ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1281/2021

Ședința publică din data de 3 martie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 25 ianuarie 2017, pe rolul Tribunalului Brașov, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice - Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, a solicitat:

(i) anularea Deciziei nr. x/07.11.2016, emisa de către Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice privind soluționarea contestației depuse de A.;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata de către Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice la data de 4.05.2616 privind proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua șansă în educație pentru persoanele de etnie roma din comuna Târlungeni", cod SMIS - 50727, înregistrată la OIPOSDRU -M.E.C.T. sub nr. OI16204/SJCSN. din 08.07.2016, prin care a fost stabilita o corecție financiară de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecție financiară de 304.500,00 RON și o creanță bugetară de 101.850,00 RON;

(iii) anularea Proiectului privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată de către Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, la data de 04.05.2016 privind proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua șansă în educație pentru persoanele de etnie romă din comuna Târlungeni", cod SMIS - 50727, prin care a fost propusa stabilita unei corecție financiara de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecție financiară de 304.500,00 RON și o creanță bugetară de 101.850,00 RON;

(iv) suspendarea executării masurilor dispuse prin nota de constatare menționată anterior.

1.2. Prin sentința civilă nr. 423 din 22 martie 2017, Tribunalul Brașov, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței materiale a acestei instanțe și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Brașov.

1.3. Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 27 martie 2017.

1.4. Prin încheierea din 13 aprilie 2017, prima instanță a admis cererea formulată de reclamanta A. și a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata de către Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice la data de 4.05.2616, până la soluționarea pe fond a cererii de anulare a acestui act.

1.5. La data de 19 aprilie 2017, Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni, prin Primar, a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul reclamantei A., care a fost admisă în principiu prin încheierea din 4 mai 2017.

Prin sentința civilă nr. 62 din 12 aprilie 2018, Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice - Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane și a respins cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni.

Împotriva sentinței civile nr. 62 din 12 aprilie 2018, pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs atât reclamanta A., cât și intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni.

3.1. Prin recursul întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta A. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

În motivare se arată că, între A. și Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice (OIPOSDRU-MENCS) a fost încheiat Contractul de finanțare înregistrat la OIPOSDRU-MENCS, sub nr. x/31.03.2014, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOSDRU prin OIPOSDRU pentru proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua șansă în educație pentru persoanele de etnie romă din comuna Târlungeni", cod SMIS - 50727.

În vederea accesării și implementării proiectului anterior menționat, între A., Scoală Gimnazială Tărlungeni, C. și Comuna Tărlungeni, a fost încheiat Acordul de parteneriat nr. 682/08.07.2013 iar A. avea calitatea de ordonator principal de credite,

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată de către Organismul Intermediar POSDRU MENCS la data de 04.05.2016, a fost stabilită o corecție financiara de 100% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecție financiară de 304.500,00 RON și o creanța bugetară de 101.850,00 RON.

Contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost respinsă de OIPOSDRU-MENCS, prin Decizia nr. x/07.11.2016.

Prin sentința nr. 62/2018 din data de 12.04.2018, s-a respins cererea de chemare în judecată.

Recurenta consideră că instanța de fond a aplicat în mod greșit prevederile legale, considerând că autoritatea contractantă a impus îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerințe de calificare disproporționate în raport cu obiectul contractului, respectiv ca autoritatea contractantă avea obligația de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, Autoritatea contractantă (Comuna Tărlungeni), având în vedere tipul achiziției publice și valoarea acestui contract și ținând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, nu avea obligația de a organiza procedura de achiziție în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006. motiv pentru care nu se poate pune problema nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006. Comuna Tărlungeni, pentru a se asigura că potențialii ofertanți au capacitatea financiară de a presta serviciile ce urmau sa fi contractante, a solicitat ca operatorii economici sa facă dovada unei cifre de afaceri în cuantum egal cu valoarea contractului multiplicată cu 2, respectiv de 755.160 RON (2 x 377580 RON - valoarea contractului cu TVA), motiv pentru care, chiar și în ipoteza în care Comuna Tărlungeni, ar fi avut obligația de a organiza procedura de achiziție în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, este evident ca aceasta cerință de calificare nu este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

De asemenea, recurenta consideră că prima instanța a aplicat în mod greșit prevederile legale, considerând că autoritatea contractantă a atribuit contractul unui operator economic care nu îndeplinește condițiile de calificare și selecție necesare în vederea realizării obiectului achiziției.

Astfel, legat de capacitatea tehnică și/sau profesională, conform punctului de vedere transmis de Comuna Tărlungeni către A., se evidențiază faptul ca ofertantul S.C. B. S.R.L a transmis toate documente care demonstrează capacitatea acestuia, de a prepara și de a transporta hrana. Prin certificatul constatator emis de către Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Brașov, care demonstrează faptul ca S.C. B. S.R.L. are autorizat la punctul de lucru din Municipiul Brașov, B-dul x, nr. 29, jud. Brașov codul CAEN 5610 -"Restaurante " și Acordul/Autorizația nr. x/24.06.2014 emis de Primăria Municipiului Brașov, pentru desfășurarea exercițiilor comerciale pentru codurile CAEN 5610 și 5630 emisa în baza art. 268 Codul fiscal, ofertantul a demonstrat faptul că deține capacitatea tehnică pentru a prepara și împacheta mâncarea, iar prin formularul 4 a considerat că trebuie să facă dovada deținerii mijloacelor de transport pentru livrarea pachetelor zilnice.

Comisia de evaluare a ofertelor a considerat suficient faptul ca ofertantul deține un document, în speța Acordul pentru desfășurarea exercițiilor comerciale, care reflectă faptul că societatea comercială respecta toate dispozițiile legale legate de desfășurarea serviciilor de preparare a hranei, arătând astfel că, nu doar deține dotări în acest sens (aragaz, frigider, etc), dar și că respectă toate normele sanitar-veterinare, de sănătate publică și de mediu impuse în derularea acestor tipuri de activități.

Așadar, ofertantul îndeplinea condițiile necesare pentru prepararea și împachetarea hranei.

Prima instanța a aplicat în mod greșit prevederile legale, considerând ca autoritatea contractantă a încălcat regulile de evitare a conflictului de interese, deoarece, pe de o parte, autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligația de a organiza procedura de achiziție în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care nu se poate pune problema nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006, iar pe de altă parte, chiar și în această situație, reprezentanții Comunei Tărlungeni au întocmit declarațiile cu privire la conflictul de interese, acestea fiind înregistrate în Registrul de intrări ieșiri al Primăriei Tărlungeni la data deschiderii ofertelor.

De asemenea, recurenta consideră că prima instanța a aplicat în mod greșit prevederile legale, considerând ca autoritatea contractantă nu a publicat anunțul de atribuire, conform obligației stipulate la art. 56, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cel mult 48 de zile de la data atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv nerespectarea art. 93, alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 și a Ordinului ANRMAP nr. 136/2016 privind notificarea cu privire la încheierea contractului de achiziție publică/acordului cadru. Recurenta reiterează faptul că, autoritatea contractantă nu avea obligația de a organiza procedura de achiziție în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care nu se poate pune problema nerespectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, a prevederilor H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a Ordinul ANRMAP nr. 170/2012.

3.2. Recursul declarat de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii formulate de reclamanta A. și a cererii de intervenție accesorie.

În motivare se arată că, Autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligația de a organiza procedura de achiziție în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 având în vedere tipul achiziției publice (servicii de catering) și valoarea acestui contract -377580,00 RON, suma cu TVA inclus și ținând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate presupusele nereguli invocate în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata de către Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale și Cercetării Științifice la data de 04.05.2016 vizează împrejurarea că nu au fost respectate dispozițiile cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006 cu privire la procedura de achiziție a serviciilor de catering.

Prin urmare orice susțineri privitoare la nerespectarea procedurilor prevăzute de O.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006 sunt neîntemeiate întrucât în cauză nu este obligatorie aplicarea O.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

De altfel, prima instanță a constatat că, prin raportate la tipul achiziției publice (servicii de catering) și valoarea acestui contract și ținând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligația de a organiza procedura de achiziție în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006

O altă critică vizează faptul că, în opinia acestei recurente, Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale și Cercetării Științifice nu are competența a anula acte emise de autoritatea contractantă într-o procedură de achiziție publică.

Astfel, dacă s-a reținut că autoritatea contractantă avea obligația de a respecta toate dispozițiile incidente procedurii pentru care a optat, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 pe întreg parcursul procedurii de atribuire, trebuiau respectate și prevederile referitoare la modalitatea de contestare a actelor emise de autoritatea contractantă.

Se arată în acest sens că, potrivit art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 266 din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedura de atribuire prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare și funcționare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291.

Din punctul său de vedere Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale și Cercetării Științifice nu are competența a anula acte emise de autoritatea contractantă într-o procedură de achiziție publică și ar fi trebuit să sesizeze Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor conform art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta mai arată că niciun operator economic nu a criticat documentația privind procedura de achiziție publică a serviciilor de catering.

O ultimă critică vizează faptul că, Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale și Cercetării Științifice a dispus anularea tuturor actelor fără a avea în vedere fiecare normă de drept presupus a fi fost încălcată și natura interesului ocrotit, așadar, fără a analiza dacă în cauză sancțiunea nulității absolute este cea care trebuie aplicată în funcție de norme de drept încălcată.

Prin întâmpinare, reclamanta A. a solicitat admiterea recursului declarat de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni.

Intimatul-pârât Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman (Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane), nu a formulat întâmpinare.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursurile declarate de reclamanta A. și de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Între A. și Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul cu Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice (OIPOSDRU-MENCS) a fost încheiat Contractul de finanțare înregistrat la OIPOSDRU-MENCS, sub nr. x/31.03.2014, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOSDRU prin OIPOSDRU pentru proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua șansă în educație pentru persoanele de etnie romă din comuna Tărlungeni", cod SMIS - 50727.

În vederea accesării și implementării acestui proiect, între A., Scoală Gimnaziala Tărlungeni, C. și Comuna Tărlungeni, a fost încheiat Acordul de parteneriat nr. 682/08.07.2013 iar A. avea calitatea de ordonator principal de credite,

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată de către Organismul Intermediar POSDRU MENCS la data de 04.05.2016, a fost stabilită o corecție financiară de 100% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., respectiv o corecție financiară de 304.500,00 RON și o creanța bugetară de 101.850,00 RON.

Astfel, în urma analizării documentelor aferente procedurii finalizată cu încheierea Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., documente depuse de către autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni, organele de control din cadrul pârâtului au constatat faptul că procedura de organizare și desfășurare a achiziției nu respectă prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, încălcând principiile transparenței, proporționalității și ale nediscriminării în procesul atribuirii contractului de achiziție publică În acest sens, organele de control au reținut un număr de 6 abateri de la procedură, respectiv, nepublicarea unei invitații de participare, impunerea unor criterii de calificare disproporționate în raport cu obiectul contractului, atribuirea contractului unui operator economic care nu îndeplinește condițiile de calificare și selecție necesare în vederea realizării obiectului achiziției, nerespectarea regimului conflictului de interese, nepublicarea anunțului de atribuire și nedepunerea notificării cu privire la încheierea contractului de achiziție.

Instanța de fond a considerat nelegală Nota de constatare doar prin prisma reținerii abaterii constând în nepublicarea unei invitații de participare și, constatând legalitatea celorlalte, a respins cererea de chemare în judecată.

Înalta Curte constată că principala critică adusă de ambele recurente o constituie susținerile potrivit cărora, acestui contract de achiziții publice nu îi este aplicabilă procedura de organizare și desfășurare a achiziției prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

În motivare, recurentele arată că, în raport de tipul achiziției publice (servicii de catering) și valoarea acestui contract, 377.580,00 RON, suma cu TVA inclus și ținând cont de prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă Comuna Tărlungeni nu avea obligația de a organiza procedura de achiziție în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte nu poate să-și însușească această critică.

Într-adevăr, serviciile achiziționate de beneficiarul proiectului POSDRU 7163/2.2/G/134745, prin încheierea contractului nr. x/25.08.2014 se încadrează, potrivit specificului lor, serviciilor prevăzute în anexă 2B, din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiuni, pentru care art. 16, alin. (1) menționează că, în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35 - 38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).

Astfel, pentru serviciile care se regăsesc în anexa nr. 2B din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu este constrânsă de aplicarea unei proceduri instituită de O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Cu alte cuvinte, pentru aceste servicii, autoritatea contractantă nu este obligată, de legiuitor, să aplice una dintre procedurile de achiziție publică, având dreptul să aleagă modalitatea de achiziționare, dar cu respectarea unor norme interne, fie prin aplicarea unei proceduri de achiziție, pentru a asigura respectarea prevederilor art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, în cazul contractelor a căror atribuire nu intră sub incidența prevederilor ordonanței de urgență, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurența dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului."

În cazul Contractului de servicii nr. x din 25.08.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L se constată faptul că atribuirea s-a făcut cu aplicarea O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă alegând să organizeze procedura de achiziție prevăzută la art. 18 alin. (1) lit. e) și art. 124 lit. b) din O.U.G nr. 34/2006, respectiv, procedura Cererii de ofertă, acest lucru rezultând, fără echivoc, din documentele dosarului achiziției.

Însă, deși afirmațiile recurentelor referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu avea obligativitatea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, pentru desfășurarea procedurii de achiziție vizată sunt reale, atâta timp cât autoritatea contractantă a decis anterior achiziționarea serviciilor de catering prin procedura cererii de ofertă, conform art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 și aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a normelor sale de aplicare (H.G. nr. 925/2006), aceasta trebuie să deruleze întreaga procedură cu respectarea tuturor dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2004 pentru care a optat. Așa cum a reținut și instanța de fond, o astfel de concluzie se impune ca o aplicare, mutatis mutandis, a principiului de drept "electa una via non datur recursus ad alteram", concluzie confirmată și de jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Autoritatea contractantă nu se poate folosi discreționar, de prevederile legislative, pentru a justifica nerespectarea obligațiilor sale de a asigura și a promova concurența dintre operatorii economici și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal.

Așadar, în mod legal organele de control ale intimatului pârât au analizat întreaga procedură privind atribuirea Contractului de achiziție publică nr. x din 25.08.2014 prin prisma dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

O altă critică formulată de recurenta intervenientă UAT Tărlungeni, constă în aceea că, în raport de prevederile O.U.G. nr. 34/2006, Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane din cadrul Ministerului Educației Naționale și Cercetării Științifice nu are competența a anula acte emise de autoritatea contractantă într-o procedură de achiziție publică, această competență aparținând Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Cu referire la acest aspect, o primă observație care se impune este aceea că, prin Nota de constatare a cărei legalitate este contestată în acest dosar, intimatul pârât nu a anulat actele emise de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziție verificate.

Apoi, controlul și verificările s-au efectuat având în vedere Contractul de finanțare înregistrat la OIPOSDRU-MENCS sub nr. x/31.03.2014, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOSDRU prin OIPOSDRU pentru proiectul x, cu titlul "Oportunitate pentru viitor - A doua șansă în educație pentru persoanele de etnie roma din comuna Tărlungeni", cod SMIS - 50727, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, conform art. 6 alin. (19) din Contractul de finanțare, Beneficiarul finanțării are obligația de a respecta prevederile regulamentelor comunitare și legislației naționale în vigoare, iar în art. 10 este definită neregula ca fiind, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Așadar, această critică a recurentei interveniente este străină de obiectul cauzei, constatarea neregulilor și aplicarea corecțiilor având alt temei legal decât cel invocat.

De asemenea, tot pentru aceste considerente, nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia, intimatul-pârât a dispus anularea tuturor actelor fără a avea în vedere fiecare normă de drept presupus a fi fost încălcată și natura interesului ocrotit, așadar, fără a analiza dacă în cauză sancțiunea nulității absolute este cea care trebuie aplicată în funcție de norme de drept încălcată.

Cât privește celelalte critici formulate de recurenta reclamantă A., Înalta Curte reține:

Astfel, în privința aplicării greșite a prevederilor legale de către instanța de fond care a considerat că autoritatea contractantă a impus îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerințe de calificare disproporționate în raport cu obiectul contractului, respectiv, că autoritatea contractantă avea obligația de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006, critica nu se justifică.

Într-o primă ordine de idei, față de cele de mai sus, autoritatea contractantă avea obligația de a respecta prevederile O.U.G. nr. 34/2006, contrar susținerilor recurentei.

Apoi, chiar dispozițiile art. 9 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 arată că, se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: . . . . . . . . . .valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2.

În mod legal instanța de fond a considerat că cerința minimă de calificare solicitată de autoritatea contractantă referitoare la situația economică și financiară a operatorilor economici (cifra medie anuală de afaceri pentru anii 2011, 2012 și 2013 mai mare de 755.160,00 RON) nu asigură un echilibru corect între cerințele stabilite pentru calificare și natura și gradul de complexitate a obiectului contractului, fapt care conduce la o posibila restricționare a participării la procedura de atribuire a celor interesați. Pentru a justifica faptul că această cerință nu încalcă dispozițiile legale de mai sus, recurenta reclamantă folosește nejustificat o valoare estimată a contractului cu TVA-ul inclus (377.580 RON), deși în fișa de date a achiziției (cea care prezintă relevanță) se arată că valoarea estimată a contractului era de 304.500 RON fără TVA.

Nu este fondată nici critica potrivit căreia, prima instanța a aplicat în mod greșit prevederile legale, considerând că autoritatea contractantă a atribuit contractul unui operator economic care nu îndeplinește condițiile de calificare și selecție necesare în vederea realizării obiectului achiziției.

Prin susținerile sale din calea de atac, recurenta pârâtă nu aduce niciun aspect nou față de cele reținute de instanța de fond iar certificatul constatator emis de către Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Brașov și Acordul/Autorizația nr. x/24.06.2014 emis de Primăria Municipiului Brașov pentru desfășurarea exercițiilor comerciale pentru codurile CAEN 5610 și 5630 emisa în baza art. 268 Codul fiscal, demonstrează doar faptul ca S.C. B. S.R.L. are autorizat la punctul de lucru din Municipiul Brașov, B-dul x, nr. 29, jud. Brașov codul CAEN 5610 -"Restaurante.

Chiar și în situația în care ofertantul ar deține la adresa de mai sus un restaurant ce funcționa la acel moment de mai bine de 13 ani, aceasta nu este de natură să facă dovada că societatea era capabilă din punct de vedere tehnic să realizeze operațiuni legate de prepararea și împachetarea hranei la punctul de lucru menționat câtă vreme din dosarul de achiziție nu rezulta acest aspect. Mai mult, așa cum a reținut și instanța de fond, nici măcar societatea însăși în formularul de ofertă nu a menționat că deține dotările și echipamentele specifice acestui tip de achiziție pentru prepararea efectivă a mâncării, pentru conservare și stocare, astfel cum a procedat în cazul mașinilor (prin bifarea în mod corespunzător a căsuței respective).

Prin critica vizând aplicarea greșită a prevederilor legale în privința regulilor de evitare a conflictului de interese, recurenta-reclamantă arată că, reprezentanții Comunei Tărlungeni au întocmit declarațiile cu privire la conflictul de interese, acestea fiind înregistrate în Registrul de intrări ieșiri al Primăriei Tărlungeni la data deschiderii ofertelor.

Aceste susțineri sunt în fapt reiterări ale apărărilor de la fond, prima instanță respingându-le în mod justificat pe considerentul că, dispozițiile legale incidente, art. 66-69

2

din O.U.G. nr. 34/2006, stabilesc obligația autorității contractante de a publica informațiile în Serviciul Electronic de Achiziții Publice, iar nu la sediul acesteia, iar potrivit print screen-ului depus de reclamantă (menționat anterior) aceste declarații nu apar încărcate.

Față de aceste rețineri, recurenta reclamantă nu a formulat vreo critică de nelegalitate, ci, motivarea vizează doar aspecte de netemeinicie.

Cu referire la ultima critică ce vizează faptul că, autoritatea contractantă nu a publicat anunțul de atribuire, conform obligației stipulate la art. 56 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cel mult 48 de zile de la data atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv nerespectarea art. 93 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006 și a Ordinului ANRMAP nr. 136/2016 privind notificarea cu privire la încheierea contractului de achiziție publică/acordului cadru, singura motivare o constituie faptul că, dispozițiile legale de mai sus nu sunt aplicabile deoarece autoritatea contractantă nu avea obligația de a derula procedura de achiziție publică în baza O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 .

Înalta Curte, prin considerentele arătate deja mai sus, a conchis că, în mod legal organele de control ale intimatului pârât au analizat întreaga procedură privind atribuirea Contractului de achiziție publică nr. x din 25.08.2014 prin prisma dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

Pentru cele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) din același Cod și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta A. și de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. și de intervenienta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Tărlungeni, prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 62 din 12 aprilie 2018, pronunțate de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 martie 2021.