ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1424/2020

Ședința publică din data de 5 martie 2020

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea inregistrata pe rolul Curții de Apel București la 11.05.2015, reclamantul Institutul de Biologie și Patologie Celulara "Nicolae Simionescu" a chemat in judecata pe pârâta Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, solicitând:

- anularea Deciziei nr. 5124/09.01.2015 a ședinței Comisiei de Soluționare a Contestației administrative, comunicata in data de 19.01.2015;

- anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale in cadrul obiectivului convergenta nr. 11969/31.10.2014.

Prin sentința civilă nr. 177 din 27 ianuarie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Institutul de Biologie și Patologie Celulara "Nicolae Simionescu", în contradictoriu cu pârâta Ministerul Educației și Cercetării Științifice - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare și a dispus anularea Deciziei nr. 5124/09.01.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 11969/31.10.2014.

Împotriva sentinței civile nr. 177 din 27 ianuarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate și rejudecând cauza să se respingă cererea de chemare în judecată.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În susținerea cererii de recurs, recurentul arată că nu se poate reține o aplicare retroactivă a legii noi, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere jurisprudența CJUE care a statuat faptul că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

În concluzie, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016, solicită a se constata că este corectă critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Apreciază recurentul că este nelegală sentința și sub aspectul aplicării greșite a art. 21 rap. la art. 10 și 20 din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a Notei de constatare curge de la data finalizării activității de organizare a verificării. Suspiciunea de neregulă nr. 10862 a fost înregistrată la data de 17.09.2014 iar Nota de constatare a fost încheiată la data de 31.10.2014. Prin urmare, nu a fost depășit termenul de 90 de zile prevăzut de art. 21.

Mai mult, termenul de 90 de zile nu este un termen de prescripție, neexistând reglementată nicio sancțiune în cazul depășirii termenului.

În cadrul altei critici aduse sentinței recurate, precizează că actele adiționale nr. x/2010, y/2010, z/2011, w/2011 și 8/2011 au ca obiect achiziționarea de lucrări suplimentare și, la rândul lor, au fost achiziționate fără respectarea procedurii adecvate de atribuire, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța nu a făcut o analiză a susținerilor intimatei iar reținerile acesteia sunt nelegale în raport de faptul că, în conformitate cu fișa de date, durata contractului era cerința minimă obligatorie stabilită la maxim 12 luni, iar perioada de execuție era subfactor de evaluare în cadrul factorului "oferta tehnică".

Totodată, prin fișa de date a achiziției și prin caietul de sarcini a fost impusă ca cerință minimă obligatorie, durata maximă de execuție a contractului de maxim 12 luni de la data semnării contractului. Dacă oferta depășește durata estimată pentru oricare termen intermediar prevăzut, trebuie respinsă de autoritatea contractantă.

Astfel, durata efectivă de execuție a lucrărilor, ce a constituit element al contractului în raport de anunțul de atribuire, a condus la încălcarea principiului tratamentului egal față de potențialii participanți la procedură, ale căror oferte erau condiționate la momentul desfășurării procedurii de respectarea perioadei de execuție prevăzută în fișa de date a achiziției.

Deci, în cauză, încălcarea tratamentului egal se raportează la potențialii ofertanți, și nu la cei trei ofertanți care au participat la procedură.

Faptul că nu a fost afectată ierarhia celor trei ofertanți la procedură a constituit un motiv de reducere a corecției financiare pentru restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractelor de furnizare prin impunerea în fișa de date a unor cerințe nelegale privind modul de constituire a garanției de participare și în ceea ce privește demonstrarea îndeplinirii cerinței legate de situația economico-financiară a ofertantului.

Cu privire la cerința privind modul de constituire a garanției de participare, apreciază că reținerile primei instaței sunt nelegale. Momentul în raport de care se stabilește textul legal aplicabil este momentul transmiterii anunțului spre publicare al contractului de achiziție publică, și nu momentul încheierii contractului de finanțare.

Astfel, art. 86 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 era în vigoare la momentul transmiterii spre publicare a anunțului de participare. El a fost introdus prin H.G. nr. 834/22.07.2009, fiind publicată în Monitorul Oficial la data de 27.07.2009. Susține recurentul că intimata avea obligația de aplicare a legii de la momentul intrării sale în vigoare, și nu de la momentul întocmirii fișei de date și a caietului de sarcini.

Cu privire la criteriul "profitul net al ofertantului trebuie să fie pozitiv", susține că nu se asigură garanția deținerii unei capacități financiare pentru executarea contractului. Solicitarea unor criterii de selecție restrictive trebuie să asigure respectarea prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Intimata nu a justificat în ce măsură aceste cerințe aduc garanția îndeplinirii contractului de către contractor, și în ce măsură aceste cerințe prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

În final, arată recurentul că ambele abateri au impact financiar.

În consecință, a solicitat admiterea recursului.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 25 aprilie 2017, intimatul-reclamant Institutul de Biologie și Patologie Celulara "Nicolae Simionescu" a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a hotărârii recurate.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Între intimatul-reclamant, în calitate de beneficiar, și recurentul-parat, în calitate de Organism Intermediar, s-a încheiat contractul nr. x/01.03.2009, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile în vederea implementării proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de cercetare în vederea creșterii competitivității în domeniul bolilor cardiovasculare, diabet și obezitate - CARDIOPRO.

În scopul implementării Proiectului, reclamantul a derulat o procedură de achiziție publică, încheind cu Consorțiul reprezentat de S.C. A. S.A, un contract de lucrări de construcții și servicii de proiectare nr. 143/21/04.2010 pentru "executarea de lucrări de construcții pentru intervenții la construcții existente, proiectarea aferentă și asistența tehnică proiectant, necesare modernizării și infrastructurii de cercetare la Institutul reclamant în cadrul proiectului CARDIOPRO".

Ulterior, intimatul-reclamant a încheiat trei acte adiționale (act adițional nr. x, act adițional nr. x/04.03.2011 și actul adițional nr. x/12.08.2011) de prelungire a perioadei de execuție a contractului, de la 6 luni (1 lună pentru proiectare și 5 luni pentru executarea lucrărilor de construcții) la 13 luni.

Recurentul a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 11969/31.10.2014, cu privire la nerespectarea prevederilor legale privind condițiile de atribuire a actelor adiționale (act adițional nr. x, act adițional nr. x/04.03.2011 și actul adițional nr. x/12.08.2011) la contractul de lucrări nr. x/21.04.2010, stabilindu-se în sarcina reclamantului un debit de recuperat in suma de 1.094.748,14 RON.

Temeiul juridic al constatării abaterilor invocate îl reprezintă prevederile O.U.G. nr. 66/2011, O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 519/2014, H.G. nr. 925/2006, H.G. nr. 759/2007, precum si contractul de finanțare nr. x/01.03.2009.

Împotriva notei de constatare, reclamantul a formulat contestație, care a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 5124/09.01.2015 a Comisiei de soluționare a contestației administrative.

Un prim motiv de nulitate a actelor contestate, reținut ca întemeiat de către prima instanță, este încălcarea principiului neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că acest act normativ a intrat în vigoare la data de 29.06.2011, H.G. nr. 519/2014 a intrat în vigoare la data de 28.06.2014, în timp ce actele adiționate la contract, ce au făcut obiectul analizei organului de control au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv a H.G. nr. 519/2014.

Instanța de recurs apreciază că reținerile primei instanțe referitoare la încălcarea principiului neretroactivității sunt eronate, achiesând astfel la criticile formulate în recurs.

Se are în vedere faptul că a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că "Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 519/2014, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este fondată critica privind incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, se constată ca fiind eronate susținerile primei instanțe referitoare la aplicarea sancțiunii nulității actelor administrative raportat la faptul că pârâtul ar fi încălcat prevederile art. 21 rap. la art. 10 și 20 din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011 nu are nicio legătură cu prezenta cauză astfel că a fost greșit invocat.

În speță, termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a Notei de constatare începe să curgă de la data finalizării activității de organizare a verificării iar suspiciunea de neregulă nr. 10862 s-a înregistrat la data de 17.09.2014. Nota de constatare a fost emisă la data de 31.10.2014 astfel că nu s-a depășit termenul de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

În plus, Înalta Curte constată că aceste termene nu sunt imperative, întrucât din interpretarea logică și gramaticală a prevederilor actului normativ menționat rezultă că sunt termene de recomandare, față și din împrejurarea că nu se prevede nicio sancțiune în cazul depășirii acestor termene.

Dacă, din perspectiva respectării condițiilor de formă, actele sunt legal emise, pe fondul cauzei, instanța de recurs apreciază că soluția de anulare a actelor administrative contestate este corectă, nefiind incident cazul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, abaterea reținută a constat în faptul că au fost încheiate trei acte adiționale prin care s-a prelungit perioada de execuție a contractului, de la 6 luni la 13 luni, în condițiile în care durata contractului era cerința minimă obligatorie stabilită prin fișa de date a achiziției la maxim 12 luni iar perioada de execuție era subfactor de evaluare în cadrul factorului "oferta tehnică".

În susținerea motivului de recurs, pârâtul arată că actele adiționale nr. x/2010, y/2010, z/2011, w/2011 și 8/2011 au ca obiect achiziționare de lucrări suplimentare și, la rândul lor, au fost încheiate fără respectarea procedurii adecvate de atribuire, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Instnața de recurs nu va reține ca fiind întemeiate criticile avansate de recurent întrucât legalitatea actelor adiționale sus-menționate nu a făcut obiectul verificării în cadrul prezentului dosar.

Mai mult, în cadrul dosarului nr. x/2015 al Curții de Apel București s-a pronunțat sentința nr. 3683/2016 prin care s-a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/4.11.2014 și a Deciziei nr. 5123/9.01.2015 emise de către MINISTERUL EDUCAȚIEI NAȚIONALE - DIRECȚIA GENERALĂ ORGANISM INTERMEDIAR PENTRU POS CCE AXA PRIORITARĂ 2 COMPETITIVITATE PRIN CERCETARE, DEZVOLTARE TEHNOLOGICĂ ȘI INOVARE.

Curtea a reținut că încheierea de către reclamantă a celor două acte adiționale la contractul de achiziție publica lucrări de construcții si servicii de proiectare nr. 23- 143/21.04.2010 s-a făcut cu respectare cerințelor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât cele două contracte adiționale au avut ca achiziționarea unor lucrări suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare.

În consecință, prelungirea termenului de execuție a lucrărilor s-a făcut în urma executării unor lucrări suplimentare care impuneau prelungirea acestuia, nefiind prelungit termenul contractului de execuție de lucrări pentru executarea lucrărilor achiziționate inițial în procedura de achiziție publică.

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, "În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În condițiile în care intimatul nu a încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, în mod corect prima instanță a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/31.10.2014 și a Deciziei de soluționare a contestației administrative.

În ceea ce privește cerința privind modul de constituire a garanției de participare, se apreciază că hotărârea pronunțată de prima instanță este legală.

Recurentul a susținut că prin stabilirea unei garanții de participare numai în forma unei garanții bancare, intimatul ar fi încălcat dispozițiile art. 86 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de recurs constată că, la data întocmirii documentației nu erau în vigoare prevederile art. 86 alin. (4) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Aceste dispoziții legale au intrat în vigoare la data de 30 iulie 2009 iar instanța de recurs nu își însușește argumentele avansate de recurent potrivit cărora momentul în raport de care se stabilește textul legal aplicabil este momentul transmiterii anunțului spre publicare al contractului de achiziție publică.

Astfel, art. 6 alin (1) lit. c) din H.G. nr. 925/2006 stabilește clar faptul că: "(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a iniția aplicarea procedurii de atribuire numai dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții: c) este întocmită documentația de atribuire."

De asemenea, art. 31 din aceeași Hotărâre prevede că: "(1) În perioada cuprinsă între data publicării anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a asigura oricărui operator economic posibilitatea de a obține documentația de atribuire.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare dacă documentația de atribuire urmează să fie obținută:

a) în urma unei solicitări a fiecărui operator economic interesat; sau

b) prin accesarea directă și nerestricționată a unui fișier electronic, care va fi disponibil în SEAP, astfel cum este prevăzut la art. 40 alin. (2) lit. a) din ordonanța de urgență."

Din interpretarea sistematică a textelor legale invocate, este evident faptul că, la data publicării anunțului de participare, documentația de atribuire este deja întocmită astfel că trebuie respectate dispozițiile legale în vigoare la data întocmirii acesteia, și nu la data publicării anunțului.

Mai mult, la punctul 2 din Nota de constatare, emitentul actului a precizat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea în fișa de date a unor cerințe restrictive, nefăcându-se nicio referire la anunțul de participare.

În consecință, acest motiv de recurs este neîntemeiat, nefiind identificate motive de aplicare greșită a actelor normative incidente, de către prima instanță.

Referitor la criteriul "profitul net al ofertantului trebuie să fie pozitiv", recurentul apreciază că prima instanță a încălcat prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu s-a emis o justificare a criteriului impus.

Potrivit dispozițiilor art. 58 lit. b) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26.02.2014, "Criteriile de selecție se pot referi la: b) situația economică și financiară".

Alineatul (3) al aceluiași articol dispune: (3) În ceea ce privește situația economică și financiară, autoritățile contractante pot impune cerințe care să asigure faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economică și financiară necesare pentru a executa contractul. În acest scop, autoritățile contractante pot solicita, în special, ca operatorii economici să aibă o cifră de afaceri anuală minimă, inclusiv o anumită cifră de afaceri minimă în domeniul la care se referă contractul. În plus, autoritățile contractante pot solicita ca operatorii economici să furnizeze informații privind evidențele lor anuale care să arate, de exemplu, raportul între active și pasive. Acestea pot solicita, de asemenea, o asigurare la nivel adecvat împotriva riscurilor profesionale."

În consecință, nu se constată existența unor cerințe disproportionate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, prin faptul că s-a solicitat ca profitul net al ofertantului să fie pozitiv, acest criteriu fiind prevăzut tocmai pentru a se asigura faptul că operatorii economici dispun de capacitatea economică și financiară necesare pentru a executa contractual.

Față de considerentele arătate mai-sus, având în vedere că nu s-au constatat abateri de la legislația achizițiilor publice, este irelevantă analiza impactului financiar al neregulilor constatate.

Apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul MINISTERUL CERCETĂRII ȘI INOVĂRII împotriva sentinței civile nr. 177 din 27 ianuarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 martie 2020.