ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2931/2020

Ședința publică din data de 29 iunie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2016 pe rolul Curții de Apel București-SCAF, reclamanta A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară ("ASF") anularea Deciziei A.S.F. nr. 3313/05.11.2015 și anularea deciziei 647/10.03.2016 privind răspunsul la plângerea prealabilă formulată; revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3313/05.11.2015 constând în sancționarea cu amendă în cuantum de 5000 RON și înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004; revocarea sancțiunii dispuse prin decizia nr. 647/10.03.2016, respectiv menținerea sancțiunii aplicată prin Decizia 3313/05.11.2015; obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor judiciare generate și suportate de către reclamant în cadrul prezentului litigiu.

Prin sentința civilă nr. 3982 pronunțată în data de 12 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea, anulând în parte Decizia ASF nr. 3313/05.11.2015 și reducând cuantumul amenzii aplicate reclamantei de la suma de 5.000 RON la suma de 1.000 RON, înlăturând pentru diferență obligația reclamantei de plată a sumei de 4.000 RON. Totodată, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 75 RON cheltuieli de judecată proporțional cererii admise în parte.

Împotriva sentinței nr. 3982 din data de 12 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs atât reclamanta A., cât și pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3.1. Recursul formulat de reclamanta

Prin recursul său, recurenta - reclamantă A. a solicitat anularea în parte a sentinței, în sensul anulării în totalitate a Deciziei ASF nr. 3313/05.11.2015, anularea deciziei nr. 647/10.03.2016 privind plângerea prealabilă formulată; revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3313/05.11.2015 constând în sancționarea cu amendă în cuantum de 5000 RON și înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004; revocarea sancțiunii dispuse prin decizia nr. 647/10.03.2016, respectiv menținerea sancțiunii aplicată prin Decizia 3313/05.11.2015; obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor judiciare generate și suportate de către Reclamant în cadrul prezentului litigiu.

În motivarea recursului, s-au arătat următoarele:

În fapt, în perioada 12.10.2015-14.10.2015 reprezentanții ASF au efectuat un control inopinat la sediul societății B. S.A., iar aceștia au reținut că, având in vedere faptul ca procedura societății privind politica de executare a ordinelor valabila din data de 10.07.2015 nu stabilește limite privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont (cu decontarea până în T+2), s-a constatat faptul ca procedura societății nu si-a dovedit caracterul adecvat.

Ținând cont de mențiunile reținute prin decizia ASF cu numărul 3313/05.11.2015, recurenta a considerat că aceasta este nelegală.

În primul rând, se arată că recurenta nu este și nu poate fi subiect pasiv al încălcărilor reținute în motivarea în drept și în fapt a deciziei de sancționare. In decizia de sancționare nu există o descriere în fapt și în drept a faptei personale pentru care a fost sancționată.

Potrivit descrierii faptei constatate si sancționate de Decizia nr. 3313/05.11.2015, este neîndoielnic ca subiectul activ al presupusei contravenții ar putea fi numai persoana juridica B. S.A., chiar si in cazul in care fapta s-ar dovedi a fi reala; astfel, ținând cont de acest aspect, instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că recurenta deține vreo culpă.

În concluzie, recurenta nu poate fi sancționată contravențional pentru presupuse fapte omisive sau comisive săvârșite de către alt subiect activ, si nu de propria persoana, întrucât prevederile art. 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 se refera in mod clar la obligațiile S.S.I.F., si nu la obligațiile personalului însărcinat cu atribuții de control - de altfel întregul titlu din care articolul face parte TITLUL III - Cerințe organizatorice și reguli de conduită - nestabilind obligații specifice reprezentanților compartimentului de control intern. Instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că există vreo culpă în persoana sa, având în vedere faptul că, pe parcursul derulării relațiilor contractuale cu societatea, a deținut calitatea de prepus.

Presupusa fapta detaliată prin decizia nr. 3313/05.11.2015 nu există (nu există nicio legătură între presupusa contravenție si prevederea legala invocată).

Prevederile articolului 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 nu conțin dispoziții care sa reglementeze măsuri de management al riscului/decontare a tranzacțiilor realizate de către intermediari/clienți (care ar putea include, eventual, limite de tranzacționare sau transmitere a ordinelor clienților), ci vizează obținerea celui mai bun rezultat atunci când sunt executate ordinele de tranzacționare transmise de către clienți. De altfel, același Regulament (32/2006) reglementează clar ce trebuie sa conțină politica de executare a ordinelor (prin art. 137 alin. (3), si anume informații cu privire la diferitele locuri de tranzacționare în care S.S.I.F. execută ordinele clienților săi; factorii care afectează alegerea locului executării ordinelor; posibilitatea executării ordinelor prin intermediul altei S.S.I.F.

În ceea ce privește articolul 137 din Regulamentul ASF 32/2006, consideră că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că aceasta nu are relevanță. După cum a menționat și anterior, recurenta și-a îndeplinit în totalitate atribuțiile de serviciu, astfel consideră că sancțiunea aplicată nu este temeinică și legală. După cum se poate observa, o eventuală limită de tranzacționare sau posibilitatea de a efectua tranzacții pe descoperire de cont nu reprezintă o cerință legală obligatorie referitoare la obiectul politicii/procedurii descrise in mod clar prin articolul 64 lit. g), respectiv articolul 137 al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006, întrucât măsura/presupusa încălcare se referă in mod clar la decontarea tranzacțiilor, si nu la executarea ordinelor (sau transmiterea acestora spre executare)/obținerea celui mai bun rezultat pentru clienți.

Toate prevederile art. 64 lit. g) si ale articolelor subsecvente care detaliază modalitatea de implementare a acestuia, se refera la alegerea locurilor de executare ale ordinelor/tranzacțiilor (trading venues), nu la obligativitatea unor masuri interne/limite pe care societatea le poate impune clienților in legătura cu propria politica de management al riscului.

Astfel, contravenția reținută - si anume faptul ca politica interna a B. S.A. "nu stabilește limite privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont" - nu poate reprezenta în nicio circumstanță încălcarea art. 64 lit. g) a Regulamentului CNVM nr. 32/2006, articol care se refera in mod clar la alte aspecte ale relației cu clientul decât acordarea unei facilități de descoperit de cont (de asemenea aspectul menționat in decizia de sancționare neregăsindu-se printre elementele obligatorii sau chiar facultative ale politicii de executare a ordinelor, așa cum acestea sunt enumerate in cadrul art. 137 al aceleiași reglementari). De asemenea, societatea încheie un contract de intermediere cu fiecare client în parte, astfel fiecare client are cunoștință despre toate tranzacțiile care sunt efectuate în contul acestora."

Presupusa fapta detaliata prin decizia nr. 3313/05.11.2015 (nu a fost stabilită limite de tranzacționare/decontare in cadrul procedurilor interne") face obiectul altor reglementari - in speța ale Depozitarului Central.

B. S.A. are stabilite limite de tranzacționare globale, in relația sa cu Depozitarul Central. Limita de tranzacționare a B. S.A. este, la data redactării prezentei acțiuni în valoare de 111.217.355,85 RON. Această limită este implementata si tehnic in sistemele pieței (astfel încât aceasta nu poate fi depășită nici măcar in mod accidental), astfel încât nu este necesara stabilirea unei noi limite de tranzacționare in cadrul procedurilor interne.

Datorita sistemului de management al riscului implementat la nivelul infrastructurii pieței cu privire la tranzacționare (mai multe nivele de protecție - începând cu tranzacții speciale de tip buy-in, sell-out, garanții constituite la Depozitarul Central, calculul limitei de tranzacționare fiind realizat in funcție de capitalurile proprii ale B. S.A.), nu exista riscul ca B. S.A. să nu poată deconta tranzacțiile clienților săi. Menționarea sistemului de management al riscului in politica de executare a ordinelor (reglementare interna specifica, având alt scop si alte prevederi decât cele legate de managementul riscului) ar reprezenta o măsura redundanta, fără nicio finalitate.

Sancțiunea aplicată prin procesul-verbal de control și anume amenda în valoare de 5000 RON este excesivă și este rezultatul unei greșite individualizări a faptei din partea reprezentanților ASF, preiudiciile create prin aplicarea acestei măsuri sunt mult disproporționate față de fapta avută în vedere în momentul la care s-a aplicat sancțiunea. Raportat la sancțiunea severă și excesivă care s-a aplicat recurentei, se arată că aplicarea acestei sancțiuni este consecința exclusivă a faptului că A.S.F. nu a aplicat absolut deloc criteriile de individualizare a sancțiunii. La individualizarea sancțiunii nu au fost aplicate prevederile art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, respectiv nu s-a ținut seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita sa.

Astfel, procedura interna a societății cu privire la politica de executare a ordinelor a fost notificata ASF la data de 10.07.2015. Anterior transmiterii procedurii, conținutul acesteia a mai fost verificat (sau ar fi trebuit) de către ASF in cadrul controlului de fond derulat in luna octombrie 2014 (varianta procedurii disponibila pe parcursul anului 2015 prezentând modificări minore fata de varianta precedenta a procedurii).

Ca urmare a notificării si controlului de fond, ASF nu a transmis nicio solicitare de modificare sau orice fel de informații cu privire la caracterul neadecvat al procedurii, deși putea si trebuia sa o facă, in cazul constatării unor aspecte ce ar fi trebuit corectate si actualizate, cel puțin in baza prevederilor art. 2 alin. (1) ale O.U.G. nr. 93/2002 coroborate cu prevederile art. 14 alin. (1) si (3) ale Regulamentului CNVM nr. 32/2006, precum si in baza art. 151 punctul 4 al Regulamentului de Organizare si Funcționare al ASF, disponibil in mod public pe site-ul autorității.

Astfel, recurenta a fost indusă in eroare de către ASF (prin necomunicarea caracterului neadecvat al procedurii - fapta omisiva) cu ocazia notificării acesteia, pe parcursul desfășurării monitorizării continue de către autoritate. Conform practicii judiciare, circumstanțele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut. Astfel, era imposibil pentru recurenta să cunoască sau sa prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne, in condițiile in care nici ASF - instituție aflata în deplina cunoștință de cauza asupra procedurilor sale interne, nu a sesizat acest caracter neadecvat, nici după notificarea acesteia si nici cu ocazia controlului de fond desfășurat la societate.

Observând conținutul Deciziei A.S.F. de sancționare, niciuna dintre aceste circumstanțe/elemente nu au fost menționate și prin urmare analizate de către A.S.F. în etapa de aplicare a sancțiunii, deși toate documentele au fost comunicate A.S.F. de către B. S.A. în corespondența purtată, ceea ce echivalează cu o încălcare de către A.S.F a obligației de aplicare a criteriilor de individualizare a pedepsei aplicate. Caracterul disproporționat al sancțiunii este evident. De asemenea, se menționează jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, conform căreia sarcina instanței de judecată este de a respecta limita proporționalității între scopul urmărit de autoritățile statului de a nu rămâne nesancționate acțiunile antisociale și respectarea dreptului la apărare al persoanei sancționate contravențional. În acest sens, proporționalitatea între fapta comisă și consecințele comiterii ei este una dintre cerințele impuse prin jurisprudența CEDO în materia aplicării oricăror măsuri restrictive de drepturi.

În drept, au fost invocate prev. art. 2 alin. (3), art. 22-28 și dispozițiile Titlului X din Legea 297/2004 privind piața de capital, prevederile Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 8 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

3.2. Recursul formulat de pârâtă

Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea in parte a sentinței in ceea ce privește reducerea cuantumului amenzii aplicate reclamantei de la suma de 5000 RON la suma de 1000 RON și, pe fond, respingerea ca neîntemeiată a acțiunii introductive formulate de către dna A. și menținerea in totalitate prevederile Deciziei A.S.F. nr. 3313/05.11.2015, ca fiind temeinice și legale.

În motivarea recursului, s-a arătat că instanța a constatat în mod corect faptul că Decizia A.S.F. nr. 3313/05.11.2015 cuprinde aspecte de fapt și de drept suficiente pentru a determina vinovăția contravențională a dnei A., atât cu privire la obligațiile încălcate, cat și cu privire la încadrarea juridică a faptei.

Deși realizează această analiză obiectivă asupra circumstanțelor de drept și de fapt care stau la baza Deciziei A.S.F. nr. 3313/05.11.2015, instanța de fond prezintă o motivație contradictorie a sentinței atunci când apreciază faptul că modul de individualizare a sancțiunii - amendă in cuantum de 5000 de RON - nu reflectă o aplicare judicioasă a criteriilor de individualizare prevăzute la art. 275 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, ceea ce se circumscrie motivului de recurs prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Această constatare este contradictorie, raportat la constatările anterioare ale instanței, conform cărora la nivelul societății, "nu a fost asigurată o politică adecvată suficientă pentru eliminarea riscurilor aferente situațiilor prevăzute la pct. 3.3 din regulamentul ASF nr. 32/2006" și "revenea reclamantei, alături de alte persoane din același compartiment și din conducerea executivă a societății, obligația de serviciu să constate că în legătură cu această obligație, nu au fost respectate dispozițiile art. 137 din regulamentul A.S.F. nr. 32/2006 față de stabilirea unor proceduri clare in ceea ce privește politica de executare a ordinelor". Mai mult, instanța a reținut faptul că "în absența adoptării acestor reguli, există riscul destabilizării pieței de tranzacționare utilizată, situație care poate avea consecințe directe asupra securității acestui tip de tranzacționare și erodarea încrederii clienților SSIF în această piață, neavând relevanță că, in fapt, astfel de situații nu s-au produs efectiv, esențială fiind evitarea unor riscuri exterioare celor inerente efectuării unor astfel de tranzacții." Astfel, față de aceste considerente, este contradictorie susținerea instanței de fond referitor la individualizarea sancțiunii prin prisma faptului că, deși prin actul de sancționare s-a subliniat riscul efectuării unor astfel de tranzacții, totuși nu a fost evidențiat un pericol social concret ridicat.

În ceea ce privește obligativitatea asigurării de către o societate de servicii de intermediere financiară a unei politici adecvate și suficiente prin stabilirea de reguli și proceduri privind politica de executare a ordinelor, este neîndoielnic faptul că pericolul social concret ridicat este reprezentat tocmai de "riscul destabilizării pieței de tranzacționare utilizată", astfel cum chiar instanța de fond a constatat in motivarea aceleiași hotărâri. De altfel, instanța constată că intimata-reclamantă nu și-a îndeplinit corespunzător obligațiile de serviciu, dar apreciază că fapta a fost săvârșită prin omisiune, precum și faptul că nu este vorba despre o persistență contravențională în persoana acesteia. Însă, pericolul social ridicat subzistă în mod clar prin însuși actul primar al săvârșirii faptei, nu este nevoie de o situație de persistență față de încălcarea legii, mai ales în cadrul contravențiilor de pericol, pentru care urmarea socialmente periculoasă rezultă chiar din încălcarea normei legale.

În ceea ce privește motivul de recurs revăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se arată că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material si anume, art. 275 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, în ceea ce privește individualizarea faptei. Așa cum se specifică în actul de sancționare, în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, la individualizarea sancțiunii s-a ținut seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului.

Deoarece s-a reținut în sarcina reclamantei o singură faptă contravențională, a fost aplicată amenda in cuantum de 5.000 de RON, cuantum redus spre minimul prevăzut de lege. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) lit. a) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, sancțiunile posibile in acest caz sunt avertisment sau amendă de la 1.000 RON la 50.000 RON, pentru persoanele fizice. De altfel, instanța de fond reține fără echivoc fapta contravențională precum si pericolul social al acesteia, dar acordă circumstanțe atenuante intimatei în mod nejustificat, deoarece astfel cum a demonstrat, pericolul social ridicat a existat, iar prin actul de sancționare s-a realizat o corectă individualizare a faptei. Acest motiv de recurs se fundamentează în mod substanțial pe dispozițiile art. 7 alin. (2) din O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Supraveghere Financiară, astfel cum a fost aprobată și modificată, conform căruia A.S.F. este singura autoritate în măsură să se pronunțe asupra considerentelor de oportunitate, a evaluărilor și analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale.

În drept, au fost invocate prev. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

4.1. Întâmpinarea depusă de reclamantă față de recursul pârâtei

Recurenta A. a formulat întâmpinare față de recursul depus de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin care a solicitat respingerea acestuia.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Recurenta-pârâtă susține că instanța de fond în mod corect ar fi menționat faptul că reclamanta, în calitate de reprezentant compartiment control intern ar avea calitatea procesuală pasivă. Se arată de către reclamantă că nu este și nu poate fi subiect pasiv al încălcărilor reținute în motivarea în drept și în fapt a deciziei de sancționare; în decizia de sancționare nu există o descriere în fapt și în drept a faptei personale pentru care a fost sancționată.

Potrivit descrierii faptei constatate si sancționate de Decizia nr. 3313/05.11.2015, este neîndoielnic ca subiectul activ al presupusei contravenții ar putea fi numai persoana juridica B. S.A., chiar si in cazul in care fapta s-ar dovedi a fi reala, astfel ținând cont de acest aspect, instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că subsemnata dețin vreo culpă.

Prin apărările formulate, recurenta susține că societatea B. S.A. poate să își desfășoare activitatea doar prin persoanele fizice, fapt care este adevărat, dar este de menționat că angajații societății doar execută ceea ce li se cere și nu desfășoară activități din propria inițiativă.

Mai mult decât atât, prin apărările formulate, recurenta susține faptul că instanța de fond în mod corect a precizat că descrierea faptelor este corespunzătoare, or fapta nu este suficient prezentată pentru ca reclamanta să dețină calitatea de subiect în ceea ce privește presupusa contravenție.

Consideră că instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că există vreo culpă în persoana sa, având în vedere faptul că pe parcursul derulării relațiilor contractuale cu societatea, a deținut calitatea de prepus. Presupusa fapta detaliată prin decizia nr. 3313/05.11.2015 nu există (nu există nicio legătură între presupusa contravenție si prevederea legala invocată).

Un alt aspect incorect menționat de către recurenta-intimată este faptul că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de articolul 275 din Legea nr. 297/2004, iar că instanța de fond în mod greșit a reținut aplicarea acestei prevederi legale. Având în vedere prevederile legale, instanța de fond în mod corect a considerat că sancțiunea contravențională aplicată nu reflectă o aplicare judicioasă a criteriilor de individualizare. Mai mult decât atât, instanța de fond în mod corect susține că, față de împrejurările de fapt concrete reținute în privința sa, raportat la faptul că nu a fost evidențiat un pericol social concret, sunt aplicabile prevederile articolului 275 din Legea nr. 297/2004.

Nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de articolul 488 alin. (1) punctul 6 din C. proc. civ., deoarece sentința îndeplinește condițiile prevăzute prin articolului 425 din C. proc. civ., și anume hotărârea instanței este motivată în drept și în fapt. Astfel, considerentele hotărârii judecătorești trebuie să conțină, pe lângă arătarea obiectului cererii, a susținerilor pe scurt ale părților și expunerea situației de fapt reținute de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care au fost înlăturate cererile părților. În speța de față instanța menționează în mod clar de ce a considerat că ar trebui aplicate prevederile articolului 275 din Legea nr. 297/2004, privind individualizarea sancțiunii contravenționale.

În ceea ce privește al doilea motiv de recurs invocat de către recurentă și anume prevederile articolului 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., s-a arătat că instanța de fond în mod corect a stabilit faptul că sentința s-a întemeiat în baza dispozițiilor speciale prevăzute prin articolul 275 din Legea nr. 297/2004, iar din acest motiv a stabilit faptul că sancțiunea aplicată trebuie individualizată. Instanța de fond a reținut în mod corect faptul că raportat la fapta comisă, nu există un grad de pericol social concret.

4.2. Întâmpinarea depusă de pârâtă față de recursul reclamantei

Pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare față de recursul promovat de către reclamanta A., prin care a solicitat respingerea acestuia ca neîntemeiat, reluând susținerile din cererea sa de recurs.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond, reclamanta, în calitate de reprezentant compartiment control intern, are calitate procesuală pasivă, având atribuții de execuție în cadrul societății expres stabilite prin fișa postului.

Chiar dacă legislația aplicabilă societăților de servicii de investiții financiare prevede responsabilități și sarcini și pentru persoana juridică, în speță B. S.A., entitate care a și fost sancționată de către A.S.F. în urma acestui control inopinat, persoana juridică B. S.A. nu poate acționa, în sine, decât prin persoane fizice, angajați ai societății care pot fi persoane autorizate de către A.S.F. sau persoane desemnate de către societate să desfășoare activități în acord cu legislația aplicabilă societății. In cadrul procesului-verbal de control, transmis societății și la care B. S.A., prin reprezentanții săi, a avut acces, sunt detaliate, cu toate elementele de identificare, toate tranzacțiile, clienții și persoanele la care petenta face referire.

De asemenea, instanța de fond a reținut in mod corect faptul că în cadrul deciziei de sancționare s-a asigurat descrierea corespunzătoare a tuturor faptelor reținute, cu respectarea protecției datelor de identificare ale clienților, terțelor părți sau ale operațiunilor în sine, incidente în cauză. Procesul-verbal de control este reținut ca temei al emiterii fiecărei decizii de sancționare contestate, ca document în care sunt descrise operațiunile care au condus la individualizarea în cadrul deciziilor de sancționare a faptelor reținute în sarcina persoanelor sancționate.

În acest context, s-a reținut in mod temeinic incidența prevederilor art. 64 lit. g) din Regulamentul nr. 32/2006 în ceea ce privește obligația SSIF de a întocmi proceduri interne adecvate referitor la reguli și proceduri privind politica de executare a ordinelor.

Potrivit art. 64 lit. g) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 "S.S.I.F: are obligația întocmirii unor proceduri interne, prin care să se asigure o politică adecvată suficientă pentru îndeplinirea de către societate, conducătorii, administratorii, angajații și colaboratorii acesteia a prevederilor Legii nr. 297/2004 și ale prezentului regulament, care trebuie să cuprindă cel puțin [...] reguli și proceduri privind politica de executare a ordinelor."

Astfel, în raport de fapta astfel cum a fost constatată, s-a stabilit fără echivoc răspunderea contravențională a petentei in calitate de reprezentant CCI al societății, care are obligația de a monitoriza și de a evalua în mod continuu eficacitatea și modul adecvat de punere în aplicare a măsurilor și procedurilor stabilite conform art. 67 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.

Instanța de fond a constatat faptul că, deși a fost adoptată o procedură privind politica de executare a ordinelor, totuși nu a fost asigurată o politică adecvată suficientă pentru a elimina riscurile aferente situațiilor descrise în Regulamentul A.S.F. nr. 32/2006. In acest context, instanța a apreciat în mod corect faptul că reclamanta-intimată avea obligații in legătură cu managementul riscului, inclusiv cu privire la verificarea adoptării de către societate a unei politici adecvate pentru eliminarea acestor riscuri de tranzacționare.

Astfel, instanța a reținut faptul că revenea reclamantei, alături de alte persoane din același compartiment și din conducerea executivă a societății, obligația de serviciu să constate că în legătură cu această obligație, nu au fost respectate dispozițiile art. 137 din Regulamentul A.S.F. nr. 32/2006 referitoare la obligația constituirii compartimentului de control intern in cadrul SSIF, raportat la obligația stabilirii unor proceduri clare in ceea ce privește politica de executare a ordinelor.

Conform prevederilor art. 68 alin. (1) lit. a) și art. 76 lit. a) și lit. h) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, reprezentanții CCI au următoarele atribuții: să monitorizeze și să evalueze în mod continuu eficacitatea și modul adecvat depunere în aplicare a măsurilor și procedurilor stabilite conform art. 67 alin. (2), precum și măsurile dispuse pentru rezolvarea oricăror situații de neîndeplinire a obligațiilor societății (deficiențe constatate în aducerea la îndeplinire a obligațiilor societății); să monitorizeze și să verifice cu regularitate aplicarea prevederilor legale incidente activității S.S.I.F. și a procedurilor interne, să țină evidența neregulilor descoperite; să raporteze consiliului de administrație, conducătorilor și auditorilor interni situațiile de încălcare a legislației, a reglementărilor în vigoare sau a procedurilor interne.

Astfel, reprezentantul CCI trebuia să ia în calcul toate indiciile rezonabile și să demareze o analiză și verificare a operațiunilor, iar ulterior sa raporteze conducerii SSIF rezultatele acestei analize, care să permită adoptarea de către aceasta a măsurilor necesare de adecvare a procedurii societății privind politica de executare a ordinelor.

În consecință, coroborând situația de fapt și de drept astfel cum a fost reliefată prin actul de sancționare, in mod temeinic, instanța a constatat faptul că Decizia A.S.F. nr. 3313/05.11.2015 cuprinde aspecte de fapt și de drept suficiente pentru a determina vinovăția contravențională a dnei A. atât cu privire la obligațiile încălcate cat și cu privire la încadrarea juridică a faptei.

Reclamanta A. a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat înlăturarea apărărilor aduse de pârâta ASF, reluând susținerile din cererea sa de recurs.

Pârâta ASF nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși întâmpinarea depusă de reclamantă i-a fost comunicată în termenul legal.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat primul termen termen de judecată la data de 10 septembrie 2019, în ședință publică, cu citarea părților.

7.1. Elemente de fapt și de drept reținute de prima instanță

În fapt, se reține că, în perioada 12.10.2015-14.10.2015, reprezentanții ASF au efectuat un control inopinat la sediul societății B., persoană juridică română cu sediul social în Cluj- Napoca, iar aceștia au reținut, în esență, următoarele:

"Având în vedere faptul ca procedura societății privind politica de executare a ordinelor valabila din data de 10.07.2015 nu stabilește limite privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont (cu decontarea pana in T+2), s-a constatat faptul ca procedura societății nu si-a dovedit caracterul adecvat."

De asemenea, s-a mai constatat că nu au fost respectate dispozițiile art. 64 lit. g) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și ale art. 26 alin. (1) din Legea nr. 293/2004, fapta constituind contravenție în conformitate cu prevederile art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004, cu modificările ulterioare.

Astfel, conform prevederilor art. 227, 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i, art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, a fost emisă decizia nr. 3313/05.11.2015, prin care a fost aplicată reclamantei o amendă contravențională în cuantum de 5000 RON, în calitate de reprezentant al Compartimentului de control intern al B. S.A..

Împotriva acestei decizii reclamanta a formulat plângere prealabilă, respinsă de către pârâtă prin decizia nr. 647/10.03.2016.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de părți

7.2.1. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă și a apărărilor aferente formulate de recurenta-pârâtă

Ca o prima precizare, Înalta Curte constată că deși reclamanta nu a indicat expres cazurile de casare în care se încadrează recursul său, acestea pot fi încadrate în prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Într-un prim motiv de recurs, recurenta-reclamantă a invocat faptul că nu este și nu poate fi subiect pasiv al încălcărilor reținute în motivarea în drept și în fapt a deciziei de sancționare.

Reclamanta a susținut că subiectul activ al contravenției putea fi numai persoana juridica B. S.A., reclamanta neavând vreo culpă, cât timp prevederile art. 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 se refera in mod clar la obligațiile S.S.I.F., nu la obligațiile personalului însărcinat cu atribuții de control.

Înalta Curte constată că sunt relevante pentru soluționarea acestui motiv de casare prevederile art. 67 și art. 68 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 32/2006:

"Art. 67

(1) S.S.I.F. are obligația de a constitui un compartiment de control intern care are ca atribuție supravegherea respectării de către societate și personalul acesteia a legislației în vigoare, a reglementărilor entităților pieței de capital și a procedurilor interne, precum și minimizarea riscurilor societății de neîndeplinire a obligațiilor.

(2) S.S.I.F. are obligația să stabilească, să implementeze și să mențină politici și proceduri adecvate menite să detecteze orice risc al societății de a nu își îndeplini obligațiile conform prevederilor prezentului regulament, precum și riscurile asociate, să pună în aplicare măsuri și proceduri adecvate pentru minimizarea acestor riscuri și să permită C.N.V.M. să își exercite operativ prerogativele.

(3) În vederea îndeplinirii obligațiilor prevăzute la alin. (2), S.S.I.F. va lua în considerare natura, dimensiunea și complexitatea activității societății, precum și natura și gama serviciilor și activităților de investiții efectuate în cursul desfășurării activității societății.

Art. 68

(1) S.S.I.F. trebuie să stabilească și să mențină în mod permanent și operativ funcția de control intern, care se va desfășura în mod independent și care va avea următoarele responsabilități:

a) să monitorizeze și să evalueze în mod continuu eficacitatea și modul adecvat de punere în aplicare a măsurilor și procedurilor stabilite conform art. 67 alin. (2), precum și măsurile dispuse pentru rezolvarea oricăror situații de neîndeplinire a obligațiilor societății (deficiențe constatate în aducerea la îndeplinire a obligațiilor societății)".

De asemenea, sunt esențiale disp. art. 64 lit. g) din Regulamentul nr. 32/2006, potrivit cărora "S.S.I.F. are obligația întocmirii unor proceduri interne, prin care să se asigure o politică adecvată suficientă pentru îndeplinirea de către societate, conducătorii, administratorii, angajații și colaboratorii acesteia a prevederilor Legii nr. 297/2004 și ale prezentului regulament, care trebuie să cuprindă cel puțin următoarele:…g) reguli și proceduri privind politica de executare a ordinelor".

În fapt, pârâta ASF a efectuat anterior un control administrativ în cadrul căruia a reținut, printre altele, și faptul că pentru clienții C., D. și E. s-au permis achiziții de acțiuni fără disponibil în cont la momentul T 0, după momentul la care aceștia dețineau un portofoliu la SSIF, fără însă a fi stabilite limite de către persoana responsabilă cu managementul riscului cu privire la valoarea operațiunilor care pot fi încheiate pe descoperit de cont, contrar regulii stabilite la pct. 3.3 din Procedura aprobată chiar de SSIF.

Potrivit pct. 3.2 și 3.3 din procedura privind politica de executare a ordinelor aprobată de CA al societății la data de 10.07.2015, "B. S.A. preia și transmite spre execuție piețele menționate, ordinele clienților dacă se respectă condițiile legate de existența valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numerarului în cazul ordinelor de cumpărare, respectiv constituirea marjei inițiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacțiile în marjă.

În cazul conturilor clienților care deține un portofoliu de instrumente financiare în contul deschis la B. S.A., prin excepție de la regula anterioară, introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacționare(cu excepția tranzacționării pe contul de marjă la BVB și pe piața la vedere F.) se poate face pe descoperit de cont(decontarea în T+2), conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului și/sau conducerea executivă."

Ceea ce a reținut pârâta ca fiind conținutul abaterii reclamantei este împrejurarea că, deși în cauză a fost adoptată o procedură privind politica de executare a ordinelor, inclusiv a acelora de cumpărare, totuși nu a fost asigurată o politică adecvată suficientă pentru a elimina riscurile aferente situațiilor descrise de pct. 3.3 din Regulamentul nr. 32/2006 al ASF, în sensul de a fi stabilite în concret limitele de tranzacționare pe descoperitul de cont, obligație care însă revenea persoanelor care aveau atribuții stabilite în legătură fie cu managementul riscului, fie în legătură cu conducerea executivă a SSIF.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță faptul că reclamanta avea obligații în legătură cu managementul riscului, față de următoarele argumente: era reprezentantul compartimentului de control intern al societății; la data efectuării controlului și aplicării sancțiunii, reclamanta deținea funcția de CC2, aferent unui post de execuție în cadrul Compartimentului de control intern al acestei societăți; potrivit atribuțiilor funcționale asumate prin fișa postului, avea atribuții legate de supravegherea modului de executare a ordinelor clienților societății și de transmiterea către autoritatea de reglementare, în prezent pârâta ASF, a documentelor din Anexa 1A a Regulamentului nr. 32/2006.

Nu poate fi reținută nici critica reclamantei, în sensul că în decizia de sancționare nu există o descriere în fapt și în drept a faptei personale pentru care a fost sancționată, deoarece decizia arată conținutul abaterii constatate și persoana responsabilă de aceasta.

Ca urmare, în mod corect s-a statuat faptul că reclamanta avea obligația de a verifica adoptarea de către societate a unei politici adecvate suficiente pentru eliminarea riscurilor de tranzacționare pe descoperitul de cont prin stabilirea concretă, prin propria procedură adoptată astfel, a unei limite de tranzacționare în această situație; motivul de casare astfel formulat, referitor la lipsa calității sale de subiect al contravenției, este nefondat.

Reclamanta a mai invocat faptul că presupusa fapta detaliată prin atacată nu există (nu există nicio legătură între presupusa contravenție si prevederea legala invocată).

În esență, reclamanta a susținut că articolul 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 nu conține dispoziții care sa reglementeze măsuri de management al riscului/decontare a tranzacțiilor realizate de către intermediari/clienți (care ar putea include, eventual, limite de tranzacționare sau transmitere a ordinelor clienților); o eventuală limită de tranzacționare sau posibilitatea de a efectua tranzacții pe descoperire de cont nu reprezintă o cerință legală obligatorie referitoare la obiectul politicii/procedurii descrise in mod clar prin articolul 64 lit. g), respectiv articolul 137 al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006, întrucât măsura/presupusa încălcare se referă in mod clar la decontarea tranzacțiilor, si nu la executarea ordinelor (sau transmiterea acestora spre executare)/obținerea celui mai bun rezultat pentru clienți.

Potrivit disp. art. 137 alin. (1) și (2) din același Regulament:

"(1) În cazul în care execută ordinele clienților, S.S.I.F. trebuie să ia toate măsurile necesare pentru obținerea celor mai bune rezultate posibile pentru clienții săi, luând în considerare prețul, costurile, viteza și probabilitatea executării și decontării, volumul, natura tranzacției sau orice alte caracteristici relevante pentru executarea ordinului. În situația în care clientul transmite o instrucțiune specifică, S.S.I.F. are obligația executării ordinului conform acelei instrucțiuni.

(2) În aplicarea alin. (1), S.S.I.F. are obligația să întocmească și să implementeze reguli și proceduri clare cuprinzând politica de executare a ordinelor, care trebuie să conducă la obținerea celor mai bune rezultate posibile pentru ordinele clienților."

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță faptul că aceste dispoziții legale instituie obligația oricărei SSIF de a elabora reguli și proceduri de executare a ordinelor de tranzacționare care să conducă la obținerea celor mai bune rezultate posibile pentru ordinele clienților, inclusiv din perspectiva modului concret de finalizare a unor astfel de tranzacții pe descoperit de cont.

A obține cele mai bune rezultate pentru ordinele clienților presupune păstrarea încrederii acestora în piața financiară, prin eliminarea riscurilor de nefinalizare a operațiunilor din cauza unor erori; astfel, este esențială evitarea unor riscuri exterioare celor inerente efectuării unor astfel de tranzacții.

Ca atare, în mod corect a constatat prima instanță faptul că, deși a fost adoptată o procedură privind politica de executare a ordinelor, nu a fost asigurată o politică adecvată suficientă pentru a elimina riscurile aferente situațiilor descrise în Regulamentul A.S.F. nr. 32/2006. In acest context, instanța a apreciat în mod corect faptul că reclamanta avea obligații in legătură cu managementul riscului, inclusiv cu privire la verificarea adoptării de către societate a unei politici adecvate pentru eliminarea acestor riscuri de tranzacționare.

Recurenta-reclamantă a mai invocat împrejurarea că fapta detaliata prin decizia atacată face obiectul altor reglementari - in speța ale Depozitarului Central.

Astfel, se arată că B. S.A. are stabilite limite de tranzacționare globale, in relația sa cu Depozitarul Central; această limită este implementata si tehnic in sistemele pieței (astfel încât aceasta nu poate fi depășită nici măcar in mod accidental), astfel încât nu era necesara stabilirea unei noi limite de tranzacționare in cadrul procedurilor interne. Datorita sistemului de management al riscului implementat la nivelul infrastructurii pieței cu privire la tranzacționare nu exista riscul ca B. S.A. să nu poată deconta tranzacțiile clienților săi. Menționarea sistemului de management al riscului in politica de executare a ordinelor ar reprezenta o măsura redundanta, fără nicio finalitate.

Cu privire la acest aspect, se constată că fapta pentru care a fost sancționată reclamanta a fost reprezentată de nestabilirea la nivel intern a limitelor de tranzacționare pe descoperit de cont, noțiune complet diferită de cea a limitei de tranzacționare prevăzută de Codul Depozitarului Central.

Prin limita de tranzactionare avută în vedere de acest Cod, se înțelege o masura de management al riscurilor asociate operatiunilor de compensare-decontare, aplicata de catre Depozitarul Central si reprezinta suma maxima in limita careia fiecare dintre participantii la sistemele de tranzactionare poate incheia tranzactii intr-o zi de tranzactionare in conformitate cu prevederile contractelor incheiate cu entitatile care administreaza sistemele de tranzactionare conectate la Depozitarul Central; astfel, nu are în vedere situația sancționată de către pârâtă, care se referă la măsura de management al riscurilor pentru tranzacțiile efectuate pe descoperit de cont.

Recurenta-reclamantă a mai formulat critici referitoare la greșita individualizare a sancțiunii de către pârâtă prin procesul-verbal și de către instanță, care a redus amenda, dar a refuzat înlocuirea acesteia cu avertisment.

Aceste critici vor fi evaluate de instanță împreună cu recursul formulat de către pârâtă, care privește exclusiv individualizarea sancțiunii realizată de către prima instanță prin reducerea amenzii aplicate de către pârâtă.

7.2.2. Analiza motivelor de casare invocate de ambele recurente cu privire la individualizarea sancțiunii

Recurenta-pârâtă a invocat faptul că în mod greșit a procedat prima instanță la reducerea amenzii aplicate, motivele sale de casare referindu-se atât la motivarea contradictorie a instanței, cât și la o greșită aplicare a legii.

Recurenta-reclamantă a invocat faptul că în mod greșit a refuzat prima instanță înlocuirea sancțiunii amenzii cu avertismentul, referindu-se la o greșită aplicare a legii, prin nepunerea în practică a criteriilor de individualizare a sancțiunii.

Înalta Curte constată că nu se poate reține critica reclamantei referitoare la neaplicarea absolută a prev. art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, deoarece, așa cum se specifică în actul de sancționare, în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 297/2004, la individualizarea sancțiunii s-a ținut seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita făptuitorului.

Conform prevederilor art. 273 alin. (1) lit. a) pct. 1 din Legea nr. 297/2004, sancțiunile posibile aplicabile faptei săvârșite de reclamantă erau avertisment sau amendă de la 1.000 RON la 50.000 RON, pentru persoanele fizice.

Deoarece s-a reținut în sarcina reclamantei o singură faptă contravențională, a fost aplicată amenda in cuantum de 5.000 de RON, cuantum redus spre minimul prevăzut de lege și de 10 ori mai mic decât maximul prevăzut de lege. Ca urmare, nu se poate reține că nu s-a ținut seama de circumstanțele personale și reale ale săvârșirii faptei și de conduita reclamantei.

În ceea ce privește critica recurentei-pârâte, în sensul că prima instanță a acordat circumstanțe atenuante reclamantei în mod nejustificat, deoarece pericolul social ridicat a existat, iar prin actul de sancționare s-a realizat o corectă individualizare a faptei, Înalta Curte nu poate constata că este întemeiat motivul de casare reglementat de prev. art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., nefiind incidentă situația unei motivări contradictorii. Prima instanță și-a expus argumentele raportat la modul de aplicare a legii pe care l-a avut în vedere.

Este, însă, fondat, motivul de casare reglementat de prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prima instanță apreciind în mod eronat că pârâta a făcut o greșită individualizare a sancțiunii aplicate.

Astfel, pericolul social concret al faptei contravenționale săvârșite de către reclamantă este ridicat, fiind reprezentat de riscul destabilizării pieței de tranzacționare utilizată.

Apoi, nu poate fi reținută ca și circumstanță atenuantă împrejurarea că fapta a fost săvârșită prin omisiune și nici împrejurarea că nu a existat o persistență contravențională în persoana acesteia; cum în mod corect a subliniat pârâta, pericolul social ridicat subzistă în mod clar prin însuși actul primar al săvârșirii faptei, nefiind necesară o situație de persistență față de încălcarea legii, mai ales în cadrul contravențiilor de pericol, pentru care urmarea socialmente periculoasă rezultă din chiar încălcarea normei legale.

Înalta Curte nu poate reține nicio nerespectare a jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, conform căreia sarcina instanței de judecată este de a respecta limita proporționalității între scopul urmărit de autoritățile statului de a nu rămâne nesancționate acțiunile antisociale și respectarea dreptului la apărare al persoanei sancționate contravențional. În acest sens, proporționalitatea între fapta comisă și consecințele comiterii ei este respectată tocmai pentru rațiunile mai sus expuse.

Ca urmare, Înalta Curte constată că este fondat motivul de casare reglementat de prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat de către recurenta-pârâtă, ceea ce impune casare sentinței și respingerea acțiunii în totalitate, ca neîntemeiată.

Pe cale de consecință, motivele de casare invocate de recurenta-reclamantă cu privire la greșita individualizare a sancțiunii prin refuzul de a înlocui amenda cu avertisment sunt nefondate, față de toate argumentele mai sus expuse.

7.3. Temeiul procesual al soluției date recursurilor

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de recurenta - pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară, va casa sentința recurată și rejudecând, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de recurenta -reclamantă A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de recurenta - pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței civile nr. 3982 din 12 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând:

Respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Respinge recursul formulat de recurenta -reclamantă A. împotriva sentinței civile nr. 3982 din 12 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 iunie 2020.