ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1688/2020

Ședința publică din data de 19 martie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/2017, la data de 30 mai 2017, reclamanta Universitatea Politehnica Timișoara a solicitat anularea notei de constatare nr. x/22.02.2017 prin care s-a stabilit în sarcina Universității Politehnica Timișoara un debit în cuantum total de 70.736,79 RON; anularea deciziei nr. 89/04.05.201, prin care s-a respins contestația formulată de Universitatea Politehnica Timișoara împotriva notei de constatare nr. x/22.02.2017 ca netemeinice și nelegale, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 299/16 octombrie 2017 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, s-a admis cererea promovată de reclamanta Universitatea Politehnica Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane.

A dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.02.2017, precum și a Deciziei nr. 89/04.05.2017 emisă în soluționarea contestației administrative a reclamantei.

A obligat pârâtul la plata sumei de 50 de RON către reclamanta, cu titlul de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Din analiza procedurii de achiziție aferenta contractului de catering încheiat intre ISPE și S.C. A. S.R.L., pârâta a reținut că această din urma societate nu are un cod CAEN aferent serviciilor de catering prestate, prin urmare TVA ul aferent facturii x/31.07.2012, solicitate la plata în cererea de rambursare TVA nr. 1, este neeligibil.

Prima instanță a apreciat că acestă decizie este nelegală întrucât prin caietul de sarcini s-a prevăzut oferirea atât de servicii servire de prânz, cât și de cină, specifice mai degrabă restaurantelor, decât serviciilor de catering, beneficiarul a procedat corect atunci când a reținut ca că obiectul de activitate al prestatorului cuprinde serviciile solicitate.

În privința partenerului P2 - ISPE, reclamanta a arătat că, întrucât valoarea estimată a serviciilor nu depășea pragul valoric de 15000 de euro, ISPE a luat decizia achiziționării acestora în baza art. 19 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 prin "achiziție directă", or, aceasta procedura de achiziție directă nu impune analiza unor documente de eligibilitate ale firmelor cărora se adresează, ci are la baza acceptarea responsabilității firmei care ia act și depune oferta. În acest scop, ISPE a transmis cereri de ofertă către trei societati de pe piață, în baza analizei informațiilor identificate pe internet. Prin primirea ofertelor din partea respectivelor firme, ISPE a considerat, implicit, ca firma câștigătoare și-a însușit solicitările ISPE, având capacitatea de a răspunde cu servicii corespunzătoare. Susține în continuare reclamanta ca răspunderea pentru informațiile postate pe site-urile firmelor, aparține acestora, că serviciile au fost efectiv prestate, după cum rezultă din raportările activităților și documentele justificative prezentate și validate, că s-a respectat bugetul proiectului și au fost corelate codurile CPV cu articolul din buget (aferenta liniei bugetare Alte tipuri de costuri - Cheltuieli pentru derularea proiectului). De asemenea, susține reclamanta, Codurile CAEN au fost interpretate în mod eronat, fără ca acestea să fie corelate cu scopul achizițiilor, respectiv codurile CPV.

S-a mai reținut cîăt că, atât codul CAEN 5610 Restaurante (folosit), cât și CAEN 5621 Activități de alimentație (catering) pentru evenimente, fac parte din aceeași categorie generală CAEN 56 Restaurante și alte activități de alimentație.

Este pertinentă apărarea reclamantei care arată că activitățile desfășurate în baza acestor coduri nu trebuie interpretate în sens limitativ și restrictiv. Astfel, conform H.G. nr. 656/1997, codurile au fost instituite pentru stabilirea unui cadrul unitar de interes general, necesar pentru ordonarea informațiilor referitoare la activitățile economice și sociale. Ori în cauză, sunt analizate două coduri CAEN din aceeași categorie de activități, activități care nu se exclud reciproc, ci sunt ordonate de la general la special. Într-adevăr, constată Curtea, codul CAEN Restaurante include și activități specifice ce se încadrează în noțiunea de Catering.

În ceea ce privește de prestări servicii cazare hotel nr. 7526/12.06.2012, contract semnat de Universitatea din Pitești cu S.C. B. S.R.L. și aferente încheierii contractului de prestări servicii restaurat și de servire a mâncării nr. 7863/19.06.2012, semnat tot cu S.C. B. S.R.L. pârâta a reținut ca autoritatea contractanta se face vinovata de stabilirea unor cerințe minime referitoare la situația economica și financiara si/sau la capacitatea tehnica și profesionala, care pot conduce la restricționarea participării la procedură. (solicitarea licenței de turism valabilă la data depunerii ofertei și solicitarea depunerii unei situații economice și financiare din care sa rezulte ca operatorul economic nu a înregistrat pierderi). În alte cuvinte, s-a apreciat ca entitatea verificata nu a respectat principiul tratamentului egal, fapta pentru care s-a ales aplicarea unei corecții financiara de 10%, ținând cont de miza contractului și de împrejurarea ca reclamanta a primit oferte din partea a doi operatori economici.

În opinia primei instanțe autoritatea contractantă nu se face vinovată de restricționarea participarii la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, prin introducerea unor cerințe minime de calificare dintre cele care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, ori dintre cele are sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, să le justifice, ceea ce s-a si întâmplat în cauza de față.

De asemenea, Curtea a apreciat, în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), că nu se poate prezuma în speță, că cerințele minime de calificare ar fi disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

Împotriva sentinței civile a instanței de fond a formulat recurs pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman din cadrul Ministerului Economiei Naționale, invocând critici care vizează cazul prev. de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta a arătat că pentru atribuirea contractului nr. x/01.04.2013 privind serviciile de catering încheiat între Universitatea Politehinică Timișoara și S.C. C. S.R.L. în cadrul fișei de date a achizițiilor se menționează în mod expres faptul că persoana juridică trebuie să dețină certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului- copie, în termenul de valabilitate la data deschiderii ofertelor prin care ofertantul face dovada activității sale principale, aspect de care instanța de fond nu a ținut cont. Echipa de control a constatat în mod corect faptul că au fost atribuite servicii de catering unor firme ce nu desfășurau activități corespunzătoare care fac obiectul contractului de achiziție publică.

În ceea ce privește atribuirea contractului nr. x/12.06.2012 încheiat între Universitatea Politehinică Timișoara și S.C. B. S.R.L. și a Contractuliu nr. x/19.06.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L. în cayul în care ANRMAP ar fi constatat faptul că prin documentația de atribuire se impun participanților la procedură criterii de calificare și selecție care limitează concurența și sunt în măsură să restricționeze participarea potențialilor ofertanți ar fi respins publicarea în SEAP.

În consecință considerentele instanței de fond cu privire la aceste contracte sunt neîntemeiate întrucât atribuirea s-a făcut către entități care nu desfășurau activități corespunzătoare care fac obiectul contractului de achiziție publică.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția lipsei dovezii calității de reprezentant și excepția inadmisibilității în principiu a recursului. Pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat

Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate și admiterea recursului așa cum a fost formulat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând probele administrate în cauză Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Nu poate fi susținută excepția inadmisibilității recursului, în fapt a nulității acestuia pentru neîncadrarea în cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., întrucât din dezvoltarea argumentelor recurentei rezultă că motivele acesteia pot fi încadrate la prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., invocându-se, în esență, greșita aplicare a legii de către instanța de fond.

În ceea ce privește fondul recursului, se constată că acesta este nefondat. Prima instanță a reținut, în mod corect, faptul că prin caietul de sarcini s-a prevăzut oferirea atât de servicii servire de prânz, cât și de cină, specifice mai degrabă restaurantelor, decât serviciilor de catering, astfel încât beneficiarul a procedat corect atunci când a reținut ca că obiectul de activitate al prestatorului cuprinde serviciile solicitate.

Într-adevăr, nu se poate reține că prin documentație s-a impus, în mod explicit ofertanților să aibă ca obiect de activitate servicii de catering, fișa de date a achiziției referindu-se la servicii de servire a mesei de prânz și cină. Argumentul că în această fișă de date s-a solicitat ofertanților să dețină certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului- copie, în termenul de valabilitate la data deschiderii ofertelor prin care ofertantul face dovada activității sale principale nu este suficient pentru a răsturna considerentele instanței de fond întrucât recurenta nu aduce argumente în susținerea tezei potrivit căreia obiectul de activitate ar fi trebuit să fie cel de catering nu cel de restaurant.

Ofertantul declarat câștigător deținea certificat constatator din care rezulta obiectul său de activitate, acela de servicii de restaurant, acest obiect apărând ca fiind corespunzător în raport cu cerințele din fișa de date a achiziției

Față de aceste considerente, în baza art. 496 din C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului. Respinge recursul formulat de pârâta Direcția Organismul Intermediar Programul Operațional Capital Uman din cadrul Ministerului Economiei Naționale, împotriva sentinței civile nr. 299 din 16 octombrie 2017 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 martie 2020.