ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3215/2021

Ședința publică din data de 26 mai 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice (fost Ministerul Educației Naționale) a chemat în judecată pe pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - M.E.C.Ș. solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

Prin sentința civilă nr. 451/14 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal:

- a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice.

- au fost anulate Decizia nr. 1449/17.09.2014 și, în parte, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2014, cu privire la corecțiile financiare de 100% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractelor de furnizare nr. x/17.03.2010 și nr. y/09.07.2010, respectiv de 25% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractului de furnizare nr. x/21.12.2010, cu consecința restituirii sumelor reținute din cererile de rambursare în executarea titlului de creanță anulat în parte.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Educației Naționale - Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul arată că hotărârea judecătorească contestată cuprinde nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde considerente străine de obiectul cauzei care echivalează cu lipsa de motivare.

* Prima instanță nu s-a raportat la prevederile imperative ale art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 și la valoarea cumulată a celor două proceduri de achiziție publică derulate de partea adversă pentru achiziționarea de echipamente IT pentru implementarea proiectului, respectiv la valoarea de 523.692,94 RON.

* Curtea de Apel a reținut faptul că din actele administrative contestate nu rezultă care sunt elementele concrete care au fundamentat aplicarea corecției la nivel maxim, fără, însă, a arăta la ce elemente se referă și fără a susține că există disproporție între măsura administrativă și neregula reținută.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a prezentat cadrul normativ aplicabil, conținutul actelor administrative contestate în cauză, istoricul litigiului și a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Prin nerespectarea prevederilor art. 19, art. 23, art. 25 alin. (1), art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare (actualizată începând cu data de 23.06.2009) și ale art. 18 din O.U.G. nr. 64/2006, cu modificările și completările ulterioare, structura de control în mod întemeiat a considerat că beneficiarul a divizat artificial achizițiile prevăzute în cele trei acorduri cadru, pe ani calendaristici, în condițiile în care ar fi putut să achiziționeze în baza unui acord cadru acele servicii (fără a mai da posibilitatea unei interpretări legislative nefavorabile). Divizarea contractului în trei proceduri a avut ca rezultat netransmiterea de către operatorul SEAP a documentației de atribuire către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene - deși însumată valoarea estimată a celor 3 contracte depășește pragul de 125.000 euro, prevăzut în art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin aplicarea ex lex a prevederilor legale și contractuale de stabilire a corecției financiare în sarcina reclamantei, făcând distincție între perioada anterioară și data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 pentru care a aplicat o corecție de 25 %, conform pct. 21 din GHIDUL COCOF 07/0037/03-RO, iar pentru perioada ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat prevederile acestui act normativ și ale H.G. nr. 519/2014 a fost aplicată o corecție de 100 % pentru divizarea artificială a contractelor de achiziție.

Având în vedere că s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, structura de control a aplicat:

• pentru perioada anterioară apariției O.U.G. nr. 66/2011, prevederile pct. 21 din Ghidul COCOF 07/0037/03 - RO - respectiv o corecție de 25%, în cuantum de 268.162,91 RON;

• pentru perioada ulterioară apariției O.U.G. nr. 66/2011, prevederile H.G. nr. 759/2007 și cele ale Tabelului din H.G. nr. 519/2014, lit. B) pct. 2 -"Divizarea artificială a contractelor de lucrări/servicii/produse", prin aplicarea unei corecții de 100%.

În consecință, instanța de fond, cu eludarea dispozițiilor art. 25 din O.U.G. nr. 34/2006, a considerat în mod neîntemeiat că dacă s-au înscris anunțurile de participare în SEAP, înseamnă că s-au respectat toate prevederile legale, trimițând în derizoriu faptul că divizarea contractului în trei proceduri a avut ca și rezultat netransmiterea de către operatorul SEAP a documentației de atribuire către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Așa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de față, intimatul Ministerul Educației și Cercetării Științifice a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 1449/ES/17.09.2014 a OIPOSDRU - M.E.N.;

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2014.

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că este corespunzător motivată și reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinței atacate, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., dar și excepției invocate în cauză, Înalta Curte reține:

4.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc toate susținerile și apărările invocate în cauză în legătură cu nelegalitatea actelor administrative contestate, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În concret, recurentul nu este de acord cu faptul că instanța de fond nu a ținut seama de unele dintre apărările sale ceea ce nu poate conduce la admiterea motivului de casare analizat.

Contrar celor arătate de recurent, curtea de apel a analizat cele două proceduri de achiziție publică derulate de intimat pentru achiziționarea de echipamente IT prin prisma dispozițiilor art. 23 și art. 55 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, iar concluzia la care au ajuns a fost aceea că autoritatea contractantă nu a urmărit divizarea contractului de achiziție publică în două contracte distincte de valoare mai mică cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanței anterior nominalizate care instituie anumite obligații în raport cu anumite praguri valorice.

De asemenea, emitentul actelor contestate avea obligația legală de a individualiza circumstanțele în raport cu care a apreciat că se impune aplicarea corecțiilor la nivelul maxim prevăzut de dispozițiile normative incidente.

În consecință, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

4.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

Cu titlul prealabil, Înalta Curte reține următoarea situație de fapt:

Obiectul acțiunii judiciare îl constituie următoarele corecții aplicate prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2014:

- cea de 100% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractelor de furnizare nr. x/17.03.2010 și nr. y/09.07.2010, respectiv suma de 401.219,94 RON;

- cea de 25% din sumele plătite pentru echipamentul IT furnizat în baza contractului de furnizare nr. x/21.12.2010, respectiv suma de 35.051,86 RON.

Prin Nota de constatare emitentul acesteia a reținut faptul că, deși beneficiarul Proiectului POSRU ID 4103 a stabilit prin "Lista actualizată a achizițiilor publice planificate în anul curent" nr. 88/4103/20.11.2009 o procedură de achiziție publică "licitație deschisă", în perioada 05.02.2010- 31.07.2010, pentru furnizarea de echipamente IT în cuantum de 550.000 RON (129,411 Euro), valoarea maximă aprobată la cheltuieli de tip FEDR, în perioada 05.02.2010- 31.07.2010, acesta a realizat două proceduri de achiziție publică având același scop. Ca atare, emitentul a apreciat că prin realizarea, în perioada februarie 2010- august 2010, a celor două proceduri de achiziție, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 23 și art. 55 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin decizia de soluționare a contestațiilor nr. 1449/ES/17.09.2014, emitentul acesteia a reținut faptul că "beneficiarul nu a respectat Lista actualizată a achizițiilor publice planificate în anul curent (2) de implementare a proiectului (de la 01.11.2009 la 30.10.2010) și a divizat procedura de achiziție publică în trei contracte distincte", deși cel de-al treilea contract este încheiat ca urmare a derulării procedurii de achiziție publică în anul 3, anunțul de participare fiind publicat la 16.11.2010.

Conform prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență care instituie obligații ale autorității contractante în raport cu anumite praguri valorice."

-Potrivit dispozițiilor art. 55 alin. (2) lit. a) din același act normativ:

"(1) Anunțul de participare se publică în SEAP și în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziții publice și, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

(2) Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situațiile în care:

a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a) - c), iar valoarea estimată a contractului/acordului-cadru de furnizare sau de servicii care urmează să fie atribuit/încheiat este mai mare decât echivalentul în RON a 125.000 euro."

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că intimatul nu a avut în vedere nerespectarea prevederilor normative anterior citate, ci doar utilizarea fondurilor alocate.

Astfel, prin punctul de vedere la nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare intimatul a menționat faptul că achiziția publică a fost gândită ca una singură în luna ianuarie 2010, fiind estimată la suma de 401.750 RON, echivalent a 97.464,82 euro, pentru achiziția următoarelor produselor (echipamente IT): computer personal; echipament de rețea (acces point); imprimante alb-negru și color; fotocopiator și videoproiectoare.

Datorită faptului că a fost cheltuită doar suma de 279.276,86 RON (la procedură au fost depuse trei oferte din partea a trei operatori economici, una fiind declarată neconformă), suma de 401.750,00 RON nu a fost cheltuită integral, situație în care s-a decis, având în vedere suma de 122.473,14 RON economisită din prima procedură de atribuire derulată, efectuarea unei noi proceduri de achiziție. Valoarea estimativă a produselor ce urmau a constitui obiectul unui nou contract de achiziție publică a fost calculată la suma de 121.968,61 RON, echivalent a 29.528,78 Euro.

Prima instanță a reținut faptul că estimarea realizată la 20.11.2009, conform Listei actualizate a achizițiilor publice planificate în anul curent (2) de implementare a proiectului, viza achiziționarea produselor: pachete software și sisteme informatice (28.235 euro), suporturi de stocare cu memorie, toner (14.117 euro), fotocopiator (32.256 euro și 3285 euro), echipament și accesorii pentru computer (12.457 euro), computer portabil- laptop (63.294 euro), imprimante lase color (3172 euro), videoproiectoare (14.557 euro), echipamente de rețea (387 euro).

Achiziția de produse - echipamente IT din februarie 2010 a vizat produsele: calculator server de înaltă performanță, estimat la 12.979 euro, calculator server pentru colecții de date- 6986 euro, 42 laptopuri- 61.135 euro, echipament de rețea 485 euro, imprimante alb negru- 2996 euro și color- 599 euro, fotocopiator, patru bucăți videoproiector conectare wireless 5919 euro și șase bucăți videoproiector, estimate la 4366 euro.

A doua procedură de achiziție publică, din aprilie 2010, a vizat achiziționarea a 21 laptopuri (21.695 euro), echipament de rețea 549 euro, imprimantă laser color- 211 euro și patru bucăți videoproiector conectare wireless 4311 euro și șase bucăți videoproiector estimate la 3178 euro.

Raportat la estimarea realizată la 20.11.2009, privind achiziționarea produselor laptopuri estimate la valoarea de 63.294 euro, imprimante laser color estimate la 3172 euro, videoproiectoare estimate la 14.557 euro și echipamente de rețea 387 euro, se constată că procedura de achiziție din februarie 2010 a privit: 42 laptopuri estimate la valoarea de 61.135 euro, o imprimantă laser color- 599 euro, 10 videoproiectoare totalizând 10.285 euro, echipament de rețea 485 euro.

Cea de-a doua procedură a vizat achiziționarea a 21 laptopuri (21.695 euro), o imprimantă laser color- 211 euro, 10 videoproiectoare estimate la 7.489 euro și echipament de rețea 549 euro.

La 27.04.2010, conform Deciziei nr. 4103, managerul de proiect a decis extinderea numărului de locații de formare, organizarea sesiunilor de formare în cât mai multe școli, completarea dotării cu echipamente pentru locațiile de instruire, mărirea numărului de formatori și evaluatori în fiecare județ, iar "această măsură conduce la achiziționarea unui număr mai mare de laptopuri pentru accesarea de către formatori, evaluatori și grupele de formare a platformei e-learning de instruire, realizată în cadrul proiectului."

În raport de aspectele consemnate de judecătorul fondului cauzei, anterior prezentate, este evident faptul că autoritatea contractantă nu a urmărit divizarea contractului de achiziție publică în două contracte mai mici pentru a se încadra în pragul de 125.000 euro. În plus de aceasta, schimbarea unora dintre bunurile achiziționate a avut o justificare obiectivă, în raport de extinderea numărului de locații de formare, de organizarea sesiunilor de formare în cât mai multe școli, de utilizarea unui număr mai mare de formatori și evaluatori în fiecare județ.

În ceea ce privește cea de-a doua corecție aplicată prin Nota de constatare dedusă judecății, emitentul a reținut faptul că atribuirea contractului de achiziție publică de echipamente IT s-a realizat prin aplicarea criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut", diferit față de cel stabilit și menționat la secțiunea IV: Procedură, pct. IV.2.1) "Criterii de atribuire" din anunțul de participare nr. x/16.11.2010- "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Înalta Curte apreciază că este vorba de o neregulă formală care nu a produs un prejudiciu.

Prin urmare, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Educației Naționale - Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman împotriva sentinței civile nr. 451/14 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 26 mai 2021.