ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2504/2022

Ședința publică din data de 5 mai 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Compania Națională de Investiții, a formulat cerere de chemare în judecată, prin care solicită anularea documentului constatator primar nr. x/22.11.2019, referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis de COMPANIA Naționala de Investiții S.A, privind Contractul nr. x/08.06.2015 având ca obiect proiectarea și execuția lucrărilor aferente obiectivului - "Sala de Sport cu tribună 180 locuri - Oraș Azuga, str. x nr. 2b, Azuga, jud. Prahova", apreciind că a fost adoptat cu încălcarea normelor legale incidente.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1016 din 23 octombrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Compania Națională de Investiții, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamanta A. S.R.L. prin administrator B. a formulat recurs, invocând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motivat de faptul că sentința recurată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material.

În opinia sa, instanța de fond a reținut în mod neîntemeiat că termenul de 14 zile prevăzut de art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006 este de recomandare și nu unul imperativ.

Potrivit art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006, dacă se impută executantului nerespectarea unei obligații prealabile încheierii Procesului-verbal de recepție la terminarea lucrării, termenul de 14 zile se calculează de la data acestui proces-verbal, în speță începând cu 28.10.2019, termenul fiind împlinit la data de 11.11.2019.

Astfel, în raport de dispozițiile art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006, termenul de 14 zile s-a împlinit la data de 11.11.2019, ulterior acestei date intervenind decăderea autorității din dreptul de a mai emite actul contestat. Așadar, actul este nelegal, întrucât a fost emis după 11 zile de la data expirării termenului prevăzut de lege.

A susținut că emiterea documentului constatator după expirarea termenului prevăzut de art. 97

1

alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 atrage nulitatea actului administrativ. Conform dispozițiilor art. 1325 raportat la art. 1246 alin. (1) C. civ., orice act emis cu încălcarea unei condiții cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulității. Or, din moment ce formularea legiuitorului art. 97

1

alin. (1) cu privire la emiterea documentului în termenul de 14 zile de la semnarea procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor este una imperativă, nesocotirea acesteia atrage indubitabil nulitatea actului.

Dacă legiuitorul ar fi dorit să permită emiterea unui document constatator în orice moment ar dori autoritatea contractantă, nu ar mai fi reglementat un termen imperativ. Faptul că sancționarea cu nulitatea nu este prevăzută expres de textul art. 97

1

alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu are semnificația inexistenței acestei sancțiuni.

Caracterul imperativ al termenului rezultă din faptul că vizează intervalul de timp în care autoritatea contractantă are obligația emiterii documentului constatator, legea neinstituind facultatea emiterii acestuia. Deopotrivă, prevederea legală nu instituie un termen de recomandare pentru îndeplinirea obligației, cele două noțiuni fiind, de altfel, incompatibile.

A apreciat, contrar celor reținute de prima instanță, că termenul de 14 zile stabilit de H.G. nr. 925/2006, este un termen de decădere.

A făcut referire la art. 2545 C. civ. care prevede instituirea unor termene de decădere atât cu privire la exercitarea unui drept, cât și cu privire la "săvârșirea unor acte unilaterale" - ipoteza exercitării unui drept nefiind prevăzută singular, ci fiind completată și de ipoteza alternativă a săvârșirii unui act unilteral - așa cum este, în prezenta speță, și conduita CNI S.A. de a emite și publica pe SEAP un document constatator privind modul de îndeplinire a contractului de achiziție publică. Așadar, este lipsită de temei legal susținerea în sensul că, în cauză, nu ar fi incident art. 2545 C. civ.

A mai arătat că emiterea documentului constatator după expirarea termenului prevăzut de art. 97

1

alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 atrage nulitatea actului administrativ și a invocat dispozițiile art. 1325 raportat la art. 1246 alin. (1) C. civ., conform cărora orice act emis cu încălcarea unei condiții cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulității.

Or, din moment ce formularea legiuitorului din art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006, cu privire la emiterea documentului în termenul de 14 zile de la încheierea procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și, suplimentar în termen de 14 zile de la încheierea procesului-verbal de recepție finală, este una imperativă, nesocotirea acesteia atrage indubitabil nulitatea actului.

În continuare, a făcut referire la art. 1.253 din C. civ. potrivit căruia:

"în afara cazurilor în care legea prevede sancțiunea nulității, contractul se desființează și atunci când sancțiunea nulității absolute sau, după caz, relative trebuie aplicată pentru ca scopul dispoziției legale încălcate să fie atins." Faptul că H.G. nr. 925/2006 nu prevede expres sancțiunea nulității nu înseamnă că actul poate fi emis peste termen, fiind în prezența unui caz de nulitate virtuală.

Momentul emiterii documentului constatator are relevanță, având în vedere că un document negativ poate constitui motiv de excludere de la alte proceduri de achiziție publică conform Legii nr. 98/2016 timp de 3 ani de la emiterea lui.

În opinia recurentei, dacă s-ar admite că entitatea contractantă poate să emită și să publice pe SEAP oricând dorește un document constatator negativ, fără nicio limitare în timp față de momentul semnării PV de recepție la terminarea lucrărilor, aceasta ar însemna că entitatea contractantă poate întârzia, în mod deliberat și cu rea-credință, emiterea și publicarea documentului constatator negativ până la un moment la care ar fi expirat efectele negative ale unui alt document constatator anterior emis pe numele operatorului economic respectiv, entitatea contractantă în discuție urmărind, de fapt, ca operatorul economic să fie împiedicat cât mai mult timp să participe la licitații publice.

Prin urmare, termenul de 14 zile are menirea de a fixa în timp o anumită atitudine (corespunzătoare/necorespunzătoare) avută de operatorul economic pe parcursul execuției unui anumit contract. Depășirea arbitrară a termenului slăbește capacitatea documentului constatator de a proba tocmai acea atitudine a operatorului economic.

În concluzie, depășirea termenului pentru emiterea documentului constatator echivalează cu o încălcare a unei norme legale imperative și se sancționează cu nulitatea actului, acesta fiind singurul remediu pentru vătămarea pe care o suferă recurenta, întrucât activitatea comercială va fi afectată în mod negativ în prezent, dar mai ales în viitor prin excluderea sa de la procedurile de achiziții publice.

A invocat drept practică judiciară Hotărârea nr. 452/2020 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x/2019.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că prima instanță a pronunțat o hotărâre temeinică și legală.

În esență, a arătat următoarele aspecte: termenul de 14 zile prevăzut de art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006 nu este unul imperativ; dispozițiile art. 1325 raportat la art. 1246 alin. (1) din C. civ. nu sunt aplicabile în cauză, neexistând un caz de nulitate expresă; emiterea documentului constatator la care face referire art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006 este o obligație legală a autorității contractante, iar nu un drept al său; vătămarea invocată de recurentă ca urmare a depășirii termenului de 14 zile, nu decurge din depășirea cu doar 10 zile a termenului legal, ci din însăși neregula constatată în cuprinsul procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor; termenul de 14 zile nu este un termen de decădere, nefiind incidente nici prevederile art. 2454 C. civ., iar recurenta nu a indicat dispozițiile legale care atribuie, în mod expres, termenului de 14 zile natura juridică a unui termen de decădere și nici vreo manifestare de voință a părților în acest sens; în ceea ce privește cazul de nulitate virtuală invocat nu s-a arătat care ar fi vătămarea ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului câtă vreme pretinsa interdicție de a participa la alte proceduri de achiziție ar fi operat de la data săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant; depășirea termenului prevăzut de lege pentru publicarea în SEAP a Documentului constatator nu poate afecta încheierea valabilă a actului fiind o operațiune tehnico-administrativă subsecventă emiterii actului și o chestiune extrinsecă.

1.5. Procedura de soluționare a recursului

În recurs s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486 și art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 5 mai 2022, cu citarea părților.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de criticile formulate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru considerentele prezentate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Prin cererea introductivă, reclamanta A. S.R.L. a solicitat anularea documentului constatator primar nr. x/22.11.2019, referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis de Compania Naționala de Investiții S.A, privind Contractul nr. x/08.06.2015 având ca obiect proiectarea și execuția lucrărilor aferente obiectivului "Sala de Sport cu tribună 180 locuri - Oraș Azuga, str. x nr. 2b, Azuga, jud. Prahova".

Motivele de nelegalitate invocate de reclamantă au vizat: emiterea Documentului constatator nr. x/22.11.2019 după expirarea termenului de 14 zile prevăzut de art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006, precum și publicarea documentului constatator pe SEAP înainte de expirarea termenului pentru contestarea actului administrativ, cu încălcarea art. 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016.

Prima instanță a respins cererea de chemare în judecată, apreciind că sunt neîntemeiate motivele de nelegalitate invocate.

Recurenta-reclamantă și-a întemeiat recursul pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

O primă critică adusă de recurenta-reclamantă vizează faptul că instanța de fond a reținut, în mod neîntemeiat, că termenul de 14 zile prevăzut de art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006 este de recomandare și nu unul imperativ, de decădere.

Cu alte cuvinte, dezbaterile contradictorii privesc natura juridică a acestui termen și consecințele nerespectării lui de către intimata-pârâtă.

Potrivit art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006:

"Autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează:

d) pentru contractatele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor în cauză."

Contrar susținerilor recurentei-pârâte, Înalta Curte reține că nerespectarea termenului de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție a lucrărilor nu atrage decăderea autorității contractante din dreptul de a mai emite respectivul act.

Decăderea sancționează neglijența de care dă dovadă titularul unui drept în ceea ce privește termenul stabilit pentru exercitarea dreptului. Astfel, decăderea se referă la un drept, și nu la o obligație, instituția nefiind aplicabilă în cazul obligației stabilite de art. 97

1

din H.G. nr. 925/2006. În plus, neîndeplinirea acestei obligații în termenul legal nu poate atrage consecințe favorabile pentru chiar cei ce urmau a fi sancționați prin actul ce trebuia emis, deoarece textul ar fi interpretat împotriva rațiunii ce a stat la baza emiterii acestuia, rațiune care a fost aceea de disciplinare a activității de control și nicidecum exonerarea de răspundere a celor care trebuiau să-și îndeplininească obligațiile contractuale.

Prin urmare, termenul de 14 zile prevăzut de art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006 nu este un termen de decădere, în sensul prevăzut de dispozițiile art. 2545 C. civ., invocate de recurenta-reclamantă, nefiind o sancțiune pentru lipsa de diligență a autorității contractante în îndeplinirea obligației de a emite actul în interiorul acestui termen. Acolo unde legiuitorul a dorit calificarea termenului ca fiind de decădere, a realizat acest lucru; per a contrario, acolo unde a omis să o facă, nu se poate prezuma o asemenea calificare, mai ales că sancțiunile trebuie să fie explicit prevăzute de lege, iar nu prezumate.

Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă dezlegare a acestei probleme de drept, considerând că termenul de 14 zile prevăzut de art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006 nu este prevăzut sub sancțiunea decăderii, fiind un termen de recomandare. Nerespectarea acestui termen de recomandare nu atrage nulitatea actului, ci eventual este de natură să atragă răspunderea disciplinară a funcționarului care a întocmit actul cu întârziere.

În ceea ce privește incidența în prezenta speță a dispozițiilor art. 1246 alin. (1) C. civ., Înalta Curte constată că, nici aceste prevederi nu sunt aplicabile în cazul dedus judecații.

Dispozițiile art. 1246 alin. (1) C. civ. prevăd că, orice contract încheiat cu încălcarea condițiilor cerute de lege pentru încheierea sa valabilă este supus nulității, dacă prin lege nu se prevede o altă sancțiune.

Condițiile esențiale pentru valabilitatea unui act juridic civil sunt expres prevăzute de lege, respectiv: capacitatea de a contracta (a se vedea în acest sens art. 1180 si 1181 C. civ.), consimțământul (art. 1204 C. civ.), obiect determinat și licit (art. 1225 C. civ.) și cauza licită și morală (art. 1235 C. civ.).

Alin. (4) al art. 1246 C. civ. interzice în mod expres părților să instituie sau să suprime cauze de nulitate, orice convenție sau clauză contrară fiind considerată nescrisă.

Câtă vreme părțile nu pot institui cauze de nulitate, interdicție prevăzută în mod expres de art. 1246 alin. (4) C. civ., nici instanța nu poate da eficiență unei cauze de nulitate ce nu este prevăzută de lege.

Prevederile art. 97

1

alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 925/2006 stabilesc un termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție a lucrărilor, înăuntrul căruia Autoritatea contractantă emite documentul constatator, însă textul de lege nu prevede nicio sancțiune generală sau specifică pentru nerespectarea termenului de emitere a documentului.

Depășirea termenului de 14 zile prevăzut pentru emiterea documentului constatator nu este în măsură să afecteze încheierea valabilă a actului, întrucât, pe de o parte, termenul de 14 zile nu este instituit ca și condiție cerută de lege pentru emiterea sa valabilă, finalitatea emiterii actului constatator fiind comunicarea de informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, informații care pot fi avute în vedere la următoarele proceduri de achiziție publică la care participă, iar, pe de altă parte, au fost respectate cerințele cu privire la conținutul actului, expres prevăzute de art. 97

1

alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte constată că scopul prevederilor art. 97

1

lit. d) din H.G. nr. 925/2006 nu este atins prin nulitatea actului emis peste termen, ci, din contră, prin îndeplinirea actului chiar și cu întârziere.

Un alt argument adus de recurenta-reclamantă cu privire la nelegalitatea sentinței atacate a vizat incidența unui caz de nulitate virtuală, potrivit art. 1253 din C. civ., datorat faptului că un document negativ poate constitui motiv de excludere de la alte proceduri de achiziție publică conform Legii nr. 98/2016 timp de trei ani de la data emiterii documentului constatator. Cu alte cuvinte, recurenta-reclamantă a susținut că termenului pentru emiterea documentului constatator echivalează cu o încălcare a unei norme legale imperative și se sancționează cu nulitatea actului, acesta fiind singurul remediu pentru vătămarea pe care o suferă, întrucât activitatea comercială va fi afectată în mod negativ în prezent, dar mai ales în viitor prin excluderea sa de la procedurile de achiziții publice.

Cu privire la condiția existentei unei vătămări în cazul intervenirii nulității virtuale s-a pronunțat Înalta Curte de Casație și Justiție în mod constant:

"poate atrage doar nulitatea virtuală a actului administrativ fiscal, care poate surveni numai în cazul producerii unei vătămări împotriva contribuabilului vizat" (Decizia 497/2012 pronunțată de Înalta Curte de Casație si Justiție, secția de contencios administrativ si Fiscal publicata in Buletinul Casației nr. 10 din 31.10.2012);

"Este vorba de o nulitate virtuală, partea care o invocă va trebui să facă dovada că i s-a produs o vătămare ce nu putea fi înlăturată decât prin anularea respectivului act." (Decizia nr. 213/31.01.2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal);

"Fiind vorba, însă, de o nulitate virtuală, partea care o invocă va trebui să facă dovada că, i s-a produs o vătămare ce nu putea fi înlăturată decât prin anularea respectivului act." (Decizia nr. 4103/14.12.2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație si Justiție, secția de contencios administrativ si Fiscal).

Or, în cauză, nu s-a făcut dovada, că vătămarea nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului, câtă vreme pretinsa interdicție de a participa la alte proceduri de achiziție ar fi operat de la data săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant, conform art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice.

Instanța de control judiciar reține că, motivul de excludere reglementat de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice îl constituie încălcarea, în mod grav sau repetat a obligațiilor principale în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract sectorial sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, dacă aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; aceasta atitudine poate fi, într-adevăr, constatată printr-un certificat constatator ca cel din prezenta cauză, însă perioada în care va putea fi luată în considerare această atitudine este de "3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant", după cum reiese din cuprinsul art. 171 alin. (5) lit. b) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice, neavând relevanță momentul emiterii documentului constatator, cum eronat susține recurenta-reclamantă.

În primul rând, legiuitorul a conferit dreptul autorității contractante de a exclude din procedură, și nu obligația, tocmai pentru că, trebuie îndeplinite cumulativ anumite condiții pentru a lua aceasta decizie.

Astfel, dacă recurenta-reclamantă participă la o procedură de achiziție publică, se aplică prevederile Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, act normativ care a intrat în vigoare la data de 26.05.2016 și care prevede la art. 236 alin. (1):

"Prezenta lege se aplică procedurilor de atribuire inițiate după data intrării sale în vigoare."

În art. 167 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 sunt reglementate cazurile în care autoritatea contractantă exclude prin procedura de atribuire a contractului de achiziție publică operatorul economic care se află în oricare din situațiile reglementate la acest articol.

Însă, în cuprinsul H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, la art. 166 alin. (8) se prevăd următoarele:

"Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege."

Astfel, simpla existență a unui document constatator negativ, calificat astfel pentru diverse motive de neexecutare întocmai a contractului, de achiziție publică, nu dă dreptul unei autorități contractante să elimine din competiție, pur și simplu, ofertantul respectiv. Respingerea devine pertinentă/legală, doar dacă se îndeplinesc, cumulativ, condițiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

În mod corect a reținut prima instanță și faptul că încărcarea documentului constatator în SEAP este o operațiune tehnico-administrativă subsecventă emiterii acestui act administrativ și, prin urmare, fiind o chestiune extrinsecă, nu este în măsura să afecteze încheierea valabilă a actului. O astfel de apărare putea fi valorificată în cadrul unei proceduri de achiziții publice, în cazul în care ofertantului i s-ar fi opus existența acestui document constatator în SEAP.

Prin urmare, Înalta Curte nu poate reține încălcarea dispozițiilor art. 166 alin. (5) din H.G. nr. 395/2016, cu atât mai mult cu cât alin. (5

1

) din același articol prevede posibilitatea actualizării în SEAP a informațiilor cu privire la documentul prevăzut la alin. (5) în termen de 5 zile de la momentul luării la cunoștință că situația de fapt ce a stat la baza emiterii respectivului document constatator trebuie modificată din cauze obiective.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezultă din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate, în raport de criticile de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, raportat la dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din același act normativ, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. prin administrator B. împotriva sentinței civile nr. 1016 din 23 octombrie 2020 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 5 mai 2022, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.