ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1775/2021

Ședința publică din data de 22 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal acestei instanțe la 16.1.2014, sub nr. x/2014, reclamantul Institutul de Biologie și Patologie Celulară "Nicolae Simionescu", în contradictoriu cu Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Cercetare POS CCE, a solicitat instanței anularea Deciziei nr. 10821/12.09.2014, Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 9571/22.07.2014, Scrisorii de notificare a debitului de către beneficiar nr. 9582/22.07.2014, Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilirea a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența nr. 9570/22.07.2014 și Scrisorii de notificare a debitului de către beneficiar nr. 9580/22.07.2014.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 23.2.2015, sub nr. x/2015, reclamantul Institutul de Biologie și Patologie Celulară "Nicolae Simionescu", în contradictoriu cu Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Cercetare POS CCE, a solicitat instanței anularea Deciziei nr. 5125/09.01.2015 prin care s-a soluționat contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului convergenta nr. 11993/31.10.2014, precum și anularea acestui din urmă act; totodată, s-a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului convergenta nr. 11993/31.10.2014, pana la soluționarea acțiunii in fond.

Prin încheierea din data de 10.06.2015 (dosar nr. x/2015), Curtea a admis excepția de conexitate și a conexat dosarul nr. x/2015 la dosarul nr. x/2014.

Prin sentința civilă nr. 1672 din 9 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au fost respinse acțiunile conexe formulate de reclamantul Institutul de Biologie și Patologie Celulară Nicolae Simionescu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, ca neîntemeiate.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 7 ianuarie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 9 martie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat, pentru următoarele considerente:

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

În cadrul recursului criticile de nelegalitate invocate de recurentul-reclamant se încadrează în motivele de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. invocându-se greșita interpretare și aplicare a normelor de drept material de către prima instanță în ceea ce privește soluția de respingere a acțiunilor conexe astfel cum au fost menționate în cuprinsul motivării hotărârii recurate.

În cadrul recursului, după expunerea situației de fapt recurentul - reclamant invocă trei aspecte de nelegalitate invocate și în fața primei instanțe și respinse prin hotărârea atacată reiterate în recurs în raport de motivarea primei instanțe apreciată ca nelegală de către reclamantul-recurent motive comune față de ambele cereri conexate, soluționate prin hotărârea atacată .

Primul aspect de nelegalitate privește aplicarea greșită a principiului neretroactivității legii civile prevăzute de art. 15 alin. 2 din Constituție precum și de art. 1 din vechiul C. civ., în raport și de efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 și de jurisprudența CJUE în cauzele reunite C 260/14 Jud. Neamț și C216/14 Jud. Bacău.

În esență reclamantul-recurent arată că în cauză nu erau aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește constarea presupuselor abateri în desfășurarea procedurilor de achiziție publică cu privire la derularea contratului de execuție de lucrări și în consecință nu sunt aplicabile dispozițiile H.G. nr. 519/2014.

Aceasta deoarece ambele acte normative invocate în actele de control O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014 au intrat în vigoare ulterior încheierii actelor adiționale nr. x din 10. XI.2010, nr. 7/20.04.2011 și nr. 8/24.06.2011 la contractul nr. x-143/21.04.2010 și în consecințâ nu pot fi aplicabile unei situații juridice produse anterior intrării în vigoare.

Recurentul-reclamant susține că prima instanță, prin faptul că nu a reținut acest motiv de nulitate a încălcat prin avizul neretroativității legii civile și a securității juridice.

Al doilea aspect de nelegalitate privește interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 de către prima instanță în analiza efectuată pe ambele cereri conexate în ceea ce privește dreptul recurentului în calitate de autoritate contractantă de4 a uza de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor luc4ări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică lucrări de construcții și servicii de proiectare nr. 23-143/21.04.2010 și care au impus includerea actelor achiziționate nr. 3/10. XI.2010, nr. 7/20.04.2011 și nr. 8 din 24.06.2011.

Recurentul-reclamant arată că prima instanță a aplicat greșit dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește aprecierea privind existența motivelor urgente determinate de evenimente imprevizibile care au impus necesitatea lucrărilor suplimentare.

Se arată că prima instanță în mod nelegal nu a ținut cont de concluziile celor două rapoarte de expertiză tehnică concluzii din care rezultă că executarea lucrărilor suplimentare a fost necesară și justificată din punct de vedere tehnic iar procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost legală.

Se invocă faptul că prima instanță a interpretat și aplicat greșit dispozițiile Directivei nr. 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice în ceea ce privește verificarea legalității incidenței dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în privința existenței unor condiții imprevizibile care au justificat încheierea actelor adiționale pe perioada de negociere fără publicarea prealabilă.

Al treilea aspect de nelegalitate privește încălcarea de către prima instanță a principiului proporționalității. Aceasta deoarece potrivit art. 27 alin. 5 din O.U.G. nr. 66/20111 introdus prin O.U.G. nr. 47/2014 nu a fost reținută ca abatere încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în subsidiar prima instanță nu a făcut aplicarea principiului proporționalității, astfel cum este definit de art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Se solicită admiterea recursului casarea sentinței atacate și rejudecarea în sensul admiterii acțiunilor conexe astfel cum au fost formulate.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În termenul de amânare a pronunțării, reclamantul-recurent a depus concluzii scrise .

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivului de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

În opinia Curții soluția de respingere a ambelor cererii conexe prin sentința atacată este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale naționale și comunitare incidente nefiind încălcat principiul neretroactivității legii civile sau principiul proporționalității aplicări sancțiunii.

Primul aspect de nelegalitate privește incidența în cauză a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015 prin care s-a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 și pretinsa încălcare de către instanța de fond în aprecierea legalității actelor contestate a principiului neretroactivității legii civile și a securității raporturilor juridice.

În opinia Curții în mod corect prima instanță a reținut pe situația de fapt, că nu este încălcat principiul neretroactivității legii civile, prin aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 cu ocazia efectuării unui control derulat ulterior momentului intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 control vizând abateri (nereguli) din anii 2010 respectiv 2011.

În cauză nu poate fi reținută încălcarea pretinsă deoarece dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 s-au aplicat în anul 2014 numai din punct de vedere procedural ținând cont de faptul că în cauză corecția financiară nu poate fi aplicată decât în baza noului act normativ doar aprecierea pe fond a existenței sau nu a neregulilor se verifică în raport de normele în vigoare din anii 2009-2010.

În cauză controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 și au fost aplicate din punct de vedere procedural aceste dispoziții ținând cont că efectele s-au produs ulterior ieșirii din vigoare a O.G. nr. 79/2003.

În acest sens este jurisprudența consolidată a ÎCCJ, secția contencios administrativ și fiscal.

Principiul securității raporturilor juridice nu a fost încălcat, în cauză fiind respectate dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 emisă în baza Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016 s-a statuat că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opune aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor dispoziții noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Al doilea aspect de nelegalitate invocat respectiv aplicarea greșită a dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este fondat.

Fără a relua situația de fapt expusă prin actele contestate și stabilită corect de prima instanță situație de fapt necontestată, Curtea apreciază că în mod corect s-a reținut că împrejurările invocate prin nota justificată pentru atribuirea contractului de lucrări instalare baterii electrice și grile/clapete antifoc nu au caracter excepțional, care să justifice incidența dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv dreptul recurentului în calitate de autoritate contractantă de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractele inițiale dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractelor în cauză și care au justificat încheierea celor patru acte adiționale.

Condițiile imprevizibile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt de strictă interpretare, mai ales ca procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este reglementată ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 - privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din Ordonanța de urgență nr. 34/2006 - privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:

- este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză;

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.

Astfel, nu pot fi încadrate în categoria circumstanțelor imprevizibile greșelile de proiectare, modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului, schimbările de soluții tehnice neplanificarea corespunzătoare a unor activități. Identificarea unei noi soluții tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă nu reprezintă o circumstanță imprevizibilă care să justifice incidența art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă având obligația identificării soluției care sa corespundă necesităților sale anterior demarării procedurii de atribuire. De altfel, studiul de prefezabilitate și studiul de fezabilitate trebuie să conțină minimum două scenarii tehnico-economice pentru atingerea obiectivelor proiectului de investiții.

Elaborarea documentației de atribuire este, potrivit art. 3 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, o atribuție a autorității contractante.

Curtea apreciază că în mod corect prima instanță constată că împrejurările neprevăzute enumerate în nota justificativă pentru care s-a încheiat actul adițional nr. x XI.2010, care privesc lucrări suplimentare impuse de modificarea soluției de consolidare a fundației existente la Cazul C și a lucrărilor de desființare a pereților existenți pentru realizarea soluției de compartimentare și a pardoselii pentru et. 3-Biobaza Corpului B, nu pot avea caracter excepțional individual în sensul dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerința circumstanțelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca fiind referire la ceea ce o autoritate contractantă diligență nu ar fi putut să prevadă în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

În cauză nu este incidentă sentința civilă nr. 3683/22. XI.2016 definitivă prin Decizia ÎCCJ nr. 689 din 7.02.2020 deoarece incidența dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deși viza același imobil prima instanță în concret un alt corp de clădire - Corpul B și viza alte acte adiționale și alte lucrări față de care instanțele - fond și recurs au apreciat în concret îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Al treilea aspect de nelegalitate privind încălcarea principiului proporționalității aplicării sancțiunii nu este fondat.

Ca urmare a actelor adiționale verificate și constatarea faptului că în cauză nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, au fost aplicate sancțiunii cu respectarea pragurilor stabilite prin H.G. nr. 519/2010 și cu aplicarea dispozițiilor art. 7 din O.U.G. nr. 66/2011 în vigoare la data controlului act normativ cu dispoziții în favoarea recurentului - pârât privind cuantumul corecțiilor aplicate.

Potrivit H.G. nr. 519/2010 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecții lor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, ținând seama că valoarea contractului de achiziție este mai mică decât plafonul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, corecțiile financiare au fost aplicate astfel:

- abaterea constatată de echipa de control se încadrează în situația descrisă la lit. a) pct. 2 din Anexa 1: "Contracte de achiziții (acte adiționale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute" pentru care valoarea corecției financiare este de 25% din valoarea fiecărui act adițional.

În ceea ce privește Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului covergență înregistrată sub nr. x/31.10.2014:

ART. 17 din O.U.G. Nr. 66/2011 prevede:

Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalitâții, ținăndu-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

Aplicarea corecției s-a făcut potrivit Anexei la H.G. Nr. 519/2014, partea I. lit. A). Secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire, punctul 1 "Nepublicarea unui anunț de participare", de 100 % la valoarea de 322.000 de RON a contractului nr. x/2012:

Față de cele expuse mai sus Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Institutul de Biologie și Patologie Celulară Nicolae Simionescu împotriva sentinței civile nr. 1672 din 9 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 22 martie 2021.