind proiectul "Realizarea și implementarea unui sistem spitalicesc informatic și informațional integrat la Grigore Alexandrescu", cod SMIS 3808, precum si

- anularea măsurii dispuse în baza notei de constatare nr. x/10.09.2015 - anularea corecției financiare de 10% din valoarea contractului de achiziție publica nr. 8669/DDT73/27.05.2013,

- obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecata.

Prin sentința civilă nr. 600 din 22 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamantul Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii "Grigore Alexandrescu".

A fost anulată Nota nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și a corecției financiare de 10% aplicate.

A fost obligat pârâtul să achite reclamantei suma de 50 de RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat prin intermediul Ministerului Finanțelor Publice, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii și respingerea acțiunii ca nefondată.

În motivarea recursului, a arătat că instanța de fond a interpretat greșit prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din Hotărârea nr. 925/19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când a reținut reclamantul nu a utilizat criterii de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce urma să fie atribuit.

Totodată, argumentul potrivit căruia în urma verificării documentație de atribuire ANRMAP a ajuns la o concluzie diametral opusă celei la care a ajuns organul de control este nelegal din două motive: primul vizează interpretarea eronată a dispozițiilor art. 49 alin. (2)/3 din O.U.G. nr. 34/2006, iar al doilea vizează interpretarea eronată a dispozițiilor legale ce reglementează organizarea și funcționarea ANRMAP și a celor în baza cărora a fost realizată activitatea de control, instanța de fond făcând confuzie între atribuțiile celor două instituții. Astfel, neidentificarea de către ANRMAP a unor eventuale nereguli cu ocazia verificării documentației de atribuire nu exclude posibilitatea și nici dreptul ca la o dată ulterioară autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor, existența unor astfel de nereguli.

A mai arătat recurenta că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu, indiferent care ar fi cauza/fapta ilicită care determină apariția acestuia și că obligația statului român de aplicare a corecțiilor financiare, conform criteriilor COCOF, preluate în O.U.G. nr. 66/2011, izvorăște din dreptul comunitar, care se aplică cu prioritate, caracterul imperativ al acestor reglementări fiind în afara oricărui dubiu.

A menționat recurenta că, contrar celor reținute de instanța de fond, faptele reținute în această cauză constituie neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și că o corecție va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației aplicabile, indiferent de impactul/rezultatul produs, cu excepția unor nereguli "doar de natură formată, fără un potențial impact financiar".

Recurenta a precizat că s-a constatat îndeplinirea condițiilor regulamentare comunitare și naționale pentru constatarea neregulii provenite din încălcarea regulilor în materie de achiziții publice, respectiv abaterea de la legislația în domeniul achizițiilor publice rezultată dintr-o acțiune a beneficiarului, în calitatea sa de autoritate contractantă, care a prejudiciat bugetul UE și fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Intimatul-pârât Spitalul Clinic de Urgență pentru Copii "Grigore Alexandrescu" a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond ca fiind temeinică și legală.

În motivare, a arătat că recurenta a invocat faptul că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept materială, nearătând însă în mod concret cum au fost încălcate aceste norme.

Totodată, aceasta nu a combătut constatarea instanței de fond în sensul că adoptarea notei s-a făcut cu exces de putere, iar practica ÎCCJ și cea a CJUE invocate în cererea de recurs nu au legătura cu prezenta cauză.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamantul a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat anularea Deciziei privind soluționarea contestației formulate de Spitalul Clinic de Urgenta pentru Copii Grigore Alexandrescu (Contract finanțare nr. x local/22.05.2013, SMIS 38083, Titlul Proiectului:

"Realizarea și implementarea unui sistem spitalicesc informatic și informațional integrat la Grigore Alexandrescu", înregistrata sub nr. x/09.02.2016), anularea Notei nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergenta privind proiectul "Realizarea și implementarea unui sistem spitalicesc informatic și informațional integrat la Grigore Alexandrescu", cod SMIS 3808, precum și anularea măsurii dispuse în baza notei de constatare nr. x/10.09.2015, respectiv anularea corecției financiare de 10% din valoarea contractului de achiziție publica nr. 8669/DDT73/27.05.2013.

Prin Nota nr. x/10.09.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, privind proiectul "Realizarea și implementarea unui sistem spitalicesc informatic și informațional integrat la Grigore Alexandrescu", s-a reținut în sarcina reclamantului, ca neregulă în procedura de achiziție publică finalizată cu încheierea contractului de furnizare și prestare servicii IT nr. 8669/DDT73/27.05.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. și S.C. B. S.R.L., terț susținător S.C. C. S.A.:

"Solicitarea în mod cumulativ a unui număr mare de specialiști care sa prezinte o experiența generala, cat și a uneia specifice proiectului, dar și prezentarea de diplome de participare/certificări eliberate de instituții recunoscute la nivel național/internațional. Ofertantul trebuie sa facă dovada unei experiențe similare în ultimii 3 ani calculați de la data limita de depunere a ofertelor, respectiv prin prezentarea unui contract în valoare de 1.467.187,5 RON în care sa fi desfășurat cel puțin următoarele activități: dezvoltare și implementare portal web, livrare echipamente hardware și software (baze de date. rack-uri, infochioscuri, licențe antivirus), implementare soluție de raportare și business intelligence, soluție de management de documente și instruire utilizatori.

In cazul experților există formulări care sunt neclare în ce privește cuantificarea și evaluarea acestora de tipul: "cunoștințe privind proiectarea unei soluții de tip portal, instalarea, configurarea și testarea unei soluții de tip portal, dovedite prin diplome de participare/certificări".

Astfel, potențiali ofertanți au fost restricționați în a participa la procedură prin solicitare din Documentația de atribuire".

În aplicarea corecției însă, luându-se în considerare

- aspectele prezentate în punctul de vedere al beneficiarului;

- că s-a publicat anunțul de participare în SEAP și în JOUE;

- faptul că a fost depusă o contestație făcând referire la cerințe ca fiind discriminatorii care a fost respinsă prin Decizia CNSC 100/C11/5693/14.01.2014 și o alta la care CNSC a luat act de renunțarea la soluționarea contestației;

- că achiziția a prezentat un anumit grad de competitivitate, fiind depuse 2 oferte;

- faptul că din punct de vedere tehnic, în urma analizei caietului de sarcini, se constată faptul ca ofertantul câștigător a confirmat îndeplinirea tuturor cerințelor caietului de sarcini,

a fost aplicată o corecție financiară redusă de la 25% la 10%, conform prevederilor părții a 1-a, punctul 9 din H.G. nr. 519/2014, din valoarea eligibilă a contractului nr. x/DDT73/27.05.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. și S.C. B. S.R.L., terț susținător S.C. C. S.A..

Prin Decizia nr. 1967/09.02.201 a fost respinsă ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare.

Abaterea reținută în ceea ce privește contractul de achiziție nr. x/27.05.2014, încheiat cu Asocierea S.C. A. și S.C. B. S.R.L., terț susținător S.C. C. S.A., contestată prin prezentul demers judiciar, vizează "nerespectarea cerințelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare, cu aplicarea principiilor economicității, eficacității și eficienței".

Soluția primei instanțe de admitere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Recurentul a criticat sentința instanței de fond, arătând că au fost interpretate greșit prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din Hotărârea nr. 925/19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, reținându-se că reclamantul nu a utilizat criterii de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce urma să fie atribuit.

Înalta Curte reține că în mod corect instanța de fond a apreciat că organul de control nu a făcut nicio analiză a cerințelor impuse de reclamant prin documentația de atribuire, în raport de obiectul contractului, rezumându-se la a invoca cerința din fișa de date a achiziției, prezentând apoi concluzia în sensul caracterului restrictiv al cerințelor.

Potrivit Părții I, punctul 10 al anexei la H.G. nr. 519/2014, se impunea analiza și demonstrarea faptului că "/…/nivelul minim de capacitate tehnică solicitat nu este nici în legătură și/sau nici proporțional cu obiectul contractului, astfel nu se poate garanta egalitatea de acces a ofertanților sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce privește concurența".

A mai invocat recurentul că argumentul potrivit căruia în urma verificării documentație de atribuire ANRMAP a ajuns la o concluzie diametral opusă celei la care a ajuns organul de control este nelegal din două motive: primul vizează interpretarea eronată a dispozițiilor art. 49 alin. (2)/3 din O.U.G. nr. 34/2006, iar al doilea vizează interpretarea eronată a dispozițiilor legale ce reglementează organizarea și funcționarea ANRMAP și a celor în baza cărora a fost realizată activitatea de control, instanța de fond făcând confuzie între atribuțiile celor două instituții. Astfel, a susținut recurentul, neidentificarea de către ANRMAP a unor eventuale nereguli cu ocazia verificării documentației de atribuire nu exclude posibilitatea și nici dreptul ca la o dată ulterioară autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor, existența unor astfel de nereguli.

Analizând considerentele sentinței, Înalta Curte reține că argumentul privind faptul că documentația de atribuire făcuse obiectul verificării prealabile de către ANRMAP, concluzia acesteia fiind diametral opusă celei reținute de pârât prin actul de control este prezentat în plus de instanța de fond față de incidența normei legale care impunea analiza și demonstrarea abaterii. Nicăieri, în considerentele sentinței, nu a reținut instanța de fond că verificarea documentației de atribuire ar exclude posibilitatea și dreptul ca la o dată ulterioară autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, în urma verificărilor, existența unor astfel de nereguli.

Toate celelalte critici ale recurentului privind obligația de recuperare a fondurilor UE, obligație care există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu și că o corecție va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației aplicabile nu pot fi reținute, în situația în care în mod corect s-a constatat că adoptarea notei s-a făcut cu exces de putere, în contextul în care nu a fost probat în nici un fel faptul că aspectele invocate s-ar subsuma abaterii de la regulile de achiziție aplicabile, nefiind întrunită ipoteza normei legale cuprinse în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și că instanța de fond a realizat o corectă aplicare și interpretare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE -D.G.P.C. A.M.P.P.O. C. civ..E.- PRIN MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE împotriva sentinței civile nr. 600 din 22 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE -D.G.P.C. A.M.P.P.O. C. civ..E.- PRIN MINISTERUL FINANȚELOR PUBLICE împotriva sentinței civile nr. 600 din 22 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 septembrie 2020.