ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1910/2021

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal la data de 12.06.2018, la nr. x/2018, reclamanta A., în contradictoriu cu Autoritatea de Supraveghere Financiară, a solicitat anularea Deciziei nr. 1444/12.10.2017 emisă de pârâtă, prin care s-a dispus sancționarea sa cu o amendă în cuantum de 18.750 RON, anularea Deciziei nr. 50/11.01.2018 emisă de pârâtă, suspendarea efectelor actului administrativ atacat cel puțin până la soluționarea contestației, în subsidiar revocarea măsurilor stabilite prin Decizia nr. 1444/12.10.2017, precum și a măsurilor stabilite prin Decizia nr. 50/11.01.2018, obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor judiciare. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința nr. 5429 din data de 18.12.2018, Curtea de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de suspendare a executării ca nefondată, a respins acțiunea în anulare ca nefondată. III Recursul formulat de reclamantă

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta, a solicitat anularea sentinței și reținerea cauzei spre rejudecare, iar pe cale de consecință anularea Deciziei nr. 1444 emisă la data de 12.10.2017 de Autoritatea de Supraveghere Financiară, revocarea Deciziei nr. 1444/12.10.2017 și înlocuirea sancțiuni amenzii cu avertisment, anularea Deciziei nr. 50 emisă la data de 11.01.2018 de Autoritatea de Supraveghere Financiară, revocarea măsurilor stabilite prin Decizia nr. 1444/12.10.2017 și a măsurilor stabilite prin Decizia nr. 50/11.01.2018, obligarea intimatei la plata tuturor cheltuielilor judiciare.

În motivarea recursului, recurenta a arătat că prin decizia de sancționare au fost reținute anumite fapte, în mod greșit considerate de către instanța de fond ca fiind întemeiate

Cu privire la pct. 1 din Decizia nr. 1444/12.10.2017, instanța de fond a respins apărările sale cu motivarea că nu ar fi depus toate diligențele, conform atribuțiilor care îi reveneau conform prevederilor art. 68 alin. (1) lit. a) și conform prevederilor art. 76 lit. a) și d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, fapt care nu este corect.

Potrivit art. 68 alin. (1) lit. a) a îndeplinit obligația, iar dacă se raportează la susținerile instanței de fond, și anume că nu a depus diligentele necesare pentru a îndeplini obligația, atunci poate susține faptul că se află în prezența unei obligații de mijloace, iar nu de rezultat, iar intimata ar fi trebuit să dovedească faptul că nu a depus diligențele necesare, fapt care nu a avut loc. Obligațiile de mijloace sunt acele raporturi juridice de obligații în care debitorul este îndatorat să utilizeze și să pună în valoare toate mijloacele necesare și posibile, dând dovadă de diligentă și prudență, pentru a obține un anumit rezultat în favoarea beneficiarului. Conform art. 1481 alin. (2) din C. civ., în cazul obligațiilor de mijloace, debitorul este ținut să folosească toate mijloacele necesare pentru atingerea rezultatului promis. A recurs la toate mijloacele necesare și posibile pentru a obține rezultatul urmărit, astfel se consideră că prestația la care este îndatorată a fost executată, indiferent de rezultat.

A fost sancționată pentru că procedurile interne ale societății B. S.A., care vizau politica de remunerare, nu ar fi fost elaborate și nu au fost implementate cu respectarea principiilor și regulilor stabilite prin Norma A.S.F. nr. 4/2014 și Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014. B. S.A. urmează să modifice politica de remunerare pentru a corespunde prevederilor contractului colectiv de muncă, menționează faptul că la data de 31.05.2017 a expirat contractul colectiv de muncă, iar la data de 10.07.2017 s-a semnat noul contract colectiv de muncă de către reprezentanții salariaților, plata plăților variabile se efectuează după primirea confirmării de la arhiva societății, din care rezultă faptul că documentele aferente fiecărei luni au fost predate. De asemenea, prin sistemul CRM componenta calitativă era evidențiată și se ținea cont de aceasta la plata părților variabile. Instanța de fond nu a reținut că, potrivit art. 14 din actul constitutiv al societății, Consiliul de Administrație al societății "analizează și aprobă regulamentul de salarizare propus de conducerea societății". Menționează că B. S.A. și auditorul intern, conducerea executivă și directorii departamentelor au fost informați cu privire la intrarea în vigoare atât a Normei 4/2014 cât și a Regulamentului 3/2014, care stabilesc principiile de stabilire a remunerării la nivelul societăților de intermediare în acord cu Orientările ESMA. Ținând cont că au fost efectuate informările respective, consideră că și-a îndeplinit atribuțiile stabilite prin fișa postului, sancțiunea aplicată nu este justificată, iar instanța de fond nu a reținut aceste aspecte în mod corect.

Cu privire la pct. 2 din Decizia nr. 1444/12.10.2017, a arătat că instanța de fond s-a rezumat doar să menționeze că "împrejurarea că această încălcare a dispozițiilor legale nu a fost identificată de către auditorul intern, nu este de natură să conducă la concluzia că ea nu a existat ori ia concluzia că societatea ți angajații sunt exonerați de răspundere", neluând în considerare temeiurile de drept și de fapt invocate, în mod greșit și fără a avea la bază un temei legal susține că "volumul activității ce trebuie verificat, iar prevederile legale nu oferă opțiunea monitorizării activități derulate la sediile secundare de la sediul central al societății'.

Având în vedere motivarea instanței, sancțiunea aplicată este neîntemeiată. Cu privire la lit. a) de la pct. 2 precizează, în conformitate cu prevederile legale aplicabile în cazul de față și potrivit actului constitutiv al societății, activitatea RCCI este verificată și monitorizată de către auditorul intern al societății conform dispozițiilor art. 82 alin. (1) din Regulamentul 32/2006. Până în prezent nu a fost informată de către auditorul intern cu privire la faptul că abordarea activității de control intern nu s-a realizat cu luarea în considerare a abordării pe bază de risc. Conform art. 82 alin. (2) din Regulamentul 32/2006, auditorul intern avea obligația de a emite recomandări, însă din rapoartele acestuia nu rezultă faptul că ar fi existat vreo neregularitate cu privire la activitatea desfășurată de către persoanele responsabile cu controlul intern.

Mai mult în conformitate cu prevederile legale și în conformitate cu actul constitutiv al societății B. S.A., activitatea desfășurată de către RCCI este verificată și monitorizată de către auditorul intern al societății, conform art. 82 lit. a) din Regulamentul 32/2006. De asemenea, activitatea sa este verificată potrivit art. 14 lit. k) din actul constitutiv al societății de către Consiliul de Administrație, nu a primit nicio recomandare de la auditorul intern al societății cu privire la evaluarea riscului de conformitate pentru determinarea obiectivului activități monitorizate, din rapoartele auditorului intern rezultă în mod indubitabil că nu a primit recomandări, mai mult, din rapoartele întocmite de către auditorul intern reiese faptul că și-a îndeplinit în mod corect activitatea. Astfel, consideră că nu ar fi trebuit să fie sancționată, instanța de fond în mod greșit a considerat că sancțiunea aplicată este una corectă.

În ceea ce privește pct. 2 lit. b) din decizia de sancționare, ținând cont de activitatea redusă a agențiilor societății B. S.A., activitatea acestora putea fi monitorizată de la sediul central. Pe scurt, activitatea agențiilor era: deschidere cont client, preluare ordine client, însă toate documentele aferente deschiderii de conturi clienți erau transmise către sediul central al societății și erau monitorizate prin intermediul aplicației DMS. Deschiderea de cont nu era aprobată de către reprezentanții RCCI, în cazul în care nu erau încărcate în aplicația DMS pentru a fi verificate toate documentele prevăzute în procedurile societății aferente deschiderilor de conturi pentru clienți. Mai mult, toate plățile și încasările aferente operațiunilor clienților s-au efectuat doar prin operațiuni bancare de la sediul central al societății, operațiuni înregistrate în evidențele contabile ale societății la sediul central, agențiile neavând posibilitatea de a efectua operațiuni contabile, operațiuni bancare pentru clienți sau operațiuni cu numerar, Pentru a demonstra faptul că agențiile societății au fost monitorizate în mod corect în anul 2015 și in anul 2016, RCCI de la sediul central a efectuat mai multe deplasări la sediile agențiilor în vederea efectuării de controale periodice la fata locului, controale care s-au finalizat cu rapoarte de control care au fost transmise spre informare conducerii executive, auditorului intern si membrilor CA. Monitorizarea agențiilor societății a fost dovedită din evidențele contabile ale societății B. S.A., de unde se poate observa că au avut loc deplasări pentru a monitoriza fiecare agenție. De asemenea, până în prezent nu a existat nicio plângere din partea clienților cu privire la activitatea desfășurată în cadrul agențiilor, astfel nu există o vătămare. Important de menționat este faptul că datele reținute în procesul-verbal de control nu sunt corecte, verificarea agențiilor s-a efectuat și la sediile agențiilor de către RCCI. Având în vedere faptul că nu a existat nicio vătămare, consideră că sancțiunea aplicată este neîntemeiată și disproporționată, în concluzie instanța de fond nu a analizat niciun moment faptul că agențiile au fost verificate și supravegheate, nu a reținut în mod corect starea de fapt incidentă în prezenta speță.

Cu privire la pct. 3 din decizia de sancționare, instanța de fond în mod greșit a respins acțiunea. Amenda stabilită este neîntemeiată, adresa despre care se face vorbire la acest punct solicita în mod expres faptul că aceasta trebuie tratata cu maximă confidențialitate. Astfel, având în vedere că registrul de investigații este verificat semestrial și de către o echipă care lucrează cu auditorul financiar, a considerat că, pentru asigurarea confidențialității, conform solicitării colegilor semnatari ai adresei, nu este oportun să consemneze investigația în registrul de investigații, însă, pentru a exista o evidență a sesizării și a răspunsului aferent, a înregistrat atât sesizarea cât și răspunsul în registrul de evidentă intrări/ieșiri de la secretariatul societății B. S.A., în concluzie amenda în valoare de 3000 Iei este disproporționată față de fapta efectiv săvârșită, iar instanța de fond în mod greșit nu a reținut acest aspect.

Cu privire la pct. 4 din decizia de sancționare, că reclamația unui client al societății, înregistrată la societate cu nr. 50/08.01.2015, nu a fost înregistrată în registrul reclamațiilor, instanța de fond nu a reținut faptul că societatea a înregistrat reclamația clientului, însă aceasta nu a îndeplinit toate procedurile pentru a se finaliza procedura. Astfel, reclamația clientului C. S.R.L. nu a întrunit condițiile prevăzute la art. 4 al procedurii privind soluționarea petițiilor, respectiv reclamația transmisă nu a avut atașată copie CUI și copie act de identitate al reprezentantului legal pentru a se face identificarea petentului persoană juridică și a reprezentantului legal. Menționează că procedura aferentă depunerii de petiții/reclamații este publicată pe site-ul societății B. S.A., pentru a putea fi consultată de către orice parte care dorește să depună o reclamație, fiind de asemenea transmisă și către ASF. Astfel, având în vedere faptul că nu a transmis documentele solicitate, nu se putea dovedi că respectiva persoană care transmitea reclamația prin email era reprezentantul legal al societății, însă, deși nu s-a respectat procedura aflată în vigoare, reprezentanții CCI au desfășurat o investigație finalizată cu un raport de control care a fost înaintat conducerii societății B. S.A. Nu se poate susține de către instanța de fond că reclamația respectivă nu a fost înregistrată în registrul reclamațiilor, pentru simplul motiv că aceasta nu îndeplinea condițiile prevăzute de procedura privind petițiile/reclamațiile pentru a fi înregistrată. Mai mult, pentru a dovedi buna credință a reprezentanților CCI, reclamația a fost verificată, raportul de control rezultat a fost înaintat către conducerea executivă și auditorul intern al societății, astfel că amenda aplicată este disproporționată, ținând cont că nu s-a creat un prejudiciu, iar instanța de fond în mod greșit nu a reținut aceste aspecte.

Cu privire la pct. 5 din decizia de sancționare, instanța de fond în mod neîntemeiat a susținut faptul că sancțiunea este întemeiată. Instanța de fond, prin afirmația "împrejurarea că nu s-a menționat la ce materiale de pagină de internet a societății se face referire", presupune doar că la toate materialele publicitare de pe pagină face referire intimata, fără a avea o dovadă în acest sens. Instanța de fond nu a reținut anumite aspecte, toate materialele publicitare care au fost aduse la cunoștința RCCI de către persoanele din cadrul departamentului de marketing au fost verificate, dacă au corespuns normelor în vigoare au fost aprobate, iar un exemplar al materialelor, avizat de RCCI, a fost arhivat în mapa de publicitate care se regăsește la sediul societății. Cu privire la materialele publicitare din D. și E., menționate de echipa de control, nu au fost aduse la cunoștința RCCI de către personalul departamentul de marketing, ca urmare RCCI nu avea cum sa avizeze respectivele material. Cu privire la informațiile de pe pagina de internet a societății care nu sunt avizate de RCCI, având în vedere că în decizia de sancționare nu se precizează la ce materiale se face referire, consideră că nu poate fi reținut în sarcina RCCI fapta menționată în decizia de sancționare. Ca urmare a celor expuse, sancțiunea aplicată este nejustificată în raport cu faptele survenite. Nici prin Decizia nr. 50/11.01.2018 nu sunt menționate materiale publicitare la care se face referire și din cauza cărora a fost sancționată.

Cu privire la pct. 6 din decizia de sancționare, instanța de fond în mod greșit a considerat că sancțiunea aplicată de către intimată este corectă, având în vedere următoarele aspecte: - niciun client al agentului nu a depus nicio reclamație și nu a contactat niciun reprezentant al societății B. S.A. Cu ocazia controlului desfășurat în cursul anului 2017, a fost informată cu privire la un schimb de e-mailuri din care rezulta nemulțumirea unei cliente de pierderile înregistrate în contul ei ca urmare a tranzacțiilor efectuate; în ceea ce privește clienții agentului, având în vedere că aceștia aveau rulaje mari și pierderi semnificative, B. S.A. a depus toate diligențele necesare pentru a-i informa cu privire la situația portofoliului lor. Mai mult decât atât, B. S.A. a efectuat sondaje telefonice de opinie cu privire la activitatea pe care o desfășura agentul, ca urmare a acestui sondaj nu s-a constatat niciodată faptul că acesta nu și-ar fi îndeplinit obligațiile contractuale; în ceea ce o privește pe clienta menționată, acesteia i s-a oferit posibilitatea să colaboreze cu persoana care la momentul respectiv deținea funcția de șef serviciu tranzacționare, însă aceasta a refuzat. Astfel, sancțiunea aplicată este neîntemeiată, ținând cont că a refuzat să colaboreze cu un alt agent. Aceste aspecte nu au fost reținute de către instanța de fond, care doar a menționat faptul că agentul care s-a ocupat de clientă a fost sancționat de către intimată cu o amendă în valoare de 30.000 RON. - cu privire la investigația desfășurată asupra activității unor clienți ai celuilalt agent, ca urmare a sesizării depuse de doi colegi, a verificat documentele aferente desfășurării activității clienților menționați în sesizare. La data efectuării verificării (ianuarie 2016) documentele clienților menționați în adresă se regăseau integral la dosarele de client de la arhiva societății. Acest fapt poate fi confirmat pe baza raportului de predare de documente întocmit, unde nu se semnalează lipsa acelor documente. De asemenea, având în vedere că în adresa celor 2 colegi se preciza în mod expres că, urmare a operațiunilor desfășurate de agent, clienții menționați în adresă nu au realizat operațiuni profitabile, investigația a urmărit daca acei clienți au avut profit în perioada menționată. Din răspunsul transmis colegilor și din documentele atașate acestuia, sesizarea acestora cu privire la faptul ca nu ar fi realizat profituri clienții menționați nu s-a confirmat. Astfel, sancțiunea aplicată este neîntemeiată și disproporționată, instanța de fond respinge apărările sale reținând doar că nu este relevant faptul că respectivii clienți au obținut profit în perioada respectivă.

Cu privire la pct. 7 din decizia de sancționare, recurenta a arătat că în mod greșit a fost sancționată. Instanța de fond în mod greșit susține faptul că argumentele invocate cu privire la mențiunile din cererea de deschidere cont nu fac referire la fapta constatată, având în vedere că nu intră în atribuțiile sale de serviciu, conform fisei postului, criteriile de evaluare, modalitatea de remunerare a agenților pentru servicii de investiții financiare, respectiv a agenților delegați care au la bază comisioanele de la clienți; în ceea ce privește potențialul conflict de interese generat de politica de remunerare în raport cu clienții societății B. S.A., subliniază că în contractul de intermediere între societate și clienți, la capitolul "Dispoziții finale", clientul declara ca a luat la cunoștință despre documentul de prezentare, politica de executare a ordinelor, documentele prevăzute de Regulamentul 32/2006 al CNVM.

Astfel, clientul declară și că a luat la cunoștință despre cererea de deschidere de cont pe care o completează împreuna cu ASIF/ADEL și o semnează în prezența acestuia. În cererea de deschidere de cont, la punctul «H» sunt menționate anumite aspecte în mod expres, aspecte care relevă conectivitatea directă între comisionul încasat de societate de la client ca urmare a tranzacțiilor efectuate și remunerarea ASIF/ADEL ca urmare a efectuării de către client a tranzacțiilor. În situația în care există anumite interese, toți agenții societății bifează punctul "DA" prin care se menționează că ASIF/ADEL are un interes direct sau indirect legat de perceperea comisionului. Această formulare este folosită în toate contractele de intermediere încă din anul 2009, tocmai pentru a evidenția interesul ASIF/ADEL față de comisionul generat de tranzacțiile efectuate de către client. Mai mult decât atât, în cererea de deschidere de cont semnată de către client există o certificare din partea clientului ca a înțeles termenii și condițiile din cererea de deschidere de cont.

Ținând cont de aspectele menționate anterior, instanța de fond în mod greșit susține faptul că "Reclamanta nu a făcut dovada informării clienților cu privire la situațiile de potențial conflict de interese". Prin simplul fapt că aceste aspecte erau trecute în contract, clienții societății au fost informați în mod continuu cu privire la potențialul conflict de interese.

De asemenea, menționează faptul că practica remunerării ASIF/ADEL în funcție de comisionul realizat este o practică unitară la nivelul tuturor intermediarilor de pe piața de capital și este conformă cu obiectivele societăților de intermediere de a realiza profit pentru acționarii societăților care încheie contracte de intermediere. Totodată, la controlul de fond desfășurat în luna octombrie a anului 2014 societatea avea același sistem de remunerare a ADEL în funcție de comisionul realizat, iar pentru ASIF avea o componentă fixă și o componentă variabilă stabilită în funcție de comisionul realizat. Prin raportul de control întocmit la aceea dată de către echipa ASF nu se menționa posibilitatea vreunui conflict de interese generat de această practică. Faptul că nu a primit recomandări din partea ASF, cu privire la posibilitatea existenței unui potențial conflict de interese, dovedește practica neunitară a reprezentanților ASF. Având în vedere aceste aspecte, instanța de fond în mod greșit a considerat că amenda respectivă ar fi fost întemeiată.

Cu privire la pct. 8 din decizia de sancționare, recurenta a arătat că instanța de fond, fără a avea vreo probă în acest sens, a respins apărările formulate cu privire la această sancțiune, pentru motivul că "reprezentantul controlului intern are atribuția sa monitorizeze si să verifice cu regularitate aplicarea prevederilor legale incidente activității B. si a procedurilor interne, dar și să țină evidența neregulilor descoperite". Menționează că, din cauza unor probleme frecvente de funcționare a aplicației F., au existat numeroase cazuri când ordinele clienților de tip staff nu au putut fi aprobate și executate în timp util. Astfel, având în vedere că funcționarea în parametrii optimi a aplicațiilor nu se poate imputa nici personalului RCCI, nici serviciului de tranzacționare, pentru o mai bună desfășurare a activității societății a fost de acord ca ordinele de acest tip să fie aprobate pe suport letric. Astfel, ținând cont de faptul că problemele cu aplicația au continuat, s-a procedat la actualizarea procedurii interne în sensul ca aceasta să prevadă ca aprobarea ordinelor clienților tip staff să poată fi efectuată și prin intermediul unui formular standardizat, adică pe suport de hârtie. În concluzie, nu se poate considera faptul că ordinele emise de către persoanele relevante nu au fost aprobate de către serviciul de tranzacționare, ținând cont de procedura menționată anterior. Solicită înlocuirea amenzii cu avertisment. După cum menționează și pârâta prin Decizia de respingere nr. 50, potrivit art. 76 din Regulamentul CNVM ar. 32/2006, "reprezentantul compartimentului intern are printre atribuții monitorizarea și verificarea cu regularitate a procedurilor", fapt pe care l-a îndeplinit.

Cu privire la pct. 9 din decizia de sancționare, a arătat că a fost sancționată pentru că B. S.A. nu a adus la cunoștința investitorilor un act adițional din data de 29.12.2014 la un contract de împrumut acordat unei societăți și a raportat cu întârziere două contracte de împrumut, din data de 25.11.2014 și 28.11.2014, acordate către două societăți. Instanța de fond, fără a motiva sentința, respinge și apărările formulate cu privire la acest punct. Instanța de fond nu a reținut faptul că, potrivit prevederile art. 14 lit. t) din actul constitutiv al societății B. S.A., obligația prezentării rapoartelor curente cu impact asupra societății este în sarcina Consiliului de administrație; în ceea ce privește obligațiile sale, menționează că a întocmit și a transmis către BVB documente aferente acestor tipuri de tranzacții de fiecare dată când a fost informată cu privire la încheierea acestor tranzacții, nu a participat niciodată la încheierea lor, singura modalitate prin care putea să iau cunoștință despre aceste tranzacții era prin intermediul informării interne efectuate de către Președintele Consiliului de Administrație sau de către conducerea executivă; transmitea aceste documente în momentul în care acestea îi erau comunicate de către persoanele responsabile. Cu privire la contractele încheiate de B. S.A. în datele de 25.11.2014 și 28.11.2014, a fost informată de către persoana care deținea la momentul respectiv calitatea de director general, prin e-mail in data de 12.12.2014, dată la care a întocmit și transmis către BVB și către ASF raportul curent aferent tranzacțiilor menționate în decizia de sancționare. Cu privire la raportarea actului adițional din data de 29.12.2014, nu își amintește să fi primit vreo informare cu privire la încheierea actului adițional menționat, nici de la președintele de CA din aceea perioadă și nici de la altă persoană responsabilă cu transmiterea respectivelor documente. De asemenea, în ultima săptămână din anul 2014 și până în data de 05 ianuarie 2015 a fost în concediu de odihnă. Nu în ultimul rând, pentru a evidenția faptul că responsabilitatea furnizării către public și instituțiile pieței de capital a rapoartelor aferente tranzacțiilor cu părțile afiliate revine Consiliului de Administrație, menționează că la data de 16.06.2015,în urma controlului de fond din anul 2014 luna octombrie, ASF l-a sancționat pe cel care deținea calitatea de Președinte CA al B. S.A. la momentul respectiv, cu suma de 20.250 RON, din care 15.000 pentru nepublicarea sau publicarea cu întârziere a rapoartelor tranzacțiilor cu părțile afiliate.

Recurenta a mai arătat că sancțiunea aplicată este excesivă și este rezultatul unei greșite individualizări a faptei din partea pârâtei, prejudiciile create prin aplicarea acestei măsuri sunt mult disproporționate de fapta avută în vedere la aplicare sancțiunii. Sancțiunea severă și excesivă care s-a aplicat este consecința exclusivă a faptului că A.S.F. nu a aplicat absolut deloc criteriile de individualizare a sancțiunii, nu au fost aplicate prevederile art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, nu s-a ținut seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita sa. Caracterul disproporționat al sancțiunii este evident conform practicii judiciare, circumstanțele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut; conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, sarcina instanței de judecată este de a respecta limita proporționalității între scopul urmărit de autoritățile statului de a nu rămâne nesancționate acțiunile antisociale șî respectarea dreptului la apărare al persoanei sancționate contravențional. În acest sens, proporționalitatea între fapta comisă și consecințele comiterii ei este una dintre cerințele impuse prin jurisprudența CEDO în materia aplicării oricăror măsuri restrictive de drepturi. Ținând cont de aspectele menționate, instanța de fond consideră în mod greșit că sancțiunea este proporțională cu fapta efectiv săvârșită, pentru că a mai fost anterior sancționată, această motivare nu este conformă cu prevederile legale.

Recurenta a mai arătat că sentința nu îndeplinește condițiile prevăzute prin art. 425 din C. proc. civ., hotărârea instanței nu este motivată în drept și în fapt. Instanța nu menționează motivul pentru care respinge cererea formulată, cererea de chemare în judecată a fost respinsă fără motiv. Având în vedere acest aspect, nemotivarea unei hotărâri judecătorești atrage nulitatea hotărârii, o motivare implicită a unor capete de cerere sau cereri adiționale ori incidentale nu poate fi considerată ca fiind corespunzătoare exigențelor art. 425 C. proc. civ., dat fiind faptul că în dispozitiv trebuie să se regăsească soluția dată fiecărei cereri care a constituit cadrul obiectiv al judecății. Nici motivarea sumară a hotărârii judecătorești nu corespunde exigențelor textului, pentru că lipsa de consistență a acesteia poate face imposibilă realizarea controlului judiciar. IV Apărările formulate de intimata pârâtă

Intimata pârâtă nu a formulat întâmpinare. V Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul formulat, Înalta Curte constată că, deși invocă faptul că sentința este nelegală, recurenta nu indică în concret vreunul din motivele de casare limitativ prevăzute de dispozițiile art. 488 din C. proc. civ.. Prin recurs sunt preluate, în mare parte, susținerile formulate prin cererea de chemare în judecată, analizate de instanța de fond, se subliniază anumite motive pentru care instanța a pronunțat în mod greșit sentința recurată, se invocă aplicarea greșită a criteriilor de individualizare a sancțiunii, caracterul excesiv al amenzii aplicate și nemotivarea hotărârii.

Recursul formulat va fi analizat, având în vedere dispozițiile art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., prin prisma motivelor de recurs care se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., pe cale de consecință controlul judiciar al sentinței recurate va fi efectuat prin raportare la motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) din C. proc. civ., a criticilor concrete de nelegalitate prin care se invocă de către recurenta reclamantă încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material sau din care rezultă o asemenea neregularitate și a celor care se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

Instanța s-a conformat obligației de a motiva hotărârea pronunțată, reglementată de dispozițiile art. 425 din C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea va cuprinde "motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Din examinarea sentinței recurate rezultă că instanța de fond a reținut motivele emiterii actelor contestate, situația de fapt, dispozițiile legale, și a analizat, raportat la acestea, susținerile reclamantei. Obligația de motivare nu impune o anumită întindere a motivării sau un răspuns la fiecare susținere a părților, ci expunerea raționamentului juridic care a determinat aprecierea și convingerea judecătorului pentru soluția pronunțată.

Contrar susținerilor din recursul formulat, motivarea din sentința recurată cuprinde argumentele de fapt și de drept pentru care instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, reflectă raționamentul instanței, raportat la motivele care au stat la baza emiterii actelor administrative contestate și motivele invocate prin cererea de chemare în judecată, și permite instanței de recurs efectuarea controlului judiciar.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

Prin Decizia nr. 1444/12.10.2017 emisă de către Autoritatea de Supraveghere Financiară, s-a dispus sancționarea recurentei reclamante A., în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern în cadrul B. S.A., cu amendă în cuantum de 18.750 RON.

Decizia a fost emisă având în vedere controlul periodic efectuat la B. S.A., procesul-verbal întocmit ca urmare a acțiunii de control, obiecțiunile societății la acesta și concluziile finale ale controlului, fiind constatate fapte pentru care s-a apreciat că responsabilă este reclamanta A., în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern în cadrul B. S.A., în perioada controlată, până la data de 26.02.2016 (data deciziei de retragere a autorizației), care nu și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuțiile și obligațiile aferente funcției deținute.

Autoritatea de Supraveghere Financiară a decis sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 18.750 RON, în baza prevederilor art. 67 alin. (1) și (2), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76 lit. a) și d), art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare, pct. 32 teza nr. 1, cap. V.II. și art. 5 din Norma A.S.F. nr. 4/2014, art. 154 din Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014, art. 10 din Regulamentul A.S.F. nr. 9/2015, art. 284 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 99/2006, art. 271, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, pct. 5 și pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) și alin. (3) și art. 278 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 127 alin. (1) lit. c) pct. 2, i) din Legea nr. 24/2017.

Reclamanta a formulat plângere prealabilă împotriva Deciziei nr. 1444/12.10.2017, respinsă de Autoritatea de Supraveghere Financiară prin Decizia nr. 50/11.01.2018.

Cu privire la pct. 1 din Decizia A.S.F. nr. 1444/12.10.2017, și anume "Procedurile interne ale B. S.A., care vizează politica de remunerare, nu sunt elaborate și implementate cu respectarea principiilor și regulilor stabilite prin Norma A.S.F. nr. 4/2014 și Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014, cu modificările și completările ulterioare. Se reține astfel nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (1) din Norma A.S.F. nr. 4/2014 (coroborate cu pct. V.I.17 și V.I.18 din Ghidul ESMA cu privire la politicile și practicile de remunerare) și a prevederilor art. 53 alin. (2) lit. a), lit. b) și art. 54 alin. (1) lit. e) și lit. 1) din Regulamentul ASF nr. 3/2014, cu modificările și completările ulterioare. Fapta constituie contravenție conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu prevederile art. 284 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 99/2006, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 154 din Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014, cu modificările și completările ulterioare. În baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) și art. 278 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancțiunii cu avertisment":

Susține recurenta că nu este corect că nu ar fi depus toate diligentele, că și-a îndeplinit atribuțiile care îi reveneau conform acestor dispoziții, iar raportat la cele reținute de instanță, că s-ar afla în fața unei obligații de mijloace, nu de rezultat., intimata ar fi trebuit să dovedească faptul că nu a depus diligentele necesare, fapt care nu a avut loc, a recurs la toate mijloacele necesare și posibile pentru a obține rezultatul urmărit, astfel consideră că prestația la care este îndatorată a fost executată, indiferent de rezultat.

Dispozițiile art. 68 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 prevăd că "(1) B.. trebuie să stabilească și să mențină în mod permanent și operativ funcția de control intern, care se va desfășura în mod independent și care va avea următoarele responsabilități: a) să monitorizeze și să evalueze în mod continuu eficacitatea și modul adecvat de punere în aplicare a măsurilor și procedurilor stabilite conform art. 67 alin. (2), precum și măsurile dispuse pentru rezolvarea oricăror situații de neîndeplinire a obligațiilor societății (deficiențe constatate în aducerea la îndeplinire a obligațiilor societății)", iar dispozițiile art. 67 alin. (2) se referă la faptul că "(2) B.. are obligația să stabilească, să implementeze și să mențină politici și proceduri adecvate menite să detecteze orice risc al societății de a nu își îndeplini obligațiile conform prevederilor prezentului regulament, precum și riscurile asociate, să pună în aplicare măsuri și proceduri adecvate pentru minimizarea acestor riscuri și să permită C.N.V.M. să își exercite operativ prerogativele".

În aplicarea responsabilităților prevăzute la art. 68 alin. (1), potrivit art. 76 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, reprezentantul compartimentului de control intern are următoarele atribuții: "a) să monitorizeze și să verifice cu regularitate aplicarea prevederilor legale incidente activității B.. și a procedurilor interne, să țină evidența neregulilor descoperite; (...) d) să prevină și să propună măsuri de remediere a oricărei situații de încălcare a legilor și reglementărilor în vigoare, incidente pieței de capital, sau a procedurilor interne ale societății de către B.. sau de către angajații acesteia".

Instanța de fond a reținut în mod corect, având în vedere aceste dispoziții, că susținerile recurentei sunt nefondate. Ceea ce instanța de fond a reținut, față de apărările reclamantei, este că reclamanta nu a fost sancționată pentru elaborarea unei politici de remunerare inadecvate, ci pentru nedepunerea tuturor diligențelor, conform atribuțiilor ce îi reveneau în calitate de RCCI, prevăzute de art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76 lit. a) și d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare, anterior menționate.

Având în vedere obligațiile care îi reveneau potrivit acestor norme legale, în mod corect s-a reținut că motivele invocate de reclamantă, cu privire la faptul că societatea va adopta în viitor o politică de remunerare care să corespundă prevederilor noului contract colectiv de muncă, faptul că plata părților variabile se face după confirmarea primirii de la arhiva societății a documentelor fiecărei luni, evidențierea în sistemul CRM a componentei calitative, că Norma ASF nr. 4/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 268/11.04.2014, fiind stabilit, prin art. 2 alin. (3), termenul maxim de 10.09.2014 pentru transmiterea de către B.. către A.S.F. a procedurilor interne elaborate conform Ghidului cu privire la politicile și practicile de remunerare implementat prin Norma nr. 4/2014, precum și faptul că, în ceea ce privește contractul colectiv de muncă, expirat în data de 31.05.2017, și sistemele interne de evidență, cum este CRM, invocate de reclamantă, nu pot prevala în fața reglementărilor emise de A.S.F.

În condițiile în care dispozițiile legale prevăd obligațiile care îi reveneau reclamantei și s-a constatat că Norma ASF nr. 4/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 268/11.04.2014, fiind stabilit, prin art. 2 alin. (3), termenul maxim de 10.09.2014 pentru transmiterea de către B.. către A.S.F. a procedurilor interne elaborate conform Ghidului cu privire la politicile și practicile de remunerare implementat prin Norma nr. 4/2014, în mod corect au fost înlăturate susținerile reclamantei, fiind de observat și faptul că reclamanta a fost sancționată cu avertisment, ceea ce reflectă inclusiv luarea în considerare a circumstanțelor concrete privind limitele în care reclamanta avea posibilitatea să acționeze.

Cu privire la pct. 2 din Decizia A.S.F. nr. 1444/12.10.2017, și anume "În urma examinării rapoartelor și investigațiilor compartimentului de control intern, s-au constatat următoarele: a) activitatea de control intern nu s-a realizat cu luarea în considerare a abordării pe bază de risc, respectiv nu a fost utilizată o evaluare a riscului de conformitate pentru determinarea obiectivului activităților de monitorizare, contrar prevederilor pct. 14 și pct. 29 lit. d) din Orientările ESMA cu privire la anumite aspecte ale cerințelor MiFID privind funcția de asigurare a conformității, aplicabile prin Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 6/14.03.2013, prevederi preluate la art. 79 1 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare. b) verificarea de către reprezentantul compartimentului de control intern (RCCI) a activității derulate la sediile secundare ale societății s-a bazat doar pe documentele predate către sediul central și informațiile existente la nivelul sistemului de back-office (rapoartele CCI nr. 7760/15.11.2014 - agenția Botoșani, nr. 7828/18.11.2014, 2907/28.05.2015 - agenția Timișoara, nr. 2915/28.05.2015-agenția Suceava, nr. 5856/29.10.2015-agenția Iași, până la data de 11.11.2015 fiind realizate doar verificări de birou, nu și inspecții la fața locului la aceste sedii, contrar prevederilor pct. 21 și pct. 29 lit. c) din Orientările ESMA cu privire la anumite aspecte ale cerințelor MiFID privind funcția de asigurare a conformității, aplicabile prin Dispunerea de Măsuri a C.N.V.M. nr. 6/14.03.2013, prevederi preluate la art. 79 1 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare și a informațiilor comunicate societății de A.S.F. prin adresa nr. x/11.11.2015. Fapta constituie contravenții conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare. În baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) și art. 278 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 7.500 RON":

Dispozițiile legale invocate, art. 79 1 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, prevăd că "(1) A.S.F. aplică Orientările cu privire la anumite aspecte ale cerințelor MiFID privind funcția de asigurare a conformității, denumite în continuare Orientări, cuprinse în anexa nr. 12, în desfășurarea activității sale de supraveghere și control al respectării dispozițiilor legale ce transpun prevederile directivelor CE nr. 39/2004 și nr. 73/2006, aplicabile controlului intern în sensul Legii nr. 297/2004 și în sensul prezentului regulament".

Orientările cu privire la anumite aspecte ale cerințelor MiFID privind funcția de asigurare a conformității prevăd: - "14. Firmele de investiții ar trebui să se asigure că funcția de asigurare a conformității urmează o abordare bazată pe risc pentru o alocare eficientă a resurselor funcției. Ar trebui utilizată o evaluare a riscului de conformitate pentru a determina obiectivul activităților de monitorizare și consiliere ale funcției de asigurare a conformității. Evaluarea riscului de conformitate ar trebui efectuată periodic pentru a asigura că obiectivul și domeniul de aplicare al monitorizării conformității și al activităților de consultanță rămân valabile"; - "21. Abordarea bazată pe risc a conformității ar trebui să constituie baza pentru stabilirea instrumentelor și metodologiilor adecvate utilizate de funcția de asigurare a conformității, precum și amploarea programului de monitorizare și a frecvenței activităților de monitorizare efectuate de funcția de asigurare a conformității (care poate fi recurentă, ad-hoc și/sau continuă). Funcția de asigurare a conformității ar trebui, de asemenea, să asigure că activitățile sale de monitorizare nu sunt numai de birou, ci și că verifică modul în care politicile și procedurile sunt puse în practică, de exemplu, prin inspecții la fața locului la sediile societății. Funcția de asigurare a conformității ar trebui să ia în considerare și scopul analizelor care trebuie efectuate"; - "29. Următoarele aspecte ar trebui tratate, dacă sunt relevante, în aceste rapoarte scrise de evaluare a conformității: (...) c) un rezumat al inspecțiilor la fața locului sau al examinărilor de birou desfășurate de funcția de asigurare a conformității, inclusiv încălcările și deficiențele constatate în organizarea firmei de investiții și la nivelul proceselor de conformitate ale firmei de investiții și măsurile adecvate adoptate în consecință; d) riscurile identificate în domeniul de aplicare al activităților de monitorizare ale funcției de asigurare a conformității (...)".

Susține recurenta în mod nefondat că instanța de fond nu a luat în considerare temeiurile de drept și de fapt invocate. Instanța a avut în vedere cele invocate de recurentă, reluate în recurs, cu privire la faptul că activitatea RCCI este verificată și monitorizată de către auditorul intern al societății, că nu a fost informată de către auditorul intern cu privire la faptul că abordarea activității de control intern nu s-a realizat cu luarea în considerare a abordării pe bază de risc, auditorul intern având obligația de a emite recomandări, că nu a primit recomandări, iar din rapoartele întocmite de către auditorul intern reiese faptul că a îndeplinit în mod corect activitatea.

În considerarea acestor argumente, instanța a reținut în mod corect că împrejurarea că această încălcare a dispozițiilor legale nu a fost identificată de către auditorul intern nu este de natură să conducă la concluzia că nu a existat ori la concluzia că societatea și angajații sunt exonerați de răspundere.

Prin decizia de soluționare a contestației, pârâta a răspuns argumentelor invocate de reclamantă, reluate prin cererea de chemare în judecată și recurs, în sensul că deficiența constatată a rezultat din analiza planurilor de investigații și a rapoartelor de investigații ale RCCI, așa cum s-a consemnat în cadrul procesului-verbal de control, că argumentul invocat cu privire la auditorul intern nu are relevanță, întrucât activitatea auditorului intern este o activitate care se desfășoară în baza unui plan de audit care are în vedere anual anumite aspecte ale activității societății desfășurate de societate și angajații săi și se realizează prin verificări efectuate prin sondaj, cu luarea în considerare a principiului proporționalității în selectarea și analizarea documentelor și situațiilor, astfel că reclamanta nu se poate prevala de faptul că, dacă auditorul intern nu a regăsit în activitatea sa anumite deficiențe automat, se certifică respectarea în totalitate a normelor în vigoare sau inexistența deficiențelor în activitatea societății, iar societatea și angajații sunt absolviți de răspundere.

În ceea ce privește pct. 2 lit. b) din decizia de sancționare, afirmă recurenta în mod nefondat că în mod greșit și fără a avea la bază un temei legal se susține că "prevederile legale nu oferă opțiunea monitorizării activități derulate la sediile secundare de la sediul central al societății" și că instanța de fond nu a analizat faptul că agențiile au fost verificate și supravegheate, astfel considerând că nu s-a reținut în mod corect starea de fapt.

Ceea ce s-a reținut de către pârâtă a fost faptul că verificarea de către reprezentantul compartimentului de control intern (RCCI) a activității derulate la sediile secundare ale societății s-a bazat doar pe documentele predate către sediul central și informațiile existente la nivelul sistemului de back-office, până la data de 11.11.2015 fiind realizate doar verificări de birou, nu și inspecții la fața locului, iar prin decizia de soluționare a contestației pârâta a răspuns argumentelor invocate de reclamantă, reluate prin acțiune și în recurs, și a precizat că reclamanta nu a depus documente justificative din care să rezulte că s-au efectuat deplasări la sediile agențiilor până la data de 11.11.2015, că fapta a fost reținută ca urmare a analizării rapoartelor RCCI puse la dispoziție de reprezentanții societății, iar inexistența plângerilor clienților nu constituie indicator pentru desfășurarea conform a activității la sediile secundare.

Instanța de fond a reținut în mod corect, în ceea ce privește verificarea de către RCCI a activității derulate la sediile secundare, că obligația RCCI de efectuare a inspecțiilor la fața locului nu este condiționată de volumul activității, iar prevederile legale nu oferă opțiunea monitorizării activități derulate la sediile secundare de la sediul central al societății și nici nu condiționează caracterul contravențional al faptei de producerea unui prejudiciu, susținerile recurentei în acest sens fiind nefondate.

Cu privire la pct. 3 din Decizia A.S.F. nr. 1444/12.10.2017, și anume "Având în vedere faptul că verificarea unor aspecte sesizate RCCI de către doi angajați ai societății, prin adresa nr. x/11.01.2016, nu a fost înregistrată în registrul investigațiilor, se reține nerespectarea prevederilor art. 78 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 și respectiv art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare. Fapta constituie contravenție conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare. în baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) și art. 278 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 3.000 RON":

Susținerile recurentei sunt nefondate. Dispozițiile art. 78, potrivit cărora "(1) În exercitarea atribuțiilor prevăzute la art. 76, reprezentantul compartimentului de control intern va ține un registru în care va evidenția investigațiile efectuate, durata acestor investigații, perioada la care acestea se referă, rezultatul investigațiilor, propunerile înaintate în scris consiliului de administrație/conducătorilor B.. și deciziile luate de persoanele abilitate să ia măsuri de soluționare", nu reglementează diferit în raport de sursele sesizărilor, ci prevăd că în registru sunt evidențiate toate investigațiile efectuate, astfel că în mod greșit se invocă faptul că sesizarea avea caracter confidențial. În mod corect s-a reținut că invocarea caracterului confidențial al sesizării nu poate avea ca efect exonerarea de la obligația legală de a înregistra investigația în registrul de investigații.

Cu privire la pct. 4 din Decizia A.S.F. nr. 1444/12.10.2017, și anume "Reclamația unui client al societății, înregistrată la societate cu nr. 50/08.01.2015, nu a fost înregistrată în registrul reclamațiilor. Se reține astfel nerespectarea prevederilor art. 77 alin. (1) și alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, respectiv art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, prevederi preluate de art. 3 alin. (1) lit. d) din Regulamentul A.S.F. nr. 9/2015. Fapta constituie contravenție conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 și pct. 6 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare. În baza prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 și pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) și art. 278 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, pentru această faptă se aplică măsura sancțiunii cu amendă în cuantum de 1.000 RON":

Susține recurenta că instanța de fond nu a reținut faptul că societatea a înregistrat reclamația clientului, însă nu a îndeplinit toate procedurile pentru a se finaliza procedura.

Dispozițiile art. 77 alin. (2) prevăd că "(2) Reprezentantul