ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2529/2021

Ședința publică din data de 20 aprilie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2017 din 16.11.2017, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca prin sentința ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 44989/31.07.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în soluționarea contestației/plângerii prealabile formulate de către reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, pentru programele operaționale în cadrul obiectivului Convergența privind proiectul "Extindere fabrica de cabluri si conductori electrici" cod SMIS 23974, emisă sub nr. x/12.05.2017; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, pentru programele operaționale în cadrul obiectivului Convergența privind proiectul "Extindere fabrica de cabluri și conductori electrici" cod SMIS 23974, emisă sub nr. x/12.05.2017.

Prin sentința civilă nr. 3068 din 27 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 20 aprilie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

În cadrul recursului, după expunerea situației de fapt recurenta-reclamantă invocă aspecte de nelegalitate ale sentinței atacate aspecte pe care le încadrează în dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. respectiv greșita aplicare și interpretare a normelor de drept material de către prima instanță.

În esență se invocă interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 66

2

011 și a Normelor metodologice de aplicare în ceea ce privește pe de o parte aplicarea principiului tratamentului egal între participanți de către recurentă în calitate de autoritate contractantă și pe de altă parte aplicarea în concret a sancțiunilor pentru abateri care nu mai puteau forma obiectul verificării și sancționării în anul 2017, fiind supuse verificării în anul 2013.

Primul aspect de nelegalitate privește faptul că nota de constatare nr. x/12.05.2017 și decizia de soluționare a contestației nu sunt acte administrative motivate fiind lovite de nulitate.

Nemotivarea a fost invocată de recurenta-reclamantă în raport de constatările din Decizia nr. 309745/26. XI.2013.

Al doilea aspect privește faptul că prima instanță a stabilit greșit situația de fapt și plecând de la această premisă a interpretat și aplicat greșit dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Se arată că instanța de fond nu a luat act de argumentele recurentei cu privire la faptul că respingerea contestației inițial depuse nu a fost motivată de către MFE. într-adevăr sunt exprimate argumente de drept în ceea ce privește respingerea Contestației depuse de subscrisa, dar considerăm că argumentele noastre nu au fost luate în deplină considerare sau au fost greșit înțelese sau interpretate. Mai mult, instanța de fond s-a pronunțat asupra acțiunii promovate, fără a ține cont de argumentele recurentei sau cu interpretarea greșită a acestora.

Instanța a fost chemată să clarifice divergențele apărute între părți, însă acesta, la fel ca MFE a înțeles greșit principiul tratamentului egal în cadrul procedurilor de atribuire și considerăm că acest lucru a dus Ia pronunțarea unei soluții cu aplicarea greșită a normelor de drept material, lucru pe care ne întemeiem de altfel prezenta cerere de recurs.

Astfel, prin respectarea principiul tratamentului egal se înțelege ca oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe și criterii identice pentru toți candidații, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Se solicită de către recurenta-reclamantă admiterea recursului casarea sentinței atacate și rejudecarea în sensul admiterii acțiunii și anulării ca nelegale a actelor contestate.

La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a invocat în principal excepția nulității recursului și a solicitat în subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a depus răspuns la întâmpinare.

Motivat, Curtea a respins în ședința publică din 20.04.2021 excepția nulității recursului de intimatul-pârât .

Analizând recursul declarat, în raport de aspectele nelegalitate invocate, curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

În opinia Curții soluția de respingere a acțiunii și de menținere ca legale a actelor contestate este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin reținerea corectă a situației de fapt în raport de care au fost constatate nereguli și stabilite sancțiuni.

În fapt recurenta-reclamantă S.C A. S.A. a depus spre finanțare, în cadrul Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 1 "Un sistem de producție inovativ și ecoeficient", Domeniul major de intervenție D1.1 "Investiții productive și pregătirea pentru competiția pe piață a întreprinderilor, în special a IMM", Operațiunea "Sprijin pentru consolidarea și modernizarea sectorului productiv prin investiții tangibile și intangibile" pentru întreprinderile mari, Cererea de finanțare înregistrată sub nr. x.135.

La data de 09.05.2011 a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/09.05.2011 între Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (POS CCE) și S.C. A. S.A. în calitate de Beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Extindere fabrică de cabluri și conductori electrici" O SMIS 23974.

Conform art. 1 alin. (2) coroborat cu art, 1 alin. (4) din contractul de finanțare, beneficiarului i s-a acordat finanțare ne ram bursabilă în termenii și condițiile stabilite prin acesta și anexele sale, pe care S.C A. S.A. a declarat că le cunoaște și le accepta, respectiv că acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să implementeze proiectul pe propria - răspundere, în conformitate cu prevederile menționate și cu legislația națională și comunitară.

Totodată, în cadrul art. 7 alin. (16) și alin. (18) din contractului de finanțare s-a stipulat că, Beneficiarul este obligat să respecte prevederile aplicabile cuprinse în cererea de finanțare și legislația aferentă referitoare la asigurarea conformității cu politicile Uniunii Europene și naționale, în special cele privind achizițiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de șanse, dezvoltarea durabilă, informarea și publicitatea"[...], respectiv că, Beneficiarul care nu se încadrează în prevederile art. 8 sau art. 9 lit. c) și c)"1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, are obligația să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne, anexă la prezentul contract".

Pentru implementarea proiectului, S.C. A. S.A. în calitate de autoritate O contractantă, a lansat procedura de atribuire a contractului de livrare pentru utilajele "Linie de izolare în PE expandată" "Linie de izolare în tandem" necesară pentru realizarea investiției având ca obiect: Extindere fabrică de cabluri și conductori electrici, procedura de achiziție aleasă în conformitate cu Anexa VII - Norme interne de achiziții din Ghidul Solicitantului - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii operatori economici privați ai Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", contract finanțat în mod direct, în proporție mai mică de 50% din fonduri comunitare.

Procedura de atribuire a contractului de achiziție lansată de autoritatea contractantă S.C A. S.A. a fost concretizată prin încheierea contractului de achiziție nr. x/05.09.2011 cu S.C. B., în calitate de furnizor.

Urmare misiunii de verificare la fața locului realizată în perioada 15.11,2016 -18.11.2016 în scopul certificării Declarației finale de cheltuieli, Autoritatea de Certificare și Plată (ACP) din cadrul Ministerului Finanțelor Publice emite adresa cu nr. x/27.12.2016 însoțită de Anexa 2 - Sinteza constatărilor și acțiunilor corective rezultate în urma misiunii de verificare, în care se regăsesc constatări cu implicații financiare referitoare' la proiectul cod SMIS 23974 implementat de S.C A. S.A., în baza căreia în temeiul prevederile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, AM POS CCE întocmește Suspiciunea de neregulă nr. 669/05.01.2017 cu privire la contractul de finanțare nr. x/09.05.2011.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.05.2017, S.C A. S.A. a formulat contestație prin care solicită anularea actului administrativ contestat, respinsă de autoritatea de management prin Decizia nr. 44989/31.07.2017, ca neîntemeiată, fiind menținute prevederile din titlul de creanță, precum și corecția financiară aplicată.

Curtea nu va reține ca fondat aspectul de nelegalitate invocat prima dată în recurs privind nemotivarea actelor administrative contestate și în special a Deciziei de soluționare a contestației din 31.07.2017.

Ambele acte sunt motivate în fapt și în drept strict în raport de neregulile contestate, verificate conform art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 și în raport de care s-a apreciat că se impunea aplicarea unei corecții financiare de 291.099,77 RON reprezentând 5% din valoarea eligibilă solicitată la rambursare aferentă contractului de achiziție x/5.09.2011.

Aspectul de nelegalitate care privește încălcarea de către prima instanță a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în aprecierea încălcării principiului nediscriminării și al tratamentului egal nu este fondat.

Prima instanță a analizat dacă criteriile de calificare din documentația de atribuire menționate la pct. 1.6.1 și la pct. 1.6.4 încalcă principiul tratamentului egal.

În opinia Curții analiza primei instanțe a fost legală cu respectarea dispozițiilor art. 3 alin. 1 și art. 45 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța de fond a reținut că elementele principale pentru care S.C A. S.A. a fost sancționată sunt cele legate de termenele de livrare, pentru linia de izolare PE și linia de izolare în tandem, a căror depășire a fost acceptată cu ocazia executării contractului, fără ca între furnizor și autoritatea contractantă să fie încheiat un act adițional și fără ca autoritatea contractantă să impună penalizări furnizorului, în condițiile în care, în documentația de atribuire și în caietul de sarcini s-a prevăzut un termen de livrare de 7 luni de Ia contractare ca cerință obligatorie ce trebuie îndeplinită.

Astfel că, în mod corect prima instanță a apreciat că S.C A. S.A. a încălcat principiul tratamentului egal întrucât, dacă în documentația de atribuire s-ar fi prevăzut un termen de livrare identic cu cel acceptat operatorului economic câștigător, ar fi putut participa la procedură și alți operatori economici care ar fi putut livra produsul solicitat în acest termen.

În ceea ce privește aplicarea și individualizarea corecției de 5% aceasta a fost dată cu respectarea dispozițiilor art. 45 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 fiind aplicată în cadrul tratamentului de prescripție de 5 ani și ținând cont de caracterul abaterilor contestate.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat, menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. prin administrator judiciar C. împotriva sentinței nr. 3068 din 27 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 aprilie 2021.