ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5976/2021

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2018, reclamanta A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară și a solicitat anularea Deciziei nr. 1445/12.10.2017, sau înlocuirea sancțiuni amenzii cu avertisment, anularea Deciziei nr. 53/11.01.2018, suspendarea efectelor actului administrativ atacat, în subsidiar revocarea măsurilor stabilite prin Decizia nr. 1445/12.10.2017, precum și a măsurilor stabilite prin Decizia nr. 53/11.01.2018, obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 1276 din 2 aprilie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal, s-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară; a fost anulată în parte Decizia nr. 1445/12.10.2017 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, în ceea ce privește constatarea și sancționarea faptei de nerespectare a prevederilor art. 2 alin. (1) din Norma A.S.F. nr. 4/2014 (coroborate cu pct. V.I.17 și V. 1.18 din Ghidul ESMA cu privire la politicile și practicile de remunerare) și a prevederilor art. 53 alin. (2) lit. a), lit. b) și art. 54 alin. (1) lit. e) și lit. 1) din Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014 (pct. 1 din decizie), s-a respins în rest acțiunea ca neîntemeiată; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe au formulat recurs reclamanta A. și pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară

Recurenta pârâtă, cu invocarea art. 488 pct. 6) și 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea în parte a sentinței și menținerea în totalitate a Deciziei ASF nr. 1445/2017. În motivarea recursului, a arătat următoarele:

Sancționarea reclamantei a avut în vedere calitatea/atribuțiile deținute de aceasta în cadrul B., în perioada controlată, respectiv de reprezentant al compartimentului de control intern (RCCI), potrivit Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006.

Referitor la constatările de la pct. 1 din Decizia A.S.F. nr. 1445/12.16.2017, cu privire la politica de remunerare, a prezentat deficiențele constatate, și anume:

Procedura privind managementul performanței (nr. 0038) nu cuprinde dispoziții în acord cu regulile stabilite prin Regulamentul ASF nr. 3/2014: promovarea unei administrări sănătoase a riscurilor, fără încurajarea asumării unor riscuri care depășesc toleranța la risc a B. - art. 53 alin. (2) lit. a); măsuri pentru evitarea conflictelor de interese care trebuie să se regăsească în politica de remunerare - art. 53 alin. (2) lit. b); proporția dintre componenta fixă și cea variabilă a remunerației - art. 54 alin. (1) lit. e) și lit. l); principiile stabilite prin Ghidul ESMA cu privire la politicile și practicile de remunerare aplicat de ASF conform Normei nr. 4/2014: raportul dintre componentele fixe și cele variabile ale remunerației este adecvat, pentru a ține seama de interesele clienților lor: remunerația variabilă ridicată, bazată pe criterii cantitative, poate crește concentrarea persoanei relevante asupra câștigurilor pe termen scurt, și nu asupra interesului clientului (pct. V.1.17); firmele ar trebui să nu țină seama doar de volumele de vânzări, deoarece acest lucru poate crea conflicte de interese, care, în ultimă instanță, pot fi defavorabile clientului (pct. V.I.18); politicile și practicile de remunerare ale firmelor ar trebui să definească criterii adecvate care să fie utilizate pentru evaluarea performanței persoanelor relevante. Această evaluare ar trebui să se bazeze pe criterii calitative, încurajând persoanele relevante să acționeze în interesul clientului (pct. V.I.18).

Criteriile de evaluare, pentru o notă medie, prevăzute în Procedura de evaluare a salariaților (nr. x), sunt de natură preponderent cantitativă: numărul de clienți permanenți noi/an - 11-20 clienți; comisioane nete realizate/an - 24.001 - 36.000 RON; profitul portofoliilor clienților cu care colaborează - mai mare decât dobânda BNR cu 1 %.

Conform fișelor de post ale ASIF, limita minimă a performanței este stabilită de următoarele elemente (pondere de 100%), cu caracter cantitativ: numărul de telefoane - pondere 8%; număr întâlniri - pondere 17%; rata de activitate a clienților din portofoliul propriu - pondere 12%; număr clienți noi - pondere 25%; persistență - pondere 5%; volumul de vânzări (comisioane nete) - pondere 33%.

Indicatorii de performanță, la nivel cantitativ, sunt alocați titularilor fișelor de post prin programul intern CRM și/sau email, printre criteriile de performanță și calitate sunt menționate: numărul minim de clienți atrași lunar; volumul comisioanelor nete lunare realizate, respectiv rata de activitate a clienților gestionați atinge/depășește nivelul minim trasat; raportul dintre numărul de oferte prezentate și numărul de contracte încheiate.

Astfel, s-a reținut și sancționat faptul că procedurile interne nu sunt elaborate și implementate cu respectarea principiilor și regulilor stabilite prin Norma A.S.F. nr. 4/2014 și Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014 și s-a reținut nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (1) din Norma A.S.F. nr. 4/2014 (coroborate cu pct. V.L 17 și V.I.18 din Ghidul ESMA cu privire la politicile și practicile de remunerare) și a prevederilor art. 53 alin. (2) lit. a), lit. b) și art. 54 alin. (1) lit. e) și lit. 1) din Regulamentul ASF nr. 3/2014.

Mai mult, în cadrul analizei Comitetului de remunerare cu privire la implementarea Regulamentului A.S.F. nr. 3/2014, transmisă la A.S.F. în data de 18.04.2017, se menționează: nu a fost stabilită o regulă privind limitarea componentei variabile la 100% din componenta fixă și nici de acordare a părții variabile în alte forme decât cash; în cazul înregistrării unor rezultate sub nivelul așteptărilor, singura clauză privind limitarea acordării de componentă variabilă o reprezenta amânarea/suspendarea ei până la atingerea obiectivelor, inclusiv recuperarea pierderilor; nu au fost incluse clauze clawback; plățile referitoare la încetarea anticipată a contractelor de muncă nu au ținut cont de conduita neprofesională a angajaților. Totodată, Comitetul de remunerare recomandă discutarea propunerilor și adoptarea politicii de remunerare de către CA și propunerea către AGEA a adoptării unor hotărâri legate de recompensarea variabilă a angajaților, în acțiuni și/sau printr-un sistem de stock-options plan.

În plus, aspectele reținute de către A.S.F. sunt confirmate și de auditorul intern C. S.R.L., prin raportul nr. x/15.01.2016, conform căruia: pentru partea variabilă acordată agenților delegați nu există politici de remunerare scrise, existând doar contracte de mandat; principiile prevăzute de Ghidul ESMA cu privire la politicile și practicile de remunerare aplicat de ASF conform Normei nr. 4/2014 nu sunt implementate în totalitate; raportul nr. x/04.07.2016, conform căruia nu au intervenit modificări semnificative în ceea ce privește implementarea în cadrul B. a principiilor stabilite prin Ghidul ESMA cu privire la politicile și practicile de remunerare, calculul părții variabile a remunerației în cazul ASIF este stabilit prin deciziile emise pentru fiecare Agenție, în care se regăsesc doar criterii cantitative, ce depind de volumul tranzacționat, fapt ce creează o situație de conflict de interese ASIF - client.

În susținerea acestor constatări, însăși reclamantă a precizat faptul că societatea va adopta în viitor o politică de remunerare care să corespundă prevederilor noului contract colectiv de muncă, plata părților variabile se face după confirmarea primirii de la arhiva societății a documentelor fiecărei luni, precum și faptul că s-a realizat evidențierea în sistemul CRM a componentei calitative,

În pofida constatărilor reținute prin actul administrativ de sancționare și a precizărilor formulate de reclamantă, instanța a reținut, ca unic argument, faptul că obligațiile de implementare a legislației incidente, în ceea ce privește politica de remunerare la nivelul societății, aparțin organelor de conducere, iar nu reclamantei care are calitatea de reprezentant al compartimentului de control intern.

În raport de considerentele reținute de instanță, precizează: Norma ASF nr. 4/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 268/11.04.2014, art. 2 alin. (3) din Normă stabilește termenul maxim de 10.09.2014 pentru transmiterea de către B. către A.S.F. a procedurilor interne elaborate conform Ghidului cu privire Ia politicile și practicile de remunerare implementat prin Norma nr. 4/2014; Contractul colectiv de muncă, expirat în data de 31.05.2017, invocat de către intimata-reclamantă, nu poate prevala în fața reglementărilor emise de A.S.F.; sistemele interne de evidență, cum este CRM invocat, nu pot prevala în fața procedurilor interne și fișelor de post încheiate cu salariații; constatările A.S.F. sunt confirmate și de Comitetul de nominalizare și auditorul intern al societății.

Astfel, soluția instanței de fond cu privire la acest aspect nu este întemeiată, deoarece reclamantă nu a fost sancționată pentru elaborarea unei politici de remunerare neadecvate, ci pentru nedepunerea tuturor diligentelor, conform atribuțiilor ce îi reveneau în calitate de RCCI.

Pentru această faptă s-a aplicat măsura minimă prevăzută de Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, respectiv avertismentul.

În urma controlului periodic efectuat la B. în perioada 13.03.2017 - 07.04.2017, constatarea și sancționarea faptelor contravenționale reținute de către A.S.F., inclusiv în cazul reclamante, precum și stabilirea naturii și cuantumului amenzii aplicate, au fost guvernate de principiul legalității sancțiunii aplicate, fiind, de altfel, confirmată de către instanța de fond.

Recurenta reclamantă, cu invocarea art. 488 și urm. din C. proc. civ., a solicitat anularea în parte a sentinței, reținerea cauzei spre rejudecare, anularea în totalitate a Deciziei nr. 1445/12.10.2017 sau înlocuirea sancțiuni amenzii cu ceea a avertismentului, anularea Deciziei nr. 53/11.01.2018, revocarea măsurilor stabilite prin Decizia nr. 1445/12.10.2017, precum și a măsurilor stabilite prin Decizia nr. 53/11.01.2018. următoarele:

În motivarea recursului, a arătat că actele contestate sunt neîntemeiate și nelegale. După cum a reținut și în fața instanței de fond, nu este și nu poate fi subiect pasiv al încălcărilor reținute prin decizia de sancționare, având în vedere calitatea pe care o deține în societate, consideră că pentru presupusele fapte comise singura care ar trebui să răspundă este societatea. Instanța de fond în mod corect a stabilit faptul că sancțiunea aplicată la pct. 1 din decizia de sancționare nu este temeinică.

Instanța de fond a respins în mod greșit acțiunea formulată împotriva pct. 2 din Decizia ASF nr. 1445. În primul rând, instanța de fond reține în mod eronat că nu a contestat situația reținută, prin acțiunea formulată a contestat sancțiunea aplicată și presupusa faptă săvârșită. Instanța în mod greșit a considerat că nu este relevant faptul că in perioada 26.02.2016 - 13.03.2017 a fost singurul reprezentant al compartimentului de control intern, făcând tot ce i-a stat în putință spre a-și îndeplini atribuțiile aferente RCCI; a fost și plecată în concediu, având în vedere acest aspect, societatea a trimis documentele necesare pentru autorizarea unei alte persoane în calitate de RCCI, însă solicitarea societății a fost respinsă. Situația prezentată anterior nu a fost creată din culpa sa, societatea a încercat în permanență să obțină angajarea unui număr mai mare de persoane, însă nu a fost posibil ca urmare a autorizărilor necesare.

Un alt aspect care nu a fost reținut de către instanța de fond este faptul că activitatea RCCI este verificată și monitorizată de către auditorul intern al societății, conform dispozițiilor art. 82 alin. (1) din Regulamentul 32/2006, care prevede că B. trebuie să stabilească și să mențină o funcție de audit intern care este separată și independentă de alte funcții și activități ale B., îndeplinirea acestei funcții presupune următoarele responsabilități: a) stabilirea, implementarea și menținerea unui plan de audit pentru a evalua și a examina eficacitatea și caracterul adecvat al sistemelor, controlului intern, mecanismelor și procedurilor B. Până la momentul sancționării sale, societatea nu a fost informată de către auditorul intern cu privire la faptul că abordarea de control intern nu s-a realizat cu luarea în considerare a abordării pe bază de risc.

Auditorul intern avea obligația de a emite recomandări, însă, din rapoartele acestuia, nu rezultă faptul că ar fi existat vreo neregularitate cu privire la activitatea desfășurată de către persoanele responsabile cu controlul intern. De asemenea activitatea sa este verificată potrivit prevederilor ar. 14 litera kk din actul constitutiv al societății, de către Consiliul de Administrație.

Nu a primit nicio recomandare de la auditorul intern al societății cu privire la evaluarea riscului de conformitate pentru determinarea obiectivului activități monitorizate. Din rapoartele auditorului intern reiese faptul că și-a îndeplinit în mod corect activitatea. Instanța de fond nu a reținut în mod corect starea de fapt incidență, în ceea ce privește pct. 2 lit. b) din decizia de sancționare, instanța de fond reține, fără a exista un temei legal, faptul că monitorizarea nu se putea face de la sediul central al societății, fapt care nu este real. După cum a menționat și prin acțiunea formulată, activitatea agențiilor era următoarea: deschidere cont client, preluare ordine client. însă toate documentele aferente deschiderii de conturi clienți erau transmise către sediul central al societății și erau monitorizate prin intermediul aplicației DMS. Deschiderea de cont nu era aprobată de către reprezentanții RCCI, în cazul în care nu erau scanate toate documentele prevăzute în procedurile societății. Mai mult, toate plățile și încasările aferente clienților s-au efectuat prin operațiuni bancare, înregistrate în evidențele sale de la sediul central, agențiile nu au posibilitatea de a efectua operațiuni contabile sau operațiuni cu numerar.

Instanța de fond mai reține fără temei faptul că nu ar fi făcut deplasări pentru a efectua inspecții la fața locului la sediile secundare ale societății, fapt care nu este real. Pentru a demonstra faptul că agențiile societății au fost monitorizate în mod corect, menționează că în anul 2015 a efectuat mai multe deplasări la sediile agențiilor în vederea efectuării de controale periodice la fata locului, controale care s-au finalizat cu rapoarte de control care au fost transmise spre informare conducerii executive, auditorului intern și membrilor CA. Monitorizarea agențiilor a fost dovedită din evidențele contabile, se poate observa în mod indubitabil că au avut loc deplasări pentru a monitoriza fiecare agenție.

De asemenea, un aspect esențial este faptul că până în prezent nu a existat nicio plângere din partea clienților cu privire la activitatea desfășurată în cadrul agențiilor, astfel nu există o vătămare, datele reținute în procesul-verbal de control (pagina 9) sunt false, verificarea agențiilor s-a efectuat personal. Având în vedere faptul că nu a existat nicio vătămare, consideră că sancțiunea aplicată este neîntemeiată și disproporțională, iar instanța de fond în mod greșit a respins acțiunea cu privire la acest punct.

Susține recurenta că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că amenda stabilită la pct. 3 din decizia de sancționare este temeinică, adresele despre care se face vorbire la acest punct prevedeau faptul că trebuie tratate cu maximă confidențialitate. Astfel, având în vedere că registrul de investigații este verificat semestrial de către o echipă care lucrează cu auditorul financiar, a considerat că, pentru asigurarea confidențialității, conform solicitării colegilor, nu este oportun să consemneze investigația în registrul de investigații, însă, pentru a exista o evidență a sesizării și a răspunsului aferent, a înregistrat, atât sesizarea cât și răspunsul, în registrul de evidență intrări/ieșiri de la secretariatul societății. Mai mult, nu a fost informată conform procedurilor aferente cu privire la respectivele reclamanții, astfel că nu deține nicio culpă cu privire la aceste aspecte. Instanța de fond, deși consemnează faptul că nu a fost informată cu privire la procedurii, consideră că există o faptă, pentru că nu a menționat acest aspect în registrul de investigații, deși adresele au fost înregistrate în mod corect în registrul societății.

Instanța de fond consideră că sancțiunea prevăzută la pct. 4 din decizia de sancționare este temeinică, că nu avea obligația să solicite codul de înregistrare al societății și cartea de identitate a reprezentantului legal. Reclamația clientului M nu a întrunit condițiile prevăzute la art. 4 al procedurii privind soluționarea petițiilor, procedura fiind publicată pe site-ul societății, transmisă și către ASF. Având în vedere că nu a respectat procedura aflată în vigoare, adică reclamația nu avea atașate copie CUI și copie carte de identitate a reprezentantului legal, nu putea proceda la înregistrarea acesteia. Astfel, având în vedere faptul că nu a transmis documentele solicitate, nu se putea dovedi că respectiva persoană era reprezentantul legal al societății, însă, deși nu s-a respectat procedura aflată în vigoare, reprezentanții CCI au desfășurat o investigație finalizată cu un raport de control care a fost înaintat conducerii societății, în concluzie reclamația a fost soluționată, nu s-a încălcat niciun drept al societății, iar instanța de fond în mod greșit a respins apărările formulate.

Instanța de fond în mod greșit a respins apărările formulate cu privire la pct. 6 din decizia de sancționare, deoarece niciun client al domnului MF nu a depus nicio reclamație și nu a contactat nici un reprezentant al societății. Instanța consideră că nu poate fi reținut faptul că ar fi aflat de schimbul de e-mailuri cu clientul în cadrul controlului efectuat de către ASF, se presupune că acesta a înregistrat o pierdere de aproximativ 61%, însă nu a fost informată cu privire la acest aspect, cu ocazia controlului desfășurat în cursul anului 2017 fiind informată de către membrii echipei de control cu privire la un schimb de e-mailuri dintre ASIF și o clientă a domnului MF, schimb de e-mailuri din care rezulta doamna S era nemulțumită de pierderile înregistrate în contul ei ca urmare a tranzacțiilor efectuate. În ceea ce privește clienții domnului MF, având în vedere că aceștia aveau rulaje mari și pierderi semnificative, societatea a depus toate diligentele necesare pentru a-i informa cu privire la situația portofoliului lor, a efectuat sondaje de opinie cu privire la activitatea pe care o desfășura domnul MF, ca urmare a acestui sondaj nu s-a constatat niciodată faptul că acesta nu și-ar fi îndeplinit obligațiile contractuale, adică niciun client nu a formulat vreo sesizare cu privire la acesta; în ceea ce privește doamna S, acesteia i s-a oferit posibilitatea să colaboreze cu domnul OA, șef serviciu tranzacționare, însă aceasta a refuzat. Astfel, sancțiunea aplicată este neîntemeiată, pârâta susținând că doamna S ar fi suferit o pierdere de aproximativ 61%, raportat la suma investită, însă nu a vrut sa colaboreze cu un alt agent, astfel nu are nicio cuplpă în ceea ce privește pierderile suferite. Mai mult, este precizat faptul că a fost informată conducerea societății B., adică nu a fost informată pentru a remedia situația, aspect care în mod greșit nu a fost reținut de către instanța de fond.

Referitor la sancțiunea aplicată la pct. 8 din decizia de sancționare, consideră că este neîntemeiată și nemotivată. Criteriile de evaluare/modalitatea de remunerare a agenților pentru servicii de investiții financiare, respectiv a agenților delegați care au la bază comisioanele de la clienți, nu întră în atribuțiile sale de serviciu, conform fișei postului, aspect care nu a fost reținut de către instanța de fond. În ceea ce privește potențialul conflict de interese generat de politica de remunerare în raport cu clienții societății, în contractul de intermediere între societate și clienți, la capitolul "Dispoziții finale", clientul declară că a luat la cunoștință despre documentul de prezentare, politica de executare a ordinelor, documentele prevăzute de Regulamentul CNVM nr. 32/2006. Astfel, clientul declară și că a luat la cunoștință despre cererea de deschidere de cont pe care o completează împreuna cu ASIF/ADEL și o semnează în prezența acestora. Instanța de fond în mod greșit consideră că informările din cuprinsul cererilor de deschidere de cont nu echivalează cu inexistența situațiilor de conflict de interese, fapt care nu este corect. În cererea de deschidere de cont, la punctul "H", sunt menționate anumite aspecte în mod expres, care relevă conectivitatea directă între comisionul încasat de societate de la client ca urmare a tranzacțiilor efectuate și remunerarea ASIF/ADEL ca urmare a efectuării de către client a tranzacțiilor.

În situația în care există anumite interese, toți agenții societății bifează punctul "DA", prin care se menționează ca ASIF/ADEL are un interes direct sau indirect legat de perceperea comisionului. Această formulare este folosită în toate contractele de intermediere încă din anul 2009, tocmai pentru a evidenția interesul ASIF/ADEL față de comisionul generat de tranzacțiile efectuate de către client. Mai mult decât atât, în cererea de deschidere de cont semnată de către client există o certificare din partea clientului că a înțeles termenii și condițiile din cererea de deschidere de cont.

De asemenea, menționează faptul că practica remunerării ASIF/ADEL in funcție de comisionul realizat este o practica unitară la nivelul tuturor intermediarilor de pe piața de capital și este conformă cu obiectivele societăților de intermediere de a realiza profit pentru acționarii societăților care încheie contracte de intermediere. Evidențiază faptul că și la controlul de fond desfășurat în luna octombrie a anului 2014, societatea avea același sistem de remunerare a ADEL în funcție de comisionul realizat, iar pentru ASIF avea o componentă fixa și o componentă variabilă în funcție de comisionul realizat. Prin raportul de control întocmit la aceea dată, ASF nu menționa posibilitatea vreunui conflict de interese generat de această practică. Faptul că nu a primit recomandări din partea ASF dovedește practica neunitară a reprezentanților ASF. Instanța de fond ar fi trebuit să rețină că acordul clientului cu privire la un potențial conflict este suficient, mai mult decât atât, cum a menționat și în acțiunea formulată, nu s-a creat niciun prejudiciu.

Cu privire la pct. 9 din decizia de sancționare, precizează că din cauza unor probleme frecvente de funcționare a aplicației RMS, aspect care nu a fost reținut de către instanța de fond, au existat numeroase cazuri când ordinele clienților de tip staff nu au putut fi aprobate și executate în timp util. Astfel, funcționarea optimă a aplicațiilor nu se poate imputa nici personalului RCCI, nici serviciului de tranzacționare. Pentru o mai bună desfășurare a activității societății, a fost de acord ca ordinele de acest tip să fie aprobate pe suport letric. Astfel, ținând cont de faptul că problemele cu aplicația au continuat, s-a procedat la actualizarea procedurii interne, în sensul ca aceasta sa prevadă ca aprobarea ordinelor clienților tip staff să poată fi aprobată și pe un formular standardizat, adică pe suport de hârtie. În concluzie, nu se poate considera faptul că ordinele emise de către persoanele relevante nu au fost aprobate de către serviciul de tranzacționare, ținând cont de procedura menționată anterior. Astfel, solicită înlocuirea amenzii cu avertisment. Deși a utilizat o altă procedură, instanța de fond consideră în mod greșit faptul că din culpa sa ordinele nu au fost aprobate, nereținând faptul că acestea au fost aprobate într-un mod distinct.

În ceea ce privește pct. 10 din decizia de sancționare, instanța se rezumă doar a menționa că avea obligația de a verifica tranzacțiile, chiar dacă nu avea cunoștință despre aceste tranzacții. Potrivit prevederile art. 14 lit. t) din actul constitutiv al societății, obligația prezentării rapoartelor curent cu impact asupra societății este în sarcina Consiliului de administrație. În ceea ce privește obligațiile sale, a întocmit și am transmis către BVB documente aferente acestor tipuri de tranzacții, nu a participat niciodată la încheierea acestor tranzacții, astfel nu avea posibilitatea de a lua cunoștință despre acestea. Singura modalitate prin care putea să ia cunoștință despre aceste tranzacții era prin intermediul Președintelui Consiliului de Administrație.

Consideră că sancțiunea aplicată în cuantum de 12.500 RON este excesivă și este rezultatul unei greșite individualizări a faptei, prejudiciile create prin aplicarea acestei măsuri sunt mult disproporționate față de fapta avută în vedere la aplicarea sancțiunii. Apreciază că aplicarea acestei sancțiuni este consecința exclusivă a faptului că nu au fost aplicate absolut deloc criteriile de individualizare a sancțiunii. art. 275 alin (1) din Legea nr. 297/2004, respectiv nu s-a ținut seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita sa. Caracterul disproporționat al sancțiunii este evident. Conform practicii judiciare, circumstanțele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut. De asemenea, conform jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, sarcina instanței de judecată este de a respecta limita proporționalității între scopul urmărit de autoritățile statului de a nu rămâne nesancționate acțiunile antisociale și respectarea dreptului la apărare al persoanei sancționate contravențional. în acest sens, proporționalitatea între fapta comisă și consecințele comiterii ei este una dintre cerințele impuse prin jurisprudența CEDO în materia aplicării oricăror măsuri restrictive de drepturi.

Reclamantă a formulat întâmpinare la recursului pârâtei, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Pârâta a formulat, de asemenea, întâmpinare la recursul reclamantei, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Înalta Curte constată, în ceea ce privește recursul formulat de reclamantă, faptul că nu se indică în concret vreunul din motivele de casare limitativ prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 1 - 8 din C. proc. civ.. Prin recurs sunt preluate, în parte, susținerile formulate prin cererea de chemare în judecată, analizate de instanța de fond, se subliniază anumite motive pentru care instanța a reținut în mod greșit situația de fapt și a pronunțat în mod greșit sentința recurată, se invocă aplicarea greșită a criteriilor de individualizare a sancțiunii, caracterul excesiv al amenzii aplicate. Având în vedere dispozițiile art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., recursul va fi analizat prin prisma motivelor care pot fi circumscrise motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 1 - 8 din C. proc. civ., astfel că, față de motivele invocate, controlul judiciar al sentinței recurate va fi efectuat prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a criticilor concrete de nelegalitate prin care se invocă de către recurenta reclamantă încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material sau din care rezultă o asemenea neregularitate.

În ceea ce privește recursul formulat de pârâtă, deși sunt indicate motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) din C. proc. civ., prin cererea de recurs nu sunt invocate critici circumscrise art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., care se referă la faptul că "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", ci exclusiv art. 488 pct. 8) din C. proc. civ.

Examinând sentința recurată, prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Prin Decizia nr. 1445/12.10.2017, emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, reclamanta, în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern, potrivit Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006, în cadrul B., societate de servicii de investiții financiare, autorizată prin Decizia de autorizare nr. 3097/10.09.2003, modificată prin Decizia C.N.V.M. nr. 1197/16.07.2007, conform Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, având ca obiect activitățile prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. a) - h) și alin. (1

Autoritatea de Supraveghere Financiară a decis sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 12.500 RON, în baza prevederilor art. 67 alin. (1) și (2), art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76 lit. a) și d), art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare, pct. 32 teza nr. 1, cap. V.II. și art. 5 din Norma A.S.F. nr. 4/2014, art. 154 din Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014, art. 10 din Regulamentul A.S.F. nr. 9/2015, art. 284 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 99/2006, art. 271, art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3, pct. 5 și pct. 6, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1), art. 275 alin. (1) și alin. (3) și art. 278 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 126 alin. (1) lit. a) pct. 3, art. 127 alin. (1) lit. c) pct. 2, i) din Legea nr. 24/2017.

Prin plângerea prealabilă formulată și prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a contestat pct. 1, 2, 3,4, 6, 8, 9 și 10 din Decizia nr. 1445/12.10.2017.

Prin Decizia nr. 53/11.01.2018, Autoritatea de Supraveghere Financiară a respins plângerea prealabilă formulată de reclamantă.

Recursul formulat de pârâtă împotriva sentinței prin care a fost anulată în parte Decizia nr. 1445/12.10.2017, în ceea ce privește pct. 1, este fondat, fiind aplicate în mod greșit dispozițiile legale.

La pct. 1 din Decizia A.S.F. nr. 1445/12.10.2017 s-au constatat următoarele:

Instanța de fond a reținut că, potrivit art. 52 din Regulamentul A.S.F. nr. 3/2014, art. 53 alin. (2) din același act normativ, reclamanta are calitatea de reprezentant al compartimentului de control intern în cadrul B., prin urmare nu îi revenea obligația de a elabora și implementa politicile și practicile de remunerare a personalului, în consecință a anulat în parte Decizia nr. 1445/12.10.2017, în ceea ce privește pct. 1.

Susținerile recurentei pârâte privind faptul că instanța a reținut, ca unic argument, faptul că obligațiile de implementare a legislației incidente în ceea ce privește politica de remunerare la nivelul societății aparțin organelor de conducere, iar nu intimatei-reclamante, care are calitatea de reprezentant al compartimentului de control intern, că soluția instanței de fond cu privire la acest aspect nu este întemeiată, deoarece reclamantă nu a fost sancționată pentru elaborarea unei politici de remunerare neadecvate, ci pentru nedepunerea tuturor diligentelor, conform atribuțiilor ce îi reveneau în calitate de RCCI, că Norma ASF nr. 4/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 268/11.04.2014, iar art. 2 alin. (3) din Normă stabilește termenul maxim de 10.09.2014 pentru transmiterea de către B. către A.S.F. a procedurilor interne elaborate conform Ghidului cu privire la politicile și practicile de remunerare implementat prin Norma nr. 4/2014, sunt corecte

Dispozițiile art. 68 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 prevăd că "(1) B. trebuie să stabilească și să mențină în mod permanent și operativ funcția de control intern, care se va desfășura în mod independent și care va avea următoarele responsabilități: a) să monitorizeze și să evalueze în mod continuu eficacitatea și modul adecvat de punere în aplicare a măsurilor și procedurilor stabilite conform art. 67 alin. (2), precum și măsurile dispuse pentru rezolvarea oricăror situații de neîndeplinire a obligațiilor societății (deficiențe constatate în aducerea la îndeplinire a obligațiilor societății)", iar dispozițiile art. 67 alin. (2) se referă la faptul că "(2) B. are obligația să stabilească, să implementeze și să mențină politici și proceduri adecvate menite să detecteze orice risc al societății de a nu își îndeplini obligațiile conform prevederilor prezentului regulament, precum și riscurile asociate, să pună în aplicare măsuri și proceduri adecvate pentru minimizarea acestor riscuri și să permită C.N.V.M. să își exercite operativ prerogativele".

În aplicarea responsabilităților prevăzute la art. 68 alin. (1), potrivit art. 76 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, reprezentantul compartimentului de control intern are următoarele atribuții: "a) să monitorizeze și să verifice cu regularitate aplicarea prevederilor legale incidente activității B. și a procedurilor interne, să țină evidența neregulilor descoperite; (...) d) să prevină și să propună măsuri de remediere a oricărei situații de încălcare a legilor și reglementărilor în vigoare, incidente pieței de capital, sau a procedurilor interne ale societății de către B. sau de către angajații acesteia".

Având în vedere obligațiile care îi reveneau potrivit acestor norme legale, în mod greșit s-a constatat că motivele invocate de reclamantă sunt fondate, fiind corecte susținerile recurentei pârâte.

Norma ASF nr. 4/2014 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 268/11.04.2014, fiind stabilit, prin art. 2 alin. (3), termenul maxim - 10.09.2014 pentru transmiterea de către B. către A.S.F. a procedurilor interne elaborate conform Ghidului cu privire la politicile și practicile de remunerare implementat prin Norma nr. 4/2014. Reclamanta nu a fost sancționată pentru elaborarea unei politici de remunerare inadecvate, ci pentru nedepunerea tuturor diligențelor, conform atribuțiilor ce îi reveneau în calitate de RCCI, prevăzute de art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76 lit. a) și d) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare, anterior menționate. Reclamanta a fost sancționată cu avertisment, ceea ce reflectă inclusiv luarea în considerare a circumstanțelor concrete privind limitele în care reclamanta avea posibilitatea să acționeze.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că este fondat recursul formulat de pârâtă, referitor la contravenția prevăzută la pct. 1 din Decizia A.S.F. nr. 1445/12.10.2017, în mod greșit fiind admisă acțiunea cu privire la această contravenție.

În ceea ce privește recursul formulat de reclamantă, se rețin următoarele:

Decizia nr. 1445/12.10.2017 a fost emisă având în vedere controlul periodic efectuat la B., procesul-verbal întocmit ca urmare a acțiunii de control, obiecțiunile societății la acesta și concluziile finale ale controlului, fiind constatate fapte pentru care s-a apreciat că responsabilă este reclamanta A., în calitate de reprezentant al compartimentului de control intern în cadrul B. în perioada controlată, care nu și-a îndeplinit în mod corespunzător atribuțiile și obligațiile aferente funcției deținute. Sancționarea reclamantei a avut în vedere calitatea și atribuțiile deținute de aceasta în cadrul B.

Cu privire la pct. 2 din Decizia A.S.F. nr. 1445/12.10.2017, și anume

Susține recurenta că instanța de fond reține în mod eronat că nu a contestat situația reținută, că activitatea RCCI este verificată și monitorizată de către auditorul intern al societății, conform dispozițiilor art. 82 alin. (1) din Regulamentul nr. 32/2006, că societatea nu a fost informată de către auditorul intern cu privire la faptul că abordarea de control intern nu s-a realizat cu luarea în considerare a abordării pe bază de risc, iar conform art. 82 alin. (2) din Regulamentul 32/2006, B.. trebuie să stabilească și să mențină o funcție de audit intern care este separată și independentă de alte funcții și activități ale B.., că activitatea sa este verificată de către Consiliul de Administrație, că nu a primit nicio recomandare de la auditorul intern al societății cu privire la evaluarea riscului de conformitate pentru determinarea obiectivului activității monitorizate.

În ceea ce privește pct. 2 lit. b), a) arătat că instanța de fond a reținut fără temei că monitorizarea nu se putea face de la sediul central al societății, că nu ar fi făcut deplasări pentru a efectua inspecții la fața locului Ia sediile secundare ale societății, în anul 2015 efectuând mai multe deplasări Ia sediile agențiilor în vederea efectuării de controale periodice la fata locului, că nu a existat nicio plângere din partea clienților cu privire la activitatea desfășurată în cadrul agențiilor, astfel nu există o vătămare.

Dispozițiile legale invocate, art. 79

Orientările cu privire la anumite aspecte ale cerințelor MiFID privind funcția de asigurare a conformității prevăd:

Instanța de fond, deși a reținut, cu privire la pct. 2 lit. a), că reclamanta nu a contestat situația reținută, a analizat susținerile acesteia, astfel cum au fost invocate prin cererea de chemare în judecată, reluate în recurs. În mod corect instanța de fond a reținut, față de atribuțiile care îi reveneau reclamantei, că nu este relevant faptul că auditorul intern nu a efectuat recomandări sau că neîndeplinirea obligației nu a fost constatată în prealabil de către conducerea societății. Având în vedere și pct. 14 din Orientările ESMA, evaluarea riscului de conformitate trebuie efectuată periodic pentru a se asigura că obiectivul și domeniul de aplicare al monitorizării conformității și al activităților de consultanță rămân valabile, și nu se poate reține imposibilitatea îndeplinirii obligației de către reclamantă, chiar dacă, într-o anumită perioadă, a fost singurul reprezentant al compartimentului de control intern.

Împrejurarea că această încălcare a dispozițiilor legale nu a fost identificată de către auditorul intern nu este de natură să conducă la concluzia că nu a existat ori la concluzia exonerării de răspundere, activitatea auditorului intern fiind o activitate care se desfășoară în baza unui plan de audit, care are în vedere anual anumite aspecte ale activității societății desfășurate de societate și angajații săi, și se realizează prin verificări efectuate prin sondaj, cu luarea în considerare a principiului proporționalității în selectarea și analizarea documentelor și situațiilor. Pe cale de consecință, reclamanta nu se poate prevala de faptul că, dacă auditorul intern nu a regăsit în activitatea sa anumite deficiențe automat, se certifică respectarea în totalitate a normelor în vigoare sau inexistența deficiențelor în activitatea societății, iar societatea și angajații sunt absolviți de răspundere.

Au fost analizate susținerile reclamantei, faptul că în anul 2015 a efectuat mai multe deplasări la sediile agențiilor și că din evidențele contabile se poate observa că au avut loc deplasări pentru a monitoriza fiecare agenție. A observat instanța de fond, însă, că pârâta a menționat că reclamanta nu a transmis documente justificative (evidențe contabile) din care să reiasă că aceasta a efectuat deplasări la sediile agențiilor până la data de 11.11.2015, iar prin cererea de chemare în judecată reclamanta a făcut referire la existența acestor evidențe, fără a le indica și depune.

În mod corect a reținut instanța de fond că susținerea reclamantei în sensul că monitorizarea se putea efectua de la sediul central nu constituie o cauză exoneratoare de răspundere, activitatea de control intern, desfășurată de compartimentul al cărui reprezentant este reclamanta, impunând efectuarea unor inspecții la fața locului la sediile secundare ale societății, împrejurarea că nu a existat nicio plângere din partea clienților cu privire la activitatea desfășurată în cadrul agențiilor fiind irelevantă, producerea efectivă a unui prejudiciu nefăcând parte din conținutul constitutiv al acesteia.

Cu privire la pct. 3 din Decizia A.S.F. nr. 1445/12.10.2017, și anume

Susținerile recurentei privind faptul că a considerat că, pentru asigurarea confidențialității conform solicitării colegilor, nu este oportun să consemneze investigația în registrul de investigații, însă, pentru a exista o evidență a sesizării și a răspunsului aferent, a înregistrat atât sesizarea, cât și răspunsul, în registrul de evidență intrări/ieșiri de la secretariatul societății, că nu a fost informată conform procedurilor aferente cu privire la respectivele reclamanții, astfel că nu este în culpă cu privire la aceste aspecte, sunt nefondate.

Dispozițiile art. 78 prevăd că "(1) În exercitarea atribuțiilor prevăzute la art. 76, reprezentantul compartimentului de control intern va ține un registru în care va evidenția investigațiile efectuate, durata acestor investigații, perioada la care acestea se referă, rezultatul investigațiilor, propunerile înaintate în scris consiliului de administrație/conducătorilor B. și deciziile luate de persoanele abilitate să ia măsuri de soluționare" și nu sunt înlăturate de împrejurările invocate, nu reglementează diferit în raport de sursele sesizărilor. Se prevede că în registru sunt evidențiate toate investigațiile efectuate, astfel că în mod greșit se invocă faptul că sesizarea avea caracter confidențial.

Invocarea caracterului confidențial al sesizării nu poate avea ca efect exonerarea de la obligația legală de a înregistra investigația în registrul de investigații, iar susținerea reclamantei în sensul că nu a fost informată conform procedurilor aferente cu privire la reclamații nu poate fi reținută, cât timp chiar aceasta a precizat că a considerat ca nefiind oportun să consemneze investigația în registrul de investigații.

Cu privire la pct. 4 din Decizia A.S.F. nr. 1445/12.10.2017, și anume