ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2474/2020

Ședința publică din data de 11 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16.03.2017 reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar CII B. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei-Organism Intermediar Pentru Energie, anularea Deciziei de soluționare a contestației si a Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/10.08.2016.

Prin sentința 4110/03.07.2017 Curtea de Apel București a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut următoarele:

Între reclamanta S.C. A. S.R.L. și pârâtul Ministerul Energiei - Organism Intermediar pentru Energie, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/06.01.2012 privind Proiectul cu titlul:

"Creșterea eficientei energetice a centrului pentru producerea mixturilor asfaltice" - Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice"Contractul de finanțare nr. x/06.01.2012 Cod SMIS: 32994.

Ca urmare a suspiciunii de neregula nr. x/20.07.2016, echipa de control a efectuat verificări in scopul stabilirii eligibilității cheltuielilor aferente contractului de finanțare, in raport de regulile care derivă din legislația europeana si/sau naționala.

În urma verificărilor, s-a reținut că, încă din perioada in care proiectul se afla in implementare, in urma vizitelor de monitorizare a proiectului (din 23.05.2012 si 23.10.2012) a fost constatata o deficienta in ceea ce privește modul de racordare la SEN a stației de mixturi asfaltice, respectiv faptul ca aceasta are același punct de racord cu o stație de betonare, existând un singur contor de înregistrare a energiei electrice pentru ambii consumatori, fapt care determina imposibilitatea departajării consumului anual de energie electrica al fabricii de mixturi asfaltice de cel al betonierei.

Pana la sfârșitul perioadei de durabilitate beneficiarul nu a creat condițiile tehnice necesare pentru înregistrarea consumului efectiv de energie electrică a instalației de mixturi asfaltice, cu consecința imposibilității determinării consumului anual.

In contextul in care obiectivul proiectului, asa cum acesta a fost înscris in cererea de finanțare, este "creșterea eficientei energetice", respectiv ca "investia care se va realiza contribuie la creșterea eficientei energetice atat direct prin reducerea substanțiala a consumului de energie electrica cu pana la 50%, cat si indirect prin reducerea substanțiala a consumului de materii prime si resurse energetice cu 35-100%", ar fi fost imperios necesara raportarea unor indicatori de rezultat relevanți, pentru a stabili daca obiectivul proiectului a fost îndeplinit.

Pentru a constata atingerea obiectivului proiectului, era obligatorie stabilirea cu exactitate a consumului de energie electrică a stației de producere a mixturilor asfaltice.

Or, valoarea indicatorilor raportata de beneficiar nu reprezintă rezultatul unei măsurări efective a consumului anual, pe baza citirii indexului contorului de energie electrica, "la o capacitate de producție convenționala lunara de 2000 tone", conform prevederilor contractuale.

Din documentele depuse de către S.C. A. S.R.L. reiese ca au fost efectuate măsurători timp de 1 ora, la o capacitate diferită de cea convenita prin contractul de finanțare și studiul de fezabilitate, fapt care nu permite cuantificarea obiectivă a valorii indicatorilor de rezultat obținuți pe parcursul perioadei de durabilitate și la sfârșitul perioadei de menținere obligatorie a investiției.

Prin urmare, Curtea de Apel București apreciază că în mod corect s-a reținut că Beneficiarul nu si-a îndeplinit obligațiile contractuale in ceea ce privește dovada îndeplinirii indicatorilor de rezultat si termenele de transmitere a rapoartelor de durabilitate.

Refuzul beneficiarului de a da curs solicitării, pe considerentul ca nu dispune de resursele financiare pentru achiziționarea unui contor separat, nu are fundament legal.

Prezintă relevanta, de asemenea, faptul ca beneficiarul nu a contestat procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/05.03.2013, sub aspectul măsurii considerate necesare de OIE a contorizării separate, dar nu s-a conformat, iar dreptul OIE de stabilire a creanței bugetare nu este prescris.

S-a reținut, de asemenea, că din încheierea Tribunalului Prahova, pronunțata in dosarul nr. x/2014, reiese ca la 21.01.2015 a fost dispusa deschiderea procedurii insolventei fata de S.C. A. S.R.L..

Starea de insolventa este incompatibila cu cerințele de durabilitate. La intrarea in insolventa, societății i se poate ridica dreptul de administrare a bunurilor din patrimoniu, iar in cazul reorganizării, pot fi dispuse masuri precum lichidarea unor bunuri, închiderea unor unități de lucru, etc. Or, in durabilitate se urmărește tocmai sa nu fie schimbata natura proprietății unui articol de infrastructura, sa nu înceteze o activitate de producție, etc.

Pentru intrarea în insolventa a beneficiarului, in contract a fost inserat un pact comisoriu de gradul 4 (contractul se consideră reziliat de drept, fără altă formalitate) și a fost stipulată expres sancțiunea restituirii întregii finanțări.

In contextul celor de mai sus, chiar având in vedere masurile de protecție a debitorilor aflați în insolventa impuse prin Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei și de insolventa, si ținând seama, totodată, de mențiunile din încheierea de deschidere a procedurii insolventei, referitoare la suspendarea tuturor acțiunilor judiciare sau extrajudiciare împotriva S.C. A. S.R.L., O.U.G. nr. 66/2011, legea speciala in materie, instituie o derogare, obligând autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să demareze activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termen de 15 zile de la data luării la cunoștință a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus deschiderea procedurii (art. 36 din Ordonanță).

Astfel fiind, daca beneficiarul ar fi comunicat OIE hotărârea, ar fi urmat ca OIE sa constate existența unei nereguli, si nu doar in ceea ce privește intrarea in insolventa, cat si in ceea ce privește dovada atingerii indicatorilor si a menținerii investiției în conformitate cu parametrii asumați prin contract.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. nu se poate prevala de propria culpa, aceea de a nu notifica OIE asupra stării de insolventa. Starea de insolventa a devenit cunoscuta OIE la data de 29.06.2016, cu prilejul primirii raportului privind durabilitatea investiției nr. 3, respectiv a procesului-verbal nr. x/04.12.2015, care purta mențiunea "societate aflata in insolventa" (înscrisuri transmise in afara perioadei convenite prin contract, pana la 31.01.2016, si după sfârșitul perioadei de durabilitate).

Instanța de fond a reținut și legala comunicare a procesului-verbal către reprezentanții societății reclamante și luarea în considerare a punctului de vedere al acesteia, fiind respectat dreptul la apărare al societății.

În ceea ce privește susținerea că echipa de control era obligata sa se prezinte la sediul societății si sa constate in concret daca suspiciunile sunt dovedite sau nu, Curtea de Apel București reține că natura neregulilor constatate nu impuneau o atare activitate. Actul contestat a fost emis în urma unor controale anterioare, inclusiv la fața locului, iar verificarea îndeplinirii obligațiilor se putea face exclusiv pe baza înscrisurilor. Or, beneficiarul nici nu a invocat chestiuni factuale noi, de natură a impune noi cercetări la sediul proiectului.

În drept s-au avut în vedere și prevederile art. 17 din Contractul de finanțare:

"(2) Contractul se consideră reziliat de drept, fără altă formalitate sau punere în întârziere (pact comisoriu de grad IV), urmând ca Beneficiarul să restituie sumele rambursate până în acel moment, în cazul în care: […]

b) intervin modificări substanțiale sau încălcarea obligației privind menținerea investiției, m conformitate cu cele menționate în art. 7. Secțiunea A, lit. i) alin. (29) - (34); […]

e) Beneficiarul, după încheierea Contractului, face obiectul unei proceduri de insolvență, dizolvare prin reorganizare fără acordul prealabil al OIE, administrare judiciară sau sub controlul altei autorități, și-a suspendat activitatea sau se află într-o situație asemănătoare rezultând dintr-o procedură similară reglementată de legislația sau reglementările la nivel național sau comunitar".

În ceea ce privește momentul sancționării, prima instanță reține că ambele nereguli, deși constatate și sancționate efectiv la data de 10.08.2016, s-au manifestat și au produs efecte juridice de drept (conform pactului comisoriu prevăzut în contractul de finanțare) în perioada relevantă, iar acestea au avut impact financiar, neputându-se reține atingerea scopului pentru care a fost acordată finanțarea nerambursabilă.

Împotriva sentinței civile nr. 4110 din 3 noiembrie 2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar CII B. a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii și, rejudecând, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului se arată următoarele:

O primă critică se referă la faptul că instanța de fond nu a motivat respingerea argumentului referitor la imposibilitate autorității publice de a retrage ajutorul ulterior momentului la care contractul încetase ca urmare a expirării perioadei de durabilitate. Argumentul instanței de fond potrivit căruia ambele nereguli ar fi fost săvârșite de societate anterior încheierii perioadei de durabilitate și că doar sancționarea acestora s-a făcut la data de 10.08.2016 nu este întemeiat întrucât, pe de o parte, contractul încetase în condițiile în care toate obligațiile asumate de părți fuseseră îndeplinite și toate perioadele contractuale fuseseră, de asemenea, împlinite.

Săvârșirea neregulii a fost constatată chiar cu ocazia întocmirii procesului-verbal în condițiile în care verificările aveau ca obiect respectiva suspiciune de neregulă. Cu ocazia controalelor anterioare nu s-a reținut nicio neregulă referitoare la modalitatea de contorizare întrucât în procesele-verbale întocmite la acel moment nu a fost menționată în mod explicit o astfel de neregulă.

În plus, din prevederile contractuale nu rezultă obligația de contorizare separată a utilajului achiziționat în cadrul proiectului și chiar intimata recunoaște că această faptă nu este o neregulă.

Potrivit art. 6 alin. (15) din contractul de finanțare, ultima plată se putea face doar după constatarea îndeplinirii performanțelor tehnice și economice asumate prin studiul de fezabilitate astfel încât efectuarea ultimei plăți dovedește îndeplinirea acestor condiții. Dacă nu era dovedită îndeplinirea acestor performanțe ar fi trebuit să intervină o reducere a finanțării nu retragerea ei integrală, așa cum prevedea, de altfel, art. 6 alin. (16) din contract.

Potrivit contractului, autoritatea publică ar fi trebuit să constate neregula în perioada de implementare nu ulterior încetării contractului și nu își poate invoca propria culpă.

În ceea ce privește starea de insolvență, recurenta reclamantă arată că la expirarea perioadei de durabilitate contractul a încetat, prezumându-se executarea obligațiilor părților, fapt confirmat și de efectuarea plății finale.

În consecință intimate nu mai putea face aplicarea art. 17 alin. (2) lit. e) din contract referitoare la rezilierea de drept ca urmare a intrării în insolvență a Beneficiarului deoarece contractul nu se mai afla în ființă la data intrării societății A. în această procedură (21.01.2015) și cu atât mai puțin la data întocmirii procesului-verbal contestat. La data intrării în insolvență perioada de implementare era finalizată și timpul extrem de lung scurs de la intrarea în insolvență până la constatarea acestei nereguli ar fi trebuit să trezească suspiciuni judecătorului, luarea la cunoștință de procedura de insolvență la mai mult de un an și jumătate de la deschiderea ei conducând la concluzia unor grave nereguli în îndeplinirea sarcinilor ce-i reveneau intimatei, care ar fi trebuit să monitorizeze investiția pe perioada de durabilitate.

În concluzie, cu privire la acest punct din recurs, recurenta afirmă că judecătorul fondului a procedat eronat analizând neregulile prin prisma presupusei lor înfăptuiri și consideră că acesta trebuia să se raporteze la momentul constatării acestora și trebuia să analizeze, alături de existența sau inexistența acestor nereguli, dacă intimata mai putea analiza modalitatea de îndeplinire a unui contract ale cărui termene încetaseră.

În drept s-au invocat prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din codul C. proc. civ.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca tardiv și, în subsidiar, respingerea lui ca nefondat.

Intimatul-pârât Ministerul Energiei a formulat întâmpinare, invocând, în principal, excepția tardivității recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând probele administrate în cauză și prevederile legale aplicabile Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte constată că recursul este formulat în termen, sentința fiind comunicată la data de 23.04.2018 iar recursul fiind formulat la data de 09.05.2018, în ultima zi a termenului de 15 zile prevăzut de legea nr. 554/2004.

În ceea ce privește cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constă că în motivarea sa instanța de fond a răspuns în mod explicit la critica reclamantei referitoare la momentul în care a fost întocmit procesul-verbal atacat, arătând că prin acest act se sancționează fapte care au intervenit în perioada în care contractul era în ființă.

Astfel, prima instanță a arătat că ambele nereguli, deși constatate și sancționate efectiv la data de 10.08.2016, s-au manifestat și au produs efecte juridice de drept (conform pactului comisoriu prevăzut în contractul de finanțare) în perioada relevantă, iar acestea au avut impact financiar, neputându-se reține atingerea scopului pentru care a fost acordată finanțarea nerambursabilă.

Dezacordul recurentei cu privire la acest argument nu conduce la concluzia unei nemotivări a sentinței ci criticile respective pot fi valorificate, eventual, în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va analiza, mai întâi, problema intrării recurentei în insolvență.

Cu privire la această neregulă, se constată că, într-adevăr, din încheierea Tribunalului Prahova, pronunțata in dosarul nr. x/2014, reiese ca la 21.01.2015 a fost dispusa deschiderea procedurii insolventei fata de S.C. A. S.R.L.. Deschiderea procedurii de insolvență a intervenit, așa cum recunoaște și recurenta, ulterior perioadei de implementare dar înăuntrul perioadei de durabilitate.

Astfel, perioada de implementare a fost de 10 luni începând cu data de 07.01.2012 (împlinindu-se la data de 07.10.2012) iar perioada de durabilitate a fost de trei ani de la data ultimei plăți care a intervenit la 28.05.2013, împlinindu-se la data de 28.05.2016.

Potrivit art. 7 alin. (29) din Contractul de finanțare nr. x/06.01.2012 Beneficiarul este obligat să nu facă modificări substanțiale în perioadele de implementare și durabilitate ale Proiectului și să mențină investiția în regiunea beneficiară pentru o perioadă de cel puțin 3 ani de la data ultimei plăți sub sancțiunea rezilierii Contractului cu sistarea finanțării nerambursabile și recuperarea integrală a sumelor acordate până în acel moment, în conformitate cu legislația națională".

De asemenea, potrivit art. 17 alin. (2) lit. e) din Contractul de finanțare:

"(2) Contractul se consideră reziliat de drept, fără altă formalitate sau punere în întârziere (pact comisoriu de grad IV), urmând ca Beneficiarul să restituie sumele rambursate până în acel moment, în cazul în care: […]

e) Beneficiarul, după încheierea Contractului, face obiectul unei proceduri de insolvență, dizolvare prin reorganizare fără acordul prealabil al OIE, administrare judiciară sau sub controlul altei autorități, și-a suspendat activitatea sau se află într-o situație asemănătoare rezultând dintr-o procedură similară reglementată de legislația sau reglementările la nivel național sau comunitar".

Deși în acest articol se vorbește, în mod impropriu, de o reziliere în fapt sancțiunea explicită, respectiv cea de restituire a sumelor rambursate până la momentul la care intervine măsura, conduce la concluzia că este vorba de o rezoluțiune, sancțiune civilă care atrage desființarea retroactivă a contractului. O astfel de sancțiune poate să intervină și după încetarea contractului prin ajungerea la termen întrucât efectele ei sunt retroactive, răsfrângându-se asupra întregii perioade de derulare a convenției.

Recurenta nu a indicat nicio prevedere legală care să limiteze posibilitatea de constare a unei astfel de nereguli la perioada de durabilitate a contractului. A afirmat, doar, fără argumente concrete că rezilierea de drept ca urmare a intrării în insolvență nu mai putea să intervină după scurgerea perioadei de durabilitate și că instanța de fond trebuia să se raporteze la momentul constatării neregulilor și trebuia să analizeze, alături de existența sau inexistența acestor nereguli, dacă intimata mai putea analiza modalitatea de îndeplinire a unui contract ale cărui termene încetaseră.

Or, instanța de fond a arătat în mod explicit faptul că rezilierea s-a produs de drept la data la care a intervenit insolvența beneficiarului. Acest argument al instanței de fond este legal și temeinic, Înalta Curte constatând că procesul-verbal atacat nu face altceva decât să dea eficientă unei sancțiuni care, în baza pactului comisoriu de grad IV, a intervenit de drept, fără somație sau punere în întârziere la un moment anterior încetării contractului, moment la care recurenta avea încă obligații decurgând din contract, obligații pe care trebuia să și le îndeplinească pe toată perioada de durabilitate a investiției.

Contrar celor afirmate de recurentă, la data întocmirii procesului-verbal atacat contractul nu încetase ca urmare a executării obligațiilor întrucât în privința beneficiarului se declanșase înainte de expirarea perioadei de durabilitate, procedura insolvenței, situație interzisă în mod explicit de contract și sancționată în mod corespunzător.

Argumentele referitoare la durata mare de timp scursă de la momentul deschiderii procedurii de insolvență până la momentul la care autoritatea publică a luat cunoștință de ea sunt lipsite de relevanță. Pe de o parte, nu s-au adus probe din care să rezulte că autoritatea publică a luat cunoștință de starea de insolvență a beneficiarului anterior datei de 29.06.2016, când i s-a comunicat raportul privind durabilitatea investiției nr. 3, respectiv a procesului-verbal nr. x/04.12.2015, care purta mențiunea "societate aflata in insolventa". Pe de altă parte, nu se poate vorbi de o culpă a autorității și, oricum, chiar dacă autoritatea intimată ar fi putut să întreprindă demersuri care să îi permită să afle într-un timp mai scurt de situația cocontractantului, o atare lipsă de diligență nu ar putea fi sancționată, în condițiile în care nu există o prevedere expresă în acest sens, cu decăderea autorității din dreptul de a constata neregula.

În consecință, retragerea integrală a sumelor rambursate este pe deplin legală fapt care impune menținerea actelor atacate.

În ceea ce privește neregula legată de lipsa unei contorizări separate pentru utilajul achiziționat în cadrul proiectului, Înalta Curte constată că nu se mai justifică analizarea acestei nereguli în condițiile în care intrarea în insolvență justifica, singură, retragerea integrală a sprijinului.

Pentru lămurirea aspectelor legate de această neregulă ar fi fost necesare lămuriri suplimentare în condițiile în care în contract nu există o prevedere explicită referitoare la această obligație și nici nu există prevederi clare referitoare la modalitatea în care se verifică îndeplinirea indicatorilor de rezultat (existând doar o mențiune potrivit căreia valorile indicatorilor sunt calculate conform ipotezelor de lucru din Studiul de fezabilitate și din Bilanțul energetic, respectiv la o capacitate de producție convențională lunară de 2000 tone).

Ar fi fost necesare, astfel, lămuriri în legătură cu conținutul studiului de fezabilitate, cu modalitatea în care s-a stabilit consumul pentru utilajul înlocuit, cu sancțiunea care ar putea interveni în situația în care indicatorii de rezultat nu au fost realizați integral etc., însă o astfel de analiză ar fi lipsită de finalitate practică în condițiile în care sancțiunea retrageri integrale a finanțării ar rămâne în ființă ca urmare a declanșării procedurii insolvenței cu privire la societatea recurentă.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. Înalta Curte va respinge excepția tardivității recursului și va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția tardivității recursului invocată de intimata-pârâtă. Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar CII B. împotriva sentinței nr. 4110 din 3 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 iunie 2020.