ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2929/2021

Ședința publică din data de 18 mai 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată inițial pe rolul Tribunalul Constanța sub nr. x/2018, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Afacerilor Interne, solicitând instanței ca prin hotărâre judecătorească să se dispună anularea în totalitate a Deciziei comunicate de către Direcția Generală Management Resurse Umane din cadru M.A.I. prin adresa nr. x din data de 20.09.2017; obligarea pârâtului la emiterea actului administrativ de chemare în activitate, deoarece sunt îndeplinite condițiile legale.

Prin decizia civilă nr. 136/CA pronunțată în data de 14 septembrie 2018, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată excepția tardivității formulării cererii de chemare în judecată, invocată de pârâtul Ministerul Afacerilor Interne; a admis cererea, a anulat adresa din 20.09.2017 emisă de Ministerul Afacerilor Interne - Direcția Generală Management Resurse Umane, obligând pârâtul la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a reclamantului A., ca urmare a declarării "Admis" la concursul în vederea ocupării funcției de ofițer specialist I - Compartimentul Tehnologia Informației din cadrul Serviciului Comunicații și Tehnologia Informației, prevăzută la poziția 53 în statul de organizare al Grupării de Jandarmi Mobile Constanța.

Pârâtul Ministerul Afacerilor Interne a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea acestuia, iar în rejudecare respingerea acțiunii fie pe cale de excepție, fie ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Instanța de fond a respins excepția tardivității introducerii cererii de chemare în judecată prin raportare la data comunicării răspunsului la "plângerea prealabilă" formulată de intimatul reclamant împotriva adresei Direcției Management Resurse Umane din cadrul Ministerului Afacerilor Interne nr. x din data de 20.09.2017, ignorând faptul că, față de lipsa caracterului de act administrativ al adresei menționate, obiectul acțiunii astfel cum putea fi acesta stabilit prin raportare la situația de fapt și la dispozițiile art. 1 coroborat cu art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, nu putea fi decât solicitarea de obligare a instituției la recunoașterea dreptului pretins/emiterea actului administrativ.

De altfel, Tribunalul Constanța, secția de contencios administrativ și fiscal, inițial învestit cu soluționarea prezentei cauze, analizând excepția necompetenței materiale a instanței invocate de instituția recurentă, a reținut în mod corect faptul că intimatul reclamant a învestit instanța de judecată cu solicitarea de analizare a legalității refuzului pârâtului în emiterea actului administrativ de chemare în activitate a acestuia, iar nu cu o acțiune în anularea unui act administrativ.

Astfel, potrivit art. 1 alin. (1), art. 8 alin. (1) teza a doua și art. 18 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, raportat la art. 38 alin. (1) din O .m.a.i. nr. 665/2008 privind unele activități de management resurse umane în unitățile Ministerului Afacerilor Interne, în vigoare la momentul organizării concursului, "dosarele de concurs ale candidaților declarați "admis" la concurs se înaintează, în termen de maximum 30 de zile de la finalizarea concursului, la eșalonul care are competențe de emitere a ordinului/dispoziției de încadrare în muncă și de acordare a gradului profesional/militar, respectiv, după caz, a ordinului/dispoziției de numire în funcție, potrivit normelor de competență stabilite prin ordin al ministrului afacerilor interne."

Intimatul reclamant a participat la concursul organizat de Gruparea de Jandarmi Mobilă "Tomis" Constanța cu recrutare din sursă externă în vederea ocupării postului vacant de Ofițer specialist I în cadrul compartimentului Tehnologia Informației - Serviciul Comunicații și Tehnologia Informației la unitatea menționată. Așa cum reiese din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, concursul la care a participat intimatul reclamant s-a finalizat în data de 02.11.2016, când acesta a susținut proba scrisă, probă în urma căreia a fost declarat "admis".

Având în vedere aceste aspecte, este evident faptul că în cauza de față, contrar celor reținute de instanța de fond, data de la care începe să curgă termenul de prescripție prevăzut de art. 11 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, este, cel mai târziu, data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la care intimatul reclamant a fost declarat admis la organul competent să emită actul administrativ de numire în funcție.

Astfel, termenul prevăzut la art. 11 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, nu a fost respectat, întrucât data de la care acest termen începe să curgă este cel mai târziu data Ia care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la organul emitent să emită actul administrativ de numire în funcție, respectiv 05.12.2016, iar faptul că intimatul reclamant a înțeles să se adreseze cu o plângere prealabilă ministrului afacerilor interne la data de 01.11.2017, căreia i s-a răspuns prin adresa nr. x din data de 15.12.2017, nu poate conduce la concluzia că aceasta este data pretinsului refuz nejustificat, acest demers fiind doar o încercare de a eluda prevederile legale referitoare la termenul de introducere a unei acțiuni în contencios.

În aceste condiții, din anul 2016 începe să curgă termenul în care intimatul reclamant avea posibilitatea de a învesti instanța de judecată competentă cu soluționarea unei cereri de chemare în judecată pentru recunoașterea dreptului pretins. Promovarea acțiunii la data de 01.02.2018 nu poate fi acceptată, fără a se înfrânge termenul de 1 an, termen care se calculează de la data încălcării dreptului pretins, respectiv din anul 2016.

Raționamentul instanței de fond sfidează intenția legiuitorului și rațiunea legii, și presupune că, dacă, ad absurdum, intimatul-reclamant ar sta în pasivitate 10 de ani si abia ulterior ar formula o cerere de numire pe funcția pentru care a candidat, refuzul instituției publice poate constitui temei pentru formularea unei acțiuni în justiție, în termen legal. O atare situație ar lipsi de eficiență dispozițiile art. 11 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrative, iar stabilirea de legiuitor a unor termene pentru formularea unei acțiuni în contencios ar fi superfluă.

În ceea ce privește soluția pronunțată cu privire la fondul cauzei, a arătat că este incident motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește aspectele reținute de către instanța de judecată referitoare la faptul că atâta vreme cât condițiile de desfășurare a concursului nu au fost contestate, iar comisia de contestații nu a avut activitate, nu a intervenit starea de incompatibilitate a membrului comisiei de contestații care făcea parte și din comisia de concurs, sfidează orice logică juridică, fiind contrare dispozițiilor legale care guvernează raportul juridic litigios.

Astfel, intimatul reclamant a participat la concursul organizat de Gruparea de Jandarmi Mobilă "Tomis" Constanța cu recrutare din sursă externă în vederea ocupării postului vacant de Ofițer specialist I în cadrul compartimentului Tehnologia Informației - Serviciul Comunicații și Tehnologia informației la unitatea menționată, concurs ce s-a finalizat în data de 02.11.2016, când acesta a susținut proba scrisă, probă în urma căreia a fost declarat "admis".

Primind dosarul de concurs, dosarul de recrutare și propunerea de chemare în activitate, în urma studierii documentelor din dosarul de concurs, prin prisma legislației incidente domeniului și competențelor funcționale ce revin Direcției Generale Management Resurse Umane, au rezultat următoarele aspecte ce vizează nerespectarea procedurii de organizare și desfășurare a concursului.

Conform ordinului comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanța nr. 958567 din 22.09.2016, modificat prin ordinele comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanța nr. 958612 din 19.10.2016, respectiv 958617 din 31.10.2016, căpitanul B. - ofițer specialist II marketing și achiziții avea atât calitatea de membru în comisia de concurs cât și calitatea de membru în comisia de soluționare a contestațiilor.

Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (5) din Anexa nr. 2 la Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activități de management resurse umane în unitățile M.A.I., cu modificările și completările ulterioare, act normativ în vigoare la momentul desfășurării concursului:

"Calitatea de membru în comisia de concurs este incompatibilă cu aceea de membru în comisia de soluționare a contestațiilor."

În acest context, s-a constatat că nu sunt întrunite condițiile legale pentru emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului reclamant, nefiind respectată procedura privind organizarea și desfășurarea concursului, întrucât comisiile de concurs și de soluționare a contestațiilor au fost constituite cu încălcarea prevederilor legale.

Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activități de management resurse umane în unitățile M.A.I., cu modificările și completările ulterioare, reglementa procedurile de selecție a candidaților în vederea ocupării unor posturi din cadrul M.A.I., și, în același timp, reglementa modalitatea constituirii comisiilor de concurs, precum și modul de desfășurare a acestor concursuri.

Ordinul instituia două categorii de condiții ce trebuiau să fie îndeplinite pentru a asigura legalitatea participării la concurs, dar și a desfășurării concursului în sine, acestea fiind următoarele: condiții pe care trebuia să le îndeplinească candidatul (nivelul și profilul studiilor absolvite, actele ce trebuiau depuse la dosarul de candidat, ș.a.), iar a doua categorie de condiții se refereau la procedura pe care comisia de concurs trebuia să o respecte întocmai, respectiv de la momentul constituirii acestor comisii (de concurs și de contestații), continuând cu anunțul privind scoaterea la concurs a postului și terminând cu modul de soluționare a eventualelor contestații.

Pe cale de consecință, D.G.M.R.U., în cazul concursurilor organizate pentru ocuparea unor funcții de ofițer, va fi obligată întotdeauna să restituie documentația concursului, atunci când se constată că unitatea organizatoare a încălcat una sau mai multe cerințe privind desfășurarea concursului. Dacă D.G.M.R.U. și-ar aroga dreptul să propună chemarea în activitate atunci când ar constata ilegalități chiar și mărunte în desfășurarea concursului, ar încălca ea însăși ordinul, săvârșind, cu știință, un abuz.

De asemenea, în cazul emiterii actului administrativ în situația de fapt prezentată, s-ar crea condițiile angajării răspunderii juridice a persoanelor care avizează/semnează documentul respectiv.

Având în vedere aspectele prezentate, în conformitate cu prevederile art. 38 alin. (1

indice 2) din Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activități de management resurse umane în unitățile M.A.I., cu modificările și completările ulterioare, prin adresa D.G.M.R.U. nr. x din 20.09.2017, întreaga documentație a fost restituită Inspectoratului General al Jandarmeriei Române, pentru a se dispune măsurile ce se impun, potrivit reglementărilor în vigoare.

Astfel, făcând o greșită aplicare a dispozițiilor legale, instanța a obligat instituția la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului reclamant în condițiile în care procedura de concurs a fost viciată prin constituirea comisiilor de concurs și de soluționare a contestațiilor cu încălcarea dispozițiilor legale. Dispozițiile legale anterior citate interzic ca din comisia de soluționare a contestațiilor să facă parte un membru care este și membru și în comisia de concurs, așa încât soluția instanței de fond este nelegală, iar statuările acesteia de înlăturare a nulității concursului cu motivarea că neexistând o contestație, comisia de soluționarea a contestațiilor nu a funcționat, astfel încât nu a devenit incidentă cauza de incompatibilitate a membrului comisiei apar ca fiind exagerate și în afara cadrului legal.

În aceste condiții, se constată că o etapă a concursului organizat, respectiv cea care vizează numirea comisiei de concurs și celei de soluționare a contestației s-a desfășurat cu încălcarea normelor legale incidente, astfel că se poate conchide că întreaga procedură de concurs este nelegală, cele două etape de concurs - organizarea și desfășurarea procedurii de concurs - nu pot fi privite separat ci ca un întreg, respectarea normelor imperative de organizare a concursului și de valorificare a rezultatelor acestuia fiind obligatorii, nesocotirea lor atrăgând imposibilitatea valorificării rezultatului acestuia.

Contrar susținerilor instanței de fond este lipsit total de relevanță faptul că modalitatea de desfășurare a concursului nu a fost contestată și că, pe cale de consecință, comisia de soluționare a contestației nu a desfășurat activități care ar putea atrage incompatibilitatea membrului comisiei, legea fiind clară și obligatorie, impunându-se a fi respectată întocmai și fără excepții.

Reclamantul A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Privitor la precriptia dreptului la acțiune invocată de recurentă în suținerea motivului de recurs întemeiat pe art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., prima instanță nu a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare ar atrage sancțiunea nulității. Prescriptia dreptului la acțiune nu poate fi analizată in cadrul acestui motiv de recurs, deoarece nu reprezintă un incident procedural în sensul art. 488 pct. 5 din C. proc. civ.. Prescripția a fost pusă in discuția părților, instanța a analizat dispozițiile legale și a pronunțat o soluție motivată.

Referitor la celălalt motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. - încălcarea sau aplicarea greșita a legii- acesta se refera la situațiile în care instanța recurge la textele legale aplicabile speței, dar fie le incalcă, în litera sau spiritul lor, fie le aplica greșit, interpretarea pe care le-o dă fiind prea întinsă sau prea restrânsă ori cu totul eronată. Este vorba de aplicarea normelor de drept substanțial, iar pentru a putea reprezenta un motiv de casare este nevoie ca aplicarea greșita a legii sa se reflecteze in dispozitivul hotărârii atacate.

Având în vedere cele prezentate, rezultă în mod evident, că cererea de recurs este neintemeiată sub acest aspect, deoarece din dispozitivul hotărârii atacate nu rezultă aplicarea greșită a unui text legal. Recurenta reia susținerile inițiale și solicită instanței de recurs să interpreteze textele legale în sensul dorit. Instanța de recurs nu poate realiza o nouă interpretare a legii schimbând astfel soluția primei instanțe deoarece acest lucru ar echivala cu încălcarea dreptului la apărare și implicit al dreptului la un proces echitabil garantat de Art. 6 din CEDO.

În drept, au fost invocate prevederile art. 208 din C. proc. civ.

Recurentul - pârât Ministerul Afacerilor Interne nu a formulat Răspuns la întâmpinarea depusă de intimatul -reclamant, însă, la data de 17 martie 2021 a transmis pe e-mail la instanță o Notă, prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive a acestei autorități, pe capătul de cerere având ca obiect "obligarea pârâtei la emiterea actului administrativ de chemare în activitate", susținând că este o excepție de fond, absolută și peremptorie, ce poate fi invocată în orice stadiu al procesului.

Recurentul-pârât a invocat modificările legislative aduse Legii nr. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare prin emiterea Legii nr. 101/08.05.2019, publicată în Monitorul Oficial nr. 371 din 13.05.2019.

Art. 45 din Legea nr. 80/1995 a fost completat de pct. 44, Art. I din Legea nr. 101 din 8 mai 2019, respectiv competența de acordare a gradelor militare fost modificată, în sensul atribuirii acesteia "șefilor unităților Ministerului Afacerilor Interne care au calitatea de ordonatori de credite, pentru cadrele militare din subordine, altele decât cele prevăzute la lit. a) și b)." Aceleași dispoziții legale se regăsesc și în Anexa nr. 11 la O. M.A.I. nr. 177/2016 privind activitatea de management resurse umane în unitățile militare ale Ministerului Afacerilor Interne, cu modificările și completările ulterioare.

Anterior modificării, competența de acordare a gradelor militare ofițerilor revenea ministrului afacerilor interne, indiferent de unitatea din care făcea parte militarul, astfel că actul administrativ prin care se dispunea această măsură era emis de către Ministerul Afacerilor Interne, ca autoritate publică, in înțelesul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Prin modificările aduse, legiuitorul a limitat categoriile de militari cu privire la care competența de acordare a gradelor revine ministrului afacerilor interne, doar "pentru conducătorii unităților Ministerului Afacerilor Interne pe care le coordonează direct și adjuncții acestora, pentru cadrele militare din unitățile aparatului central și unitățile subordonate Ministerului Afacerilor Interne ai căror conducători nu au caliatea de ordonatori de credite, la propunerea șefului unității, precum și pentru conducătorii i nităților subordonate Ministeridui Afacerilor Interne și adjuncții/locțiitorii acestora, la prc punerea secretarului de stat/secretarului general care coordonează activitatea structurii în qare sunt încadrate cadrele militare."

La momentul actual, având în vedere noile prevederi legale, Ministerul Alfacerilor Interne nu mai are competența legală necesară pentru a emite ordinul de chemare a reclamantului în activitate/de acordare a gradului profesional, sens în care arată că nu este îndeplinită una dintre condițiile de exercitare a acțiunii civile, prevăzute la art. 32 din C. proc. civ.

În ceea ce privește posibilitatea de a invoca excepția lipsei calității procesuale pasive direct în fața instanței de recurs, se invocă natura juridică a excepției invocate, în sensul că aceasta constituie o excepție de fond, absolută peremptorie, care poate fi invocată în orice stadiu al procesului civil.

Calitatea procesuală pasivă reprezintă una dintre condițiile de exercitare a civile, iar legea cere în mod imperativ îndeplinirea cumulativă a anumitor condiții pentru ca o persoană să fie parte în procesul civil, una dintre condiții fiind și calitatea procesuală, care pentru pârât este calitate procesuală pasivă și se definește ca fiind identitatea dintre persoana pârâtului și cel obligat în raportul juridic dedus judecății. In contextul actual, raportat la noile prevederi legale, acordarea gradului militar de ofițer intimatului este dată în competența comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanța.

6.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 18 mai 2021, în ședință publică, cu citarea părților.

6.2. În ședința publică de la acest termen de judecată, din oficiu, instanța a invocat excepția tardivității depunerii recursului, față de data înregistrării acestuia la instanța de fond - 18 decembrie 2018, în condițiile în care ultima zi legală pentru promovarea căii de atac a fost 17.12.2018, raportat la data comunicării către recurentul -pârât a sentinței de fond - 29.11.2018.

Pentru acest termen de judecată a fost citat recurentul cu mențiunea de a depune dovada datei de expediere a recursului la instanță, partea conformându-se acestei dispoziții și înaintând în copie Borderoul nr. 266, datat 14.12.2019.

6.3. Prin notele scrise atașate, Ministerul Afacerilor Interne a arătat că a primit în data de 29.11.2018 Decizia civilă nr. 136/14.09.2018 a Curții de Apel Constanța, decizia recurată fiind înregistrată la M.A.I. sub numărul 154764 din 29 noiembrie 2018.

Potrivit deciziei mai sus menționate termenul de recurs este de 15 zile de la comunicare; în speță, prin raportare la dispozițiile art. 181 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., termenul pentru formularea recursului de 15 zile de la comunicare se împlinea în ziua de sâmbătă - 15 decembrie 2018 și, raportat la faptul că această zi a căzut într-o zi nelucrătoare, au devenit incidente dispozițiile art. 181 alin. (2) C. proc. civ. în raport de care termenul de recurs s-a prelungit până la data de 17.12.2018.

În lumina dispozițiilor art. 183 alin. (1) C. proc. civ., data în funcție de care se calculează respectarea termenului de declarare a căii de atac este data depunerii acesteia la oficiul poștal/serviciul de curierat rapid/serviciul specializat de comunicare).

În data de 14 decembrie 2018 (vineri), anterior expirării termenului de recurs, conform Borderoului nr. 266 din 14.12.2018 (anexat în copie), M.A.I. - D.G.J. a predat recursul cu numărul x/13.12.2018 către Unitatea Militară UM 0356 București, unitate care reprezintă serviciu specializat de comunicare în sensul prevederilor art. 183 alin. (1) și (3) din C. proc. civ.

Recursul formulat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva deciziei civile nr. 136/14.09.2018 a fost transmis Curții de Apel Constanța cu Borderoul nr. 266 din 14.12.2018 al unității militare UM 0356 București, serviciu specializat de comunicare, înăuntrul termenului de 15 zile.

Serviciul Român de Informații este autoritatea competentă în colectarea, transportul, distribuirea și protecția, pe teritoriul României, a corespondenței clasificate și oficiale.

În conformitate cu art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 1349/2002 privind colectarea, transportul, distribuirea și protecția, pe teritoriul României, a corespondenței clasificate, "Corespondența clasificată se predă, respectiv se primește, pe bază de semnătură în borderou, conform formularului tipizat prevăzut in anexa 4 întocmit în două exemplare, verificându-se numărul trimiterilor, concordanța dintre datele înscrise pe trimiteri și cele de pe borderou, integritatea ambalajului, ștampilelor și sigiliilor aplicate. Exemplarul nr. 1 al borderoului însoțește corespondența, iar exemplarul nr. 2 rămâne la unitatea expeditoare".

Actul normativ anterior menționat reglementează și colectarea, transportul și distribuirea corespondenței oficiale neclasificate astfel cum prevede art. 20 din H.G. nr. 1349/2002. Prin urmare, Borderoul nr. 266 din 14.12.2018 face dovada depunerii în termen a recursului în cauză.

6.4. La data de 17 martie 2021, recurentul-pârât Ministerul Afacerilor Interne a depus la dosar note scrise, în cadrul cărora a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive a acestei autorități, pe capătul de cerere având ca obiect obligarea la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului-reclamant.

Prin încheierea de ședință din 18 mai 2021, Înalta Curte a calificat excepția invocată ca fiind o apărare pe fondul recursului și nu o excepție procedurală ca atare, urmând a se pronunța asupra acesteia odată cu soluționarea recursului.

7.1. Cu privire la excepția tardivității recursului

Înalta Curte constată, din cercetarea dovezilor aflate la dosar, că hotărârea atacată cu prezentul recurs a fost comunicată recurentului-pârât la data de 29.11.2018 .

Față de data înregistrării recursului la instanța de fond - 18 decembrie 2018, în condițiile în care ultima zi legală pentru promovarea căii de atac a fost 17.12.2018, raportat la data comunicării către recurentul -pârât a sentinței de fond - 29.11.2018, instanța de recurs a solicitat depunerea de dovezi cu privire la expedierea cererii de recurs.

Conform înscrisului depus la dosar, în data de 14 decembrie 2018 (vineri), anterior expirării termenului de recurs, conform Borderoului nr. 266 din 14.12.2018 (anexat în copie), M.A.I. - D.G.J. a predat recursul cu numărul x/13.12.2018 către Unitatea Militară UM 0356 București, unitate care reprezintă serviciu specializat de comunicare în sensul prevederilor art. 183 alin. (1) și (3) din C. proc. civ.

Ca urmare, recursul formulat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva deciziei civile nr. 136/14.09.2018 a fost transmis Curții de Apel Constanța cu Borderoul nr. 266 din 14.12.2018 al unității militare UM 0356 București, serviciu specializat de comunicare, înăuntrul termenului de 15 zile.

Prin raportare la prevederile art. 181 si 183 din C. proc. civ., data în funcție de care se calculează respectarea termenului de declarare a căii de atac este data depunerii acesteia la oficiul poștal/serviciul de curierat rapid/serviciul specializat de comunicare), astfel că prezentul recurs a fost depus în termenul legal, excepția invocată din oficiu urmând a fi respinsă ca nefondată.

7.2. Cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive a MAI, pe capătul de cerere având ca obiect obligarea la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului-reclamant

Ca o primă precizare de natură procesuală, Înalta Curte constată că invocarea acestei excepții, care este de ordine absolută, de către chiar recurent, constituie de fapt o invocare a unui motiv de recurs de ordine publică, conform prevederilor art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., motiv ce a fost însușit ca atare spre invocare de către instanța de recurs prin calificarea dată acestuia în ședința publică de la data dezbaterilor orale în cauză.

Pe fondul acestui motiv de ordine publică, se constată că recurentul-pârât a invocat modificările legislative aduse Legii nr. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare prin emiterea Legii nr. 101/08.05.2019, publicată în Monitorul Oficial nr. 371 din 13.05.2019.

Art. 45 din Legea nr. 80/1995 a fost completat de pct. 44 din Legea nr. 101 din 8 mai 2019, respectiv competența de acordare a gradelor militare fost modificată, în sensul atribuirii acesteia "șefilor unităților Ministerului Afacerilor Interne care au calitatea de ordonatori de credite, pentru cadrele militare din subordine, altele decât cele prevăzute la lit. a) și b)." Anterior modificării, competența de acordare a gradelor militare ofițerilor revenea ministrului afacerilor interne, indiferent de unitatea din care făcea parte militarul, astfel că actul administrativ prin care se dispunea această măsură era emis de către Ministerul Afacerilor Interne, ca autoritate publică, in înțelesul art. 2 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Prin modificările aduse, legiuitorul a limitat categoriile de militari cu privire la care competența de acordare a gradelor revine ministrului afacerilor interne, doar "pentru conducătorii unităților Ministerului Afacerilor Interne pe care le coordonează direct și adjuncții acestora, pentru cadrele militare din unitățile aparatului central și unitățile subordonate Ministerului Afacerilor Interne ai căror conducători nu au calitatea de ordonatori de credite, la propunerea șefului unității, precum și pentru conducătorii unităților subordonate Ministeridui Afacerilor Interne și adjuncții/locțiitorii acestora, la propunerea secretarului de stat/secretarului general care coordonează activitatea structurii în qare sunt încadrate cadrele militare."

La momentul actual, având în vedere noile prevederi legale, recurentul a susținut că Ministerul Afacerilor Interne nu mai are competența legală necesară pentru a emite ordinul de chemare a reclamantului în activitate/de acordare a gradului profesional, ci acordarea gradului militar de ofițer intimatului este dată în competența comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanța, sens în care arată că nu este îndeplinită una dintre condițiile de exercitare a acțiunii civile, prevăzute la art. 32 C. proc. civ.

Raportat la aceste aspecte, Înalta Curte constată că acțiunea introductivă de instanță a fost înregistrată la data de 1.02.2018, anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 101/2019; de asemenea, hotărârea recurată cu prezentul recurs a fost pronunțată în septembrie 2018, anterior modificărilor aduse prin Legea nr. 101/2019.

Având în vedere regulile procesuale care guvernează recursul, care implică imposibilitatea modificării cadrului procesual în faza procesuală a recursului (nefiind posibilă nici transmisiunea calității procesuale în sens clasic, cele două entități între care a operat transferul de atribuții coexistând atât anterior modificării legislative, cât și ulterior), precum și imperativul de a nu lipsi de eficacitate juridică o hotărâre judecătorească doar ca efect al intervenirii unei modificări în atribuțiile unui organ administrativ, Înalta Curte constată că, față de prevederile art. 435 alin. (2) din C. proc. civ., cele ce se vor statua prin prezenta decizie vor fi în egală măsură opozabile atât recurentului-pârât, cât și instituției care a dobândit, potrivit noii legi, atribuții în vedere punerii în executare a a capătului de cerere având ca obiect obligarea la emiterea actului administrativ de chemare în activitate a intimatului-reclamant.

Ca urmare, nu se poate reține o lipsă a calității procesuale pasive a pârâtului, care la data introducerii acțiunii și chiar la data pronunțării sentinței, avea încă în atribuții și pe cea care face obiectul petitului acțiunii, acest motiv de ordine publică fiind, în concluzie, nefondat.

7.3. Analiza motivelor de casare invocate de recurentul-pârât și a apărărilor intimatului-reclamant

7.3.1. Situația de fapt reținută de prima instanță

Reclamantul a participat la concursul organizat de Gruparea de Jandarmi Mobila "Tomis" Constanta cu recrutare din sursa externa in vederea ocuparii postului vacant de Ofiter specialist I in cadrul compartimentului Tehnologia Informatiei - Serviciul Comunicatii si Tehnologia informatiei la unitatea mentionata, concurs ce s-a finalizat in data de 02.11.2016, cand acesta a sustinut proba scrisa, proba în urma căreia a fost declarat "admis".

Primind dosarul de concurs, dosarul de recrutare si propunerea de chemare în activitate, în urma studierii documentelor din dosarul de concurs, prin prisma legislatiei incidente domeniului competentelor funcționale ce revin Direcției Generale Management Resurse Umane, MAI a constatat aspecte ce vizează nerespectarea procedurii de organizare și desfășurare a concursului.

Astfel, conform ordinului comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanța nr. 958567 din 22.09.2016, modificat prin ordinele comandantului Grupării de Jandarmi Mobile Constanța nr. 958612 din 19.10.2016, respectiv 958617 din 31.10.2016, căpitanul B. ofițer specialist II marketing și achiziții avea atât calitatea de membru în comisia de concurs, cât și calitatea de membru în comisia de soluționare a contestațiilor.

Or, potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (5) din Anexa nr. 2 la Ordinul M.i.r.a. nr. 665/2008 privind unele activitati de management resurse umane în unitățile M.A.I., cu modificările și completările ulterioare, act normativ în vigoare la momentul desfașurării concursului:

"calitatea de membru în comisia de concurs este incompatibilă cu aceea de membru în comisia de soluționare a contestațiilor".

În acest context, s-a constatat că nu sunt întrunite condițiile legale pentru emiterea actului administrativ de chemare în activitate a reclamantului, nefiind respectată procedura privind organizarea și desfășurarea concursului, întrucât comisiile de concurs și de soluționare a contestațiilor au fost constituite cu încălcarea prevederilor legale.

Prin adresa D.G.M.R.U. nr. x din 20.09.2017, întreaga documentație a fost restituită Inspectoratului General al Jandarmeriei Romane, pentru a se dispune masurile ce se impun, potrivit reglementarilor in vigoare.

7.3.2. Analiza motivelor de casare invocate și a apărărilor aferente

7.3.2.1. În ceea ce privește respingerea excepției tardivității cererii de chemare în judecată

Prima instanță, în aplicarea art. 11 din Legea nr. 554/2004, a avut în vedere faptul că actul contestat a fost emis de Direcția Generală Management Resurse Umane din cadrul MAI în data de 20.09.2017 și i-a fost adus la cunoștință reclamantului în data de 09.10.2017 prin adresa nr. x, de către MAI - IGJR - Gruparea de Jandarmi Mobilă "Tomis" Constanța. Reclamantul a formulat plângere prealabilă ce a fost înregistrată la Direcția Generală Management Resurse Umane cu nr. 283494/06.11.2017. Răspunsul la plângerea prealabilă a fost emis prin adresa nr. x din data de 15.12.2017, iar cererea de chemare în judecată a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Constanța în data de 01.02.2018, în interiorul termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004.

Prima instanță a reținut că nu are relevanță data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la organul emitent pentru a se emite actul administrativ de numire în funcție, de vreme ce procedura administrativă de înaintare a actelor din dosarul de concurs și emitere a actului administrativ de chemare în activitate sunt reglementate distinct, în sarcina organizatorilor concursului, nedepinzând de voința candidatului.

Recurentul-pârât a invocat faptul că adresa Direcției Management Resurse Umane din cadrul Ministerului Afacerilor Interne nr. x din data de 20.09.2017, nu are caracter de act administrativ, obiectul cauzei fiind analizarea legalității refuzului pârâtului în emiterea actului administrativ de chemare în activitate a acestuia și nu o acțiune în anularea unui act administrativ, iar acest refuz s-a manifestat la data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs la organul care potrivit legii trebuia să emită actul administrativ de numire în funcție.

Față de data finalizării probei scrise, data la care a expirat termenul legal de transmitere a dosarului de concurs este 05.12.2016, iar faptul că intimatul- reclamant a înțeles să se adreseze cu o plângere prealabilă ministrului afacerilor interne la data de 01.11.2017, căreia i s-a răspuns prin adresa nr. x din data de 15.12.2017, nu poate conduce la concluzia că aceasta este data pretinsului refuz nejustificat, acest demers fiind doar o încercare de a eluda prevederile legale referitoare la termenul de introducere a unei acțiuni în contencios.

Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a legii, având în vedere faptul că, în cauza de față, mergând chiar pe ipoteza refuzului nejustificat invocată de recurent, manifestarea explicită cu exces de putere, a voinței de a nu rezolva cererea unei persoane a fost exprimată de către pârât abia prin adresa din 20.09.2017, până la acel moment planând o stare de incertitudine juridică asupra modalității de finalizare a procedurii de concurs. Prin răspunsul exprimat la data de 20.09.2017 prin adresa menționată, s-a concretizat refuzul nejustificat astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. i) din lege, ceea ce atrage aplicarea prevederilor art. 11 alin. (1) lit. b) din lege.

Ca urmare, în mod corect a reținut prima instanță respectarea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) din lege, față de data cererii introductive de instanță (1.02.2018).

Nu se poate reține că prelungirea termenului de sesizare a instanței s-a făcut prin manifestarea exclusivă de voință a reclamantului ca urmare a păstrării unei stări de inacțiune imputabilă acestuia, cât timp, în mod justificat, acesta a așteptat finalizarea procedurii de concurs, refuzul de a fi numit în funcție devenind cert abia ca urmare a răspunsului primit la data de 20.09.2017.

Astfel, acest motiv de recurs referitor la greșita aplicare a prevederilor art. 11 din Legea contenciosului administrativ, cu ocazia respingerii excepției tardivității acțiunii, este nefondat.

7.3.2.2. Motivul de recurs privitor la fondul pricinii

Înalta Curte constată că este certă chestiunea de fapt a desemnării aceleiași persoane atât în calitate de membru în comisia de concurs, cât și calitate de membru în comisia de soluționare a contestațiilor.

De asemenea, nu se contestă nici faptul că legea nu permitea acest aspect, față de dispozițiile art. 3 alin. (5) din Anexa nr. 2 la Ordinul M.I.R.A. nr. 665/2008 privind unele activități de management resurse umane în unitățile M.A.I., cu modificările și completările ulterioare, act normativ în vigoare la momentul desfășurării concursului, care prevedea următoarele:

"Calitatea de membru în comisia de concurs este incompatibilă cu aceea de membru în comisia de soluționare a contestațiilor."

Înalta Curte constată că problema de drept dedusă judecății prin prezentul recurs este dacă nerespectarea acestei prevederi legale conduce la nulitatea concursului, fiind o nulitate care afectează validitatea desfășurării concursului.

Față de lipsa unei prevederi exprese a sancțiunii nulității în caz de nerespectare a acestor dispoziții legale, fiind o normă de procedură, Înalta Curte apreciază că se aplică regulile de drept comun din materia nulităților procedurale.

Astfel, conform prevederilor art. 175 alin. (1) din C. proc. civ., "actul de procedură este lovit de nulitate dacă prin nerespectarea cerinței legale s-a adus părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea acestuia."

În analiza vătămării, criteriul folosit trebuie să fie cel al consecințelor produse de respectiva nerespectare a legii: or, cum în mod corect a reținut prima instanță, nu au fost contestate condițiile de desfășurare a concursului, normele legale privind desfășurarea concursului fiind edictate pentru asigurarea condițiilor de legalitate, egalitate și transparență în favoarea concurenților; reclamantul a fost unicul candidat, fiind declarat admis, iar îndeplinirea de către acesta a condițiilor nu a fost contestată; comisia de contestații nu a avut activitate în cadrul desfășurării concursului, astfel că starea de incompatibilitate a unuia dintre membrii acesteia, dată de participarea sa și în comisia de examen, nu a produs efecte juridice.

Ca urmare, cum încălcarea regulii amintite ar putea atrage doar nulitatea relativă a concursului, în condițiile în care concursul este contestat, vătămarea neiind prezumată de lege, iar această vătămare nu a fost dovedită, în mod corect a reținut prima instanță caracterul fondat al acțiunii.

Astfel, aplicarea dispozițiilor legale trebuie făcută având în vedere scopul instituirii lor de către legiuitor, iar nu în mod formal și inflexibil, acolo unde chiar legiuitorul lasă la latitudinea organului care aplică legea să aprecieze cu privire la existența sau nu a unei vătămări.

Ca urmare, în mod corect și cu respectarea legii a constatat prima instanță caracterul întemeiat al acțiunii.

7.4. Temeiul procesual al soluției date recursului

Pentru aceste motive, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) cpt. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția tardivității, invocată din oficiu și va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția tardivității, invocată din oficiu.

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Afacerilor Interne împotriva deciziei civile nr. 136/CA din 14 septembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 18 mai 2021.