ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2645/2021

Ședința publică din data de 22 aprilie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Culturii și Identității Naționale, anularea: Raportului de evaluare întocmit pentru perioada 24.06.2016 - 31.12.2016, Procesului-verbal al ședinței comisiei de soluționare a contestațiilor nr. x/03.08.2017, Ordinului Ministrului Culturii și Identității Naționale nr. 2533/03.08.2017, Ordinului Ministrului Culturii și Identității Naționale nr. 419/04.08.2017 și a tuturor actelor administrative subsecvente și repunerea părților în situația anterioară, în sensul în care reclamantul își va relua atribuțiile de manager al MNAR, iar MCIN își va executa obligațiile asumate contractual.

Totodată, a solicitat obligarea pârâtului la plata remunerației lunare de care beneficia în baza contractului de management nr. x/2016, începând cu data de 04.08.2017 și până la data la care își va relua atribuțiile de manager.

2.1. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin încheierea din 2 iulie 2018, a reținut că este competentă să soluționeze cauza, a luat act de formularea unei cereri adiționale și de invocarea excepției de nelegalitate, dispunând continuarea judecății.

2.2. Prin sentința nr. 706 din 25 februarie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității și excepția de nelegalitate a Ordinului nr. 2484/20.07.2017.

Totodată, a admis în parte acțiunea formulată de reclamant, a anulat Raportul de evaluare nr. x/27.07.2017, procesele-verbale nr. x/27.07.2017 și nr. y/27.07.2017, Grilele de evaluare și procesul-verbal al ședinței comisie de soluționare a contestațiilor nr. x/03.08.2017.

De asemenea, a anulat Ordinul nr. 2533/03.08.2017 și Ordinul nr. 419/04.08.2017 și, în consecință, a obligat pârâtul la reluarea procedurii de evaluare a activității de management aferentă perioadei 24.06.2016 - 31.12.2016, dispunând repunerea părților în situația anterioară prin executarea de către acestea a contractului de management nr. x/2016, precum și obligarea pârâtului la plata de despăgubiri, reprezentând echivalentul remunerației lunare de care ar fi beneficiat reclamantul începând cu data de 04.08.2017 și până la punerea în executare a prezentei hotărâri.

Prin aceeași sentință a respins în rest cererea, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs principal pârâtul Ministerul Culturii și recurs incident reclamantul A..

3.1. Recursul principal formulat de pârâtul Ministerul Culturii

Recurentul-pârât își întemeiază în drept cererea de recurs pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

O primă critică se referă la faptul că încheierea de ședință din data de 02.07.2018, prin care instanța de fond a procedat la verificarea și stabilirea competenței materiale a acesteia, nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, este contradictorie și a fost dată cu încălcarea/aplicarea greșită a normelor de drept material.

Din examinarea încheierii atacate, recurentul-pârât susține că aceasta are un conținut contradictoriu, în sensul că, deși reține incidența dispozițiilor O.U.G. nr. 189/2008 și ale Legii nr. 554/2004, ce reglementează diferit competența materială a instanței, este aplicată Legea nr. 554/2004, fără a se arăta raționamentul juridic în raport de care conflictul dintre norma specială și cea generală se rezolvă în favoarea normei generale.

În același sens, recurentul-pârât susține că prima instanță s-a raportat greșit la prevederile art. 10

1

din Legea nr. 554/2004, deși contractul dintre părți este supus, în ceea ce privește competența materială de soluționare dispozițiilor normei speciale reprezentată de art. 35

1

din O.U.G. nr. 189/2008.

Cea de-a doua critică, întemeiată pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., are în vedere dispozițiile sentinței pronunțate de prima instanță, cu privire la fondul pricinii.

Recurentul-pârât invocă încălcarea disp. O.U.G. nr. 189/2008, ale Legii nr. 554/2004 și ale OMCIM nr. 2450/2017, prin faptul că instanța de fond s-a substituit membrilor comisiei de evaluare.

Recurentul-pârât citează disp. art. 5 din Regulamentul de organizare și desfășurare a evaluării anuale a managerului Muzeului Național de Artă a României (MNAR), Anexa 1 la OMCIM nr. 2450/2017 și OMCIM nr. 2484/2017, conform cărora evaluarea s-a realizat de o comisie formată din 3 membri dintre care 2 specialiști și un reprezentant al autorității.

Potrivit disp. art. 11 din Regulament, analiza și notarea raportului de activitate întocmit de manager și a interviului, se fac în baza criteriilor și subcriteriilor stabilite, iar rezultatul final al evaluării care reprezintă media aritmetică a notelor acordate de fiecare membru al comisiei, precum și concluziile raportului, se comunică managerului.

Potrivit art. 12 din Regulament, managerul poate formula contestație asupra modului de respectare a procedurii privind organizarea și desfășurarea concursului.

Consideră recurentul-pârât că instanța de judecată nu se poate substitui evaluării realizate de comisie, opinie calificată a specialiștilor exprimată prin notele acordate în raport de criteriile stabilite, nu poate fi cenzurată de instanță, în condițiile în care aceasta nu deține pregătirea necesară.

Controlul instanței vizează exclusiv legalitatea actului din perspectiva aplicării corecte a legii și a procedurii și nu a modului de evaluare propriu-zisă, realizată de specialiști, deoarece comisia are un drept de apreciere discreționar în domeniul sau pe disciplina sa de specialitate, conform jurisprudenței Înaltei Curți.

Recurentul-pârât susține că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 189/2008 și ale art. 11 alin. (1) din Regulamentul aprobat prin OMCIM nr. 2450/2017.

În condițiile în care evaluatorii au un drept de apreciere discreționar, judecătorul nu le poate opune propriile evaluări, după cum nu se pot reține obligații care nu se regăsesc în lege.

Astfel, nu există o obligație a evaluatorilor de a completa rubrica "observațiile evaluatorului", iar prima instanță confundă motivele notării, care rezultă din raportarea notei la criteriul notat, cu eventualele observații ale evaluatorilor care sunt exterioare criteriului de evaluare.

Instanța de fond nu a înțeles că, potrivit grilei de notare, fiecărui criteriu îi este alocat un anumit număr maxim de puncte, care este la rândul său împărțit pe mai multe subcriterii, care au alocate un număr de puncte.

Mai susține recurentul-pârât faptul că raportul de evaluare a fost în mod legal redactat și reflectă notele acordate de Comisie, deoarece raportul final este rezultatul evaluărilor individuale ale membrilor comisiei, conține în sinteză cele reținute de aceștia prin punctajul acordat, precum și rezultatul interviului.

În acest sens, criticile instanței de fond, conform cărora raportul final conține considerații generale, fără referiri concrete asupra notelor acordate, cel puțin asupra punctajului 0, sunt nelegale, avându-se în vedere că raportul de activitate a fost realizat superficial, fără să se țină seama de proiectul de management; fiecare capitol tratează la modul general activitatea evaluată, fără a se oferi date exacte, documente relevante; o parte a subcapitolelor nu sunt prezentate conform structurii solicitate de autoritate și nu pot fi notate de comisie.

Prin raportul de activitate există obligația de a se prezenta în concret obiectivele specifice asumate în primul an de mandat, să se indice și să se prezinte dovezi privind îndeplinirea acestor obiective.

Raportul de activitate tratează la modul general subcapitolul referitor la adecvarea activității profesionale a instituției la politicile culturale la nivel național și la strategia culturală a autorității sau cel referitor la orientarea activității profesionale către beneficiar.

Se indică în raportul de activitate expoziții organizate de fosta conducere a MNAR, iar actul nu reflectă cerințele stabilite prin modelul-cadru al raportului de activitate.

Recurentul-pârât susține că prima instanță ar fi trebuit să observe că raportul de activitate nu conține anumite subpuncte care au fost evidențiate în Referatul Analiză nr. 590/2017 al autorității administrative și care a fost avut în vedere de comisia de evaluare.

În cadrul obiectivelor specifice programate pentru anul 2016 nu se menționează nimic despre cele indicate la pct. 3.11 lit. d), j), e), iar) constatarea unei deficiențe majore în politica de resurse umane, administrarea bugetului alocat și a modului de promovare este legală, ca urmare a faptului că managerul nu a atras noi specialiști în perioada de referință.

În legătură cu încălcarea de către comisia de evaluare a obligației de deplasare la fața locului, s-a reținut în mod nelegal că aceasta subzistă, chiar dacă a fost înlăturată odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 269/2009, însă art. 7 alin. (1) lit. e) din OMCIM nr. 2450/2017 folosește sintagma "după caz", având semnificația posibilității ca membrii comisiei să aprecieze asupra oportunității întreprinderii unei astfel de măsuri.

Mențiunea potrivit căreia "din analiza raportului, corelată cu proiectul de management nu reiese direcția de cercetare și finalizarea proiectelor de cercetare", a avut în vedere obligațiile asumate prin contractul de management, care la art. 7 lit. a) menționa că intimatul se angajează "să realizeze un plan anual de cercetare...", însă obligația nu a fost îndeplinită.

De asemenea, mențiunea privind "valorificarea insuficientă a patrimoniului, muzeul fiind pe o direcție care nu este conformă cu statutul său de muzeu național" este legală și corespunde criteriilor avute în vedere la punctarea activității manageriale a intimatului.

Prima instanță reține greșit nelegalitatea raportului de evaluare și a Ordinelor nr. 2533/2017 și nr. 419/2017, motivând că la evaluare nu s-a ținut seama de referatele de analiză întrunite de secretariat, referate prin care activitatea intimatului este evaluată pozitiv.

Potrivit procesului-verbal nr. x/27.07.2017, comisia de evaluare a studiat referatele, iar motivația notelor reflectă lipsurile semnalate prin referatul de analiză întocmit de reprezentantul Compartimentului Strategii, Management Cultural, prin care se reține întocmirea superficială și incompletă a raportului de activitate.

3.2. Recursul incident formulat de A.

Prin recursul incident, recurentul-reclamant solicită admiterea excepției de nelegalitate a OMCIM nr. 2484/2017, prin care a fost modificată componența nominală a comisiei de evaluare desemnată prin OMCIM nr. 2450/2017, soluția primei instanțe este dată cu încălcarea disp. art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, fiind incident motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

OMCIM nr. 2450/2017 este un act administrativ care, de la data emiterii, a intrat în circuitul civil, producând efecte juridice și nu mai putea să fie revocat, contrar celor reținute de judecătorul fondului.

Actul administrativ produce efecte juridice, deoarece trei dintre persoanele desemnate în secretariatul comisiei de evaluare au întocmit referatele-analiză care reprezintă efectele juridice proprii ale OMCIM nr. 2450/2017.

Prin emiterea sa, OMCIM nr. 2450/2017 a investit comisia de evaluare cu atribuțiile specifice de evaluare a managementului și, prin urmare, această comisie era singura în măsură să analizeze activitatea reclamantului.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Printr-o primă critică, recurentul-pârât susține nelegalitatea încheierii de ședință din data de 02.07.2018, prin care instanța de fond, în temeiul disp. art. 131 C. proc. civ. și-a verificat competența, din oficiu, și a stabilit că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.

Potrivit disp. art. 132 alin. (2) C. proc. civ., încheierea poate fi atacată numai odată cu hotărârea pronunțată în cauză.

Recurentul-pârât susține existența unor motive contradictorii, precum și absența raționamentului juridic, în raport de care conflictul dintre norma specială și cea generală (O.U.G. nr. 189/2018 și Legea nr. 554/2004), se rezolvă în favoarea normei generale, critici ce se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

De asemenea, recurentul-pârât arată că încheierea a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, avându-se în vedere că jurisprudența în materie este în sensul că litigiile care privesc încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractului de management sunt supuse controlului tribunalului, ca instanță de fond și Curții de apel ca instanță de recurs, criticile fiind subsumate dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte urmează să rețină neîntrunirea motivelor de casare întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., întrucât, pe de o parte, încheierea recurată conține atât motivarea în fapt cât și motivarea în drept, prin opțiunea judecătorului asupra prevalenței rangului autorității emitente a actului administrativ atacat, iar, pe de altă parte, această opțiune nu poate avea conținut contradictoriu, fiind firesc ca în cazul existenței a două norme, instanța să o aleagă pe cea care corespunde raționamentului deja arătat și anume, rangul autorității emitente.

Referitor la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte observă că recurentul-pârât invocă, pentru prima dată, în recurs, excepția necompetenței materiale a primei instanțe, excepție inadmisibilă în raport de disp. art. 130 alin. (2) C. proc. civ., conform cărora, necompetența materială și teritorială de ordine publică trebuie invocată de părți ori de către judecător la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe.

Cum părțile sau judecătorul nu au invocat o astfel de excepție la primul termen de judecată, aceasta nu mai poate fi invocată ulterior, cu atât mai mult în calea de atac a recursului, astfel că, este inadmisibilă cererea de stabilire a competenței materiale în soluționarea cauzei, către o altă instanță, prin invocarea disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., dacă excepția de necompetență nu a fost invocată la primul termen de judecată în fața primei instanțe, iar aceasta a respins-o ca neîntemeiată.

În ceea ce privește criticile aduse sentinței civile nr. 706/25.02.2019, recurentul-pârât susține ipotezele prevăzute de disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu au fost dezvoltate de către recurentul-pârât, invocarea fiind astfel formală, urmând a se contata că instanța de recurs se află în imposibilitate să le analizeze.

Motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. au în vedere aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv încălcarea O.U.G. nr. 189/2008, Legii nr. 554/2004 și OMCIM nr. 2450/2017.

Un prim argument susține faptul că, instanța de fond s-a substituit membrilor comisiei care a realizat evaluarea; a reținut în sarcina acesteia obligații care nu se regăsesc în lege; raportul de evaluare a fost redactat în mod legal și reflectă notele acordate de comisie; raportul conține concluziile la care s-a ajuns în privința fiecărui criteriu; obligația de deplasare la fața locului a comisiei este lăsată la latitudinea comisiei; au fost studiate referatele de analiză întocmite de secretariat; există motivația notelor acordate.

În ceea ce privește reținerea în sarcina comisiei de evaluare a unor obligații care nu se regăsesc în lege, în concret, obligația evaluatorilor de a completa rubricile referitoare la "observațiile evaluatorului", Înalta Curte constată că motivul de nelegalitate invocat este nefondat, având în vedere că prima instanță a arătat că era necesară completarea rubricilor, în condițiile în care pentru același capitol/subcapitol unii evaluatori au acordat note de "zero", iar ceilalți/celălalt au acordat nota "doi", astfel că era obligatorie o explicație în concret a acestor diferențe de notare, în condițiile în care, cum se va vedea ulterior, concluzia finală a raportului s-a efectuat doar dintr-o perspectivă generală.

Referitor la inexistența unor aprecieri concrete asupra raportului de activitate analizat, ceea ce conduce în final la încălcarea prevederilor art. 7 alin. (1) lit. h) din Regulamentul de organizare și desfășurare a evaluării anuale a managementului MNAR aprobat prin Ordinul nr. 2450/2017, conform cărora membrii comisiei elaborează un raport motivat asupra rezultatului obținut de manager în urma evaluării și fac recomandări pentru continuarea sau încetarea managementului, respectiv rezilierea contractului de management, Înalta Curte apreciază în sensul respingerii motivelor de nelegalitate invocate de recurentul-pârât.

Din cuprinsul raportului de evaluare se observă, astfel cum a arătat și prima instanță, că acesta la rubrica "motivația notelor" a arătat că raportul de activitate este realizat superficial, neținându-se cont de proiectul de management anexat la contractul de management; fiecare capitol tratează la modul general activitatea evaluată, neoferindu-se date exacte, documente relevante și o abordare profesionistă din punct de vedere al managementului, o parte din subcapitolele raportului de activitate nu sunt prezentate conform structurii solicitate de către autoritate, neputând fi notate de către comisie; s-au constatat deficiențe majore în ceea ce privește politica de resurse umane a administrării bugetului alocat și a modului de promovare și de funcționare a instituției în raport cu beneficiarii direcți; nu reiese din analiza raportului de activitate, corelată cu proiectul de management, direcția de cercetare și finalizarea proiectelor de cercetare; valorificarea insuficientă a patrimoniului propriu, muzeul fiind pe o direcție care nu este conformă cu statutul său de muzeu național.

Motivarea actului administrativ, element de legalitate și condiție de validitate acestuia, reprezintă o garanție împotriva conduitei arbitrare a autorității și este menită să asigure posibilitatea verificării limitelor exercitării puterii direcționare.

Motivarea actului administrativ nu se poate limita la considerente legate de indicarea prevederilor legale în baza cărora s-a făcut evaluarea, la inserarea notelor date de către cei trei evaluatori, fără să existe o motivație a notelor și a concluziei evaluatorilor, formulată astfel încât să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

O motivație insuficientă este considerată echivalentă cu lipsa motivării și conduce la anularea actului administrativ atacat.

În speță, este evidentă existența unei motivări insuficiente, superficiale, a raportului de evaluare, deoarece aceasta nu permite părții vizate și instanței de judecată să facă o analiză pertinentă.

Astfel, nu se cunoaște ce anume se reproșează raportului de activitate, în privința etichetării acestuia ca fiind superficial, nu se detaliază motivele pentru care nu a avut loc o abordare profesionistă din punct de vedere al managementului, nu se precizează motivele pentru care anumite capitole nu au putut să fie notate de către comisie sau care anume sunt deficiențele majore în ceea ce privește politica de resurse umane, nu se precizează de ce muzeul se află pe o direcție care nu este conformă cu statutul său de muzeu național.

Încercarea recurentului-pârât de a completa motivarea actului administrativ prin întâmpinarea depusă la instanța de fond sau prin motivele de recurs nu poate conduce la o concluzie contrară, demersul neputând să fie luat în considerare.

Cu privire la impunerea de către prima instanță a obligației de deplasare la fața locului a comisiei de evaluare, Înalta Curte reține că judecătorul fondului a considerat că deplasarea la fața locului ar fi condus la elucidarea îndeplinirii unui obiectiv asumat și anume, "refacerea semnalizării out-door", astfel că nu este vorba despre aplicarea greșită a vreunei dispoziții legale.

În privința luării în considerare a referatelor-analiză întocmite de compartimentul secretariat, instanța de fond a arătat că acestea prezintă atât aspecte negative, cât și aspecte pozitive, iar concluzia activității a fost totuși într-un sens pozitiv, astfel că, prin raportul de evaluare, comisia ar fi trebuit să arate motivele pentru care a fost înlăturată concluzia.

Prin urmare, referatele au fost întocmite în mod corect, dar comisia de evaluare nu a ținut seama de concluzia lor deși avea obligația legală să țină seama de acestea, conform disp. art. 7 alin. (1) lit. d) din OMCIM nr. 2450/2017.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prima instanță nu s-a substituit comisei de evaluare, ci a analizat modul de respectare a procedurii privind organizarea și realizarea evaluării, actul administrativ întocmit fiind nelegal din perspectiva nerespectării obligației de motivare, impusă de dispozițiile legale sus-menționate.

Referitor la crearea de către recurentul-reclamant a unui prejudiciu în valoare de 45.000 RON, Înalta Curte reține că această împrejurare a făcut obiectul unui alt dosar și nu are incidență în cauza de față, ce privește analizarea legalității unui act administrativ emis de autoritate.

Recurentul-reclamant critică sentința primei instanțe pentru respingerea excepției de nelegalitate a OMCIM nr. 2484/2017.

Prin ordinul sus-menționat a fost modificată componența nominală a comisiei de evaluare desemnată prin OMCIM nr. 2450/2017, recurentul-reclamant susținând că prevederea din OMCIM nr. 2450/2017, de numire a membrilor comisiei, intrase în circuitul civil, își produsese efectele, astfel că au fost încălcate prevederile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, în situația în care actul administrativ nu mai poate fi revocat întrucât a intrat în circuitul civil și a produs efecte juridice, autoritatea publică emitentă a acestuia, dacă îl consideră nelegal, poate să solicite instanței anularea.

Înalta Curte, în acord cu cele reținute de prima instanță, apreciază că actul de numire a membrilor comisiei de evaluare reprezintă un act premergător actului administrativ unilateral cu caracter individual ce a fost emis în procedura evaluării, acesta fiind raportul de evaluare.

Actele premergătoare pregătesc emiterea actului administrativ, intră în circuitul civil și produc efectele juridice specifice intrării în circuitul civil, numai odată cu actul administrativ, la momentul când acest act îndeplinește condițiile prevăzute de art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, astfel că motivele de nelegalitate invocate sunt nefondate.

Prin urmare, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborat cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursurile vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Culturii împotriva încheierii din 2 iulie 2018 și sentinței nr. 706 din 25 februarie 2019 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și recursul incident formulat de reclamantul A. împotriva aceleiași sentințe, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 22 aprilie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.