Decizia nr. 4080/2024 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 2446/2022 a Curții de Apel București

Asupra recursului de față, Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată. Hotărârea primei instanțe Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la 11 aprilie 2022, sub nr. x/2022, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 99/14.12.20221 emisă de către Consiliul Concurenței, reținând caracterul nemotivat al deciziei și, în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii aplicate, către minimul acesteia. Prin sentința civilă nr. 2446 din 28 decembrie 2022, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea, ca neîntemeiată.

2. Cererea de recurs Împotriva acestei hotărâri, reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată. Criticile pe care recurenta-reclamantă le-a subsumat motivului de casare invocat vizează, în sinteză, aspectele menționate în cele ce urmează. 2.1. Evaluarea greșită a respectării standardului de probă de către autoritatea de concurență și prin menținerea, de către instanța de fond, a unei decizii administrative emise în baza unui probatoriu sumar și insuficient, pe care instanța nu l-a cenzurat. 2.2.

Aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, în condițiile în care judecătorul fondului a analizat sumar și superficial circumstanțele reale ale speței și a omis să ia în calcul elementele multiple de ordin financiar, economic, tehnologic, logistic, uman din conținutul ofertelor depuse de asocieri în procedurile de achiziție, elemente care conduc la concluzia inexistenței unei încălcări a prevederii legale menționate. 2.3. Aplicarea greșită a dispozițiilor normative referitoare la individualizarea sancțiunii puse în aplicare prin Ordinul nr. 1037/2019 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, publicat în Monitorul Oficial nr. 1017/18.12.2019, cu referire la stabilirea nivelului de gravitate al faptei potrivit criteriilor cuprinse în pct. 11 lit. b) și c) din Instrucțiuni.

3. Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, răspunzând în mod detaliat tuturor motivelor de recurs, cu referire la cadrul normativ aplicabil, la jurisprudența în materie a Curții de Justiție a Uniunii Europene și la elementele factuale ale speței. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând legalitatea hotărârii atacate prin prisma motivelor de recurs invocate și a apărărilor formulate prin întâmpinare, în raport cu dispozițiile legale incidente și cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul ca nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în cele ce urmează, în limitele permise acestei căi de atac de prevederile art. 483 alin. (3) din C. proc.

civ., conform cărora recursul are ca scop examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ competente, potrivit art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, decizia nr. 99/14.12.2021, referitoare la încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de către șase societăți, printre care se află și A. S.R.L., prin realizarea unei practici concertate de împărțire a pieței comercializării rolelor și a ghirlandelor de role, cu elemente de fixare a prețurilor de vânzare, în contextul participării la procedurile de achiziție publică, organizate de Societatea Complexul Energetic Oltenia S.A.

și Centrala Electrică de Termoficare Govora S.A. în perioada aprilie 2017- februarie 2019. În esență, autoritatea de concurență a reținut că, în perioada respectivă, întreprinderile A. S.R.L., B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.A. și F. S.R.L. au constituit asocieri în vederea participării cu ofertă comună la 12 proceduri de achiziție publică organizate de Complexul Energetic Oltenia S.A. și Centrala Electrică de Termoficare Govora S.A.. În acest fel, la majoritatea procedurilor de achiziție publică investigate (cu o singură excepție) unicul ofertant a fost asocierea formată din 5 sau 6 întreprinderi implicate, fiind afectată libera concurență. În sarcina recurentei-reclamante s-a reținut încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 51/1996, printr-o faptă de gravitate mare, cu o durată medie (1 an și 9 luni) și cu incidența unei circumstanțe atenuante constând în existența unui program de conformare cu regulile de concurență.

Prin art. 2 al deciziei, A. S.R.L. a fost sancționată cu amendă în cuantum de 130.453,51 RON, reprezentând 3,87% din cifra de afaceri realizată anul 2020, în temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din din Legea concurenței nr. 21/1996.

Structurând motivarea deciziei de recurs în raport cu problemele de drept aflate în dispută judiciară în stadiul procesual al recursului, Înalta Curte reține următoarele: Cu privire la respectarea standardului de probă pentru dovedirea faptei anticoncurențiale În esență, recurenta-reclamantă a criticat sentința pentru că a fost pronunțată cu preluarea tale quale, de către instanța de fond, a analizei superficiale făcute de Consiliul Concurenței, căruia îi revenea sarcina probei și care ar fi trebuit să demonstreze, pe bază de probe concludente, dacă societatea ar fi putut participa la procedurile de achiziție investigate cu o ofertă individuală sau într-o asociere cu mai puțini membri, care ar fi fost numărul minim de membri pentru ca asocierea respectivă să poată îndeplini obligațiile asumate față de autoritatea contractantă în condițiile financiare și de timp impuse de aceasta, care erau acei membri împreună cu care recurenta-reclamantă ar fi putut îndeplini acele obligații.

În acest context, recurenta-reclamantă a susținut că din momentul redactării observațiilor la raportul de investigație a invocat precaritatea elementelor probatorii pe care autoritatea de concurență și-a fundamentat decizia, în condițiile în care societatea a prezentat o explicație alternativă coerentă cu privire la motivul real pentru care autoritățile contractante au disponibilizat fonduri suplimentare în cazul anumitor proceduri de achiziție, și anume creșterea prețurilor la materiale, manoperă, mașinile unelte de prelucrat și transport.

Răspunzând argumentelor referitoare la necesitatea existenței probelor la un nivel care să dovedească în mod credibil săvârșirea faptei anticoncurențiale, Înalta Curte pornește de la premisa că aprecierea propriu- zisă a probelor excedează limitele controlului judiciar exercitat în recurs, ce poate viza doar aspecte de legalitate a regimului probator aplicat în cauză, nefiind rolul instanței de recurs să reia în detaliu toate elementele factuale descrise în sentință ori în actele procesuale ae părților. Este real că, pentru a demonstra existența unei fapte anticoncurențiale, autoritatea de concurență are obligația de a prezenta dovezi concludente, precise și concordante, pentru a crea convingerea fermă că a fost săvârșită încălcarea normelor de concurență.

Specificul practicilor anticoncurențiale, caracterizate de cele mai multe ori printr-o anumită precauție în inițierea și punerea în practică a încălcărilor, face ca principiul liberei aprecieri a probelor, consacrat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, să nu fie interpretat într-o manieră restrictivă, care să ducă la imposibilitatea intervenției autorității de concurență în scopul interesului public de protejare a mediului concurențial,. Existența unei practici sau a unui acord anticoncurențial poate fi dedusă chiar și din anumite indicii sau prezumții care, luate în ansamblu, pot constitui, în absența unei explicații coerente, dovada încălcării normelor de concurență, criteriul relevant pentru aprecierea probelor fiind credibilitatea acestora.

Instanțele europene au dezvoltat concepția holistică de apreciere a probelor în materie de concurență, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudență făcându-se referire la un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc.

În acord cu jurisprudența europeană, abordarea holistică a probelor constă în aceea că valoarea probatorie a elementelor de dovadă în materia faptelor anticoncurențiale trebuie evaluată în ansamblu, în considerarea întregii situații factuale, edificatoare în acest sens fiind hotărârea pronunțată de CJUE în cauza C - 407/2008, par. 47- 49, în care s-a reținut că, pentru a stabili existența unei încălcări a articolului 81 alin. (1) CE, Comisia trebuie să se întemeieze pe probe serioase, precise și concordante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 31 martie 1993, Ahlström Osakeyhtiö și alții/Comisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85 și C-117/85 și C-125/85-C-129/85, Rec., p. I-1307, punctul 127). Nu este necesar ca fiecare dintre dovezile prezentate de autoritatea de concurență să răspundă tuturor criteriilor în raport cu fiecare element al încălcării, ci este suficient ca seria de indicii invocate, apreciată în mod global, să răspundă acestei cerințe.

Referitor la ansamblul probator, dincolo de aceste considerente de principiu, în sentința atacată s-a reținut în mod judicios că în domeniul concurenței operează o partajare a sarcinii probei, în sensul că, pe de o parte, autoritatea care invocă o încălcare a dreptului concurenței are obligația de a o dovedi, prin stabilirea faptelor care constituie încălcarea, inclusiv recurgând la coincidențe și indicii, iar, pe de altă parte, întreprinderii supuse investigației îi revine sarcina de a oferi explicații credibile și de a dovedi îndeplinirea tuturor condițiilor de aplicare a mijloacelor de apărare pe care le invocă.

Cu referire la datele concrete ale speței, Înalta Curte constată, că instanța de fond a avut în vedere explicațiile oferite de întreprinderea sancționată, dar a apreciat cu temei că acestea constau în justificări de natură economică care nu se susțin în realitate prin elemente probatorii, fiind lipsite de gradul de concretețe necesar pentru a fi în măsură să înfrângă argumentele autorității de concurență și pentru a convinge instanța că opțiunea de participare în comun la procedurile de atribuire nu a urmărit crearea unui cartel și partajarea pieței de comercializare a rolelor și ghirlandelor de role, astfel încât să se ajungă la un nivel mai avantajos al prețurilor ofertate, ci a fost determinată de considerente economice și tehnice care ar fi făcut imposibilă formularea unor oferte individuale.

Faptul că instanța a expus concluziile în ansamblu, fără să indice explicit argumentația pentru fiecare procedură de achiziție în parte, așa cum o face în mod repetitiv recurenta-reclamantă în motivarea căi de atac, nu afectează coerența raționamentului judiciar. Astfel, în cazul faptei anticoncurențiale din litigiul de față, valoarea probatorie a dovezilor administrate cu privire la voința comună a societăților sancționate a fost analizată adecvat, în raport cu întreg lanțul cauzal și ținând seama de împrejurarea că nu se poate pretinde ca orice mijloc de probă să îndeplinească el însuși standardul necesar pentru dovedirea fiecărui element al încălcării, ci este suficient ca ansamblul probator să constituie un corp de dovezi incriminatorii convingătorare, indiferent dacă acestea sunt directe sau circumstanțiale.

Mai exact, în ceea ce privește societatea A. S.R.L., pentru fiecare dintre procedurile de achiziție publică au fost analizate cerințele privind îndeplinirea condițiilor de participare- obiectul de activitate, capacitatea tehnică și profesională, experiența similară (în raport cu care s-a reținut că această societate îndeplinea condițiile pentru a putea depune ofertă individulă în 11 proceduri de atribuire. Raportat la propunerile tehnice, s-a constatat că recurenta-reclamantă avea resurse umane și tehnice pentru a realiza și a livra către beneficiar rolele și ghirlandele de role ce formau obiectul ofertei, neexistând o utilizare în comun a resurselor, o specializare sau o repartizare a etapelor de execuție între societățile participante.

Or, pentru a putea contrabalansa argumentele din motivarea deciziei administrative, explicațiile alternative trebuie să se integreze în mod coerent într-un raționament logic, să fie credibile.

Cu privire la existența faptei anticoncurențiale Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, în forma aplicabilă în cauză, "Sunt interzise orice înțelegeri tacite sau exprese între întreprinderi, orice decizii luate de asocierile de întreprinderi și orice practici concertate care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...) c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;". Pornind de la conținutul dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, Înalta Curte constată că enumerarea modalităților de realizare a înțelegerilor interzise nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiții pentru a fi vorba despre existența unei înțelegeri anticoncurențiale fiind acelea care decurg din preambulul articolului, respectiv: existența a cel puțin două întreprinderi implicate sau a unei asociații de întreprinderi; existența unei înțelegeri între întreprinderi, a unei decizii sau a unei practici concertate; înțelegerea, decizia sau practica concertată să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenței pe piață.

Așa cum rezultă și din jurisprudența CJUE, o practică concertată are un obiect anticoncurențial atunci când, din cauza conținutului său, precum și a finalității sale și ținând cont de contextul juridic și economic în care se încadrează, aceasta este în mod concret aptă să împiedice, să restrângă sau să denatureze într-un grad suficient concurența în cadrul pieței comune. În esență, recurenta-reclamantă a susținut că dispozițiile legale citate au fost aplicate greșit, pentru că instanța de fond a analizat sumar și superficial circumstanțele reale ale speței și a omis să ia în calcul toate elementele de ordin financiar, economic, tehnologic, logistic, uman din conținutul ofertelor depuse de asocieri în procedurile de achiziție.

Conform afirmațiilor recurentei-pârâte, în realitate participarea în asociere la procedurile de atribuire ar fi adus beneficii autorităților contractante, și principalul beneficiu a fost însăși participarea la procedurile de licitație organizate de CE Oltenia și CET Govora. Contrar susținerilor recurenței- reclamante, Înalta Curte constată că sentința nu este susceptibilă de critici sub aspectul interpretării și aplicării textului de lege citat, pentru că, dincolo de aspectele prezentate anterior în contextul analizei standardului de probă, instanța de fond a reținut corect că datele cauzei nu au fost în măsură să formeze convingerea că prin înscrierea în comun a societăților vizate de investigație în procedurile de achiziție s-ar fi ajuns la condiții mai avantajoase pentru autoritatea contractantă din punct de vedere financiar, al calității produselor livrate sau al altor elemente de ordin economic și tehnic.

Din conținutul deciziei de sancționare și al documentației care a stat la baza emiterii ei, reiese că au fost efectuate analize comparative ale prețurilor ofertate la diferite proceduri de achiziție pentru role și ghirlande, inclusiv prin raportare la apărările referitoare la creșterea prețurilor cu materii prime, materiale și forță de muncă, iar instanța de fond a înlăturat motivat argumentele reclamantei, în sensul că asocierea pentru depunerea ofertelor nu ar fi avut trăsăturile unei practici anticoncurențiale.

Cu privire la individualizarea sancțiunii Conform legislației naționale, individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, criterii principale prevăzute în art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dar și în funcție de alte elemente stabilite prin instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței, care detaliază și nuanțează modalitățile de individualizare a sancțiunilor, indicând reperele care diferențiază gradele de gravitate a faptelor și tranșelor de sancțiuni.

Din conținutul deciziei administrative contestate (Cap IX - Individualizarea sancțiunilor) rezultă că, aplicând recurentei - reclamante o amendă de 3,87% din cifra de afaceri pe anul 2020, Consiliul Concurenței a avut în vedere criteriile prevăzute în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, aprobate prin Ordinul nr. 1037/2019 și publicate în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1017/18.12.2019. În speță, contravenția pentru care a fost sancționată recurenta-reclamantă a fost încadrată în categoria faptelor de gravitate mare, cu durată medie, iar la stabilirea amenzii a fost reținută o circumstanță atenuantă constând în existența unui program de conformare la regulile de concurență.

Recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond a nesocotit dispozițiile pct. 11, lit. c) din Capitolul II, Secțiunea a II-a din Instrucțiuni, că nu sunt întrunite cumulativ criteriile pentru ca o faptă anticoncurențială să fie considerată de gravitate mare și că în cuprinsul sentinței nu este reținută existența unei modalități complexe și riguroase de săvârșire a faptei, specifică nivelului de gravitate constatat. În opinia recurentei-reclamante, interpretarea coroborată a normelor cuprinse în dispozițiile pct. 11, lit. b) și c) din Capitolul II, Secțiunea a II-a din Instrucțiuni ar fi condus la concluzia că fapta ar fi fost una de gravitate medie.

În realitate, interpretarea propusă de recurenta-reclamantă ar nesocoti conținutul explicit al normelor administrative evocate, pentru că, potrivit pct. 11, lit. c) (prima teză) din Capitolul II, Secțiunea a II-a din Instrucțiuni, restricționările pe orizontală de natura celor prevăzute la art. 7 alin. (4) lit. a) din lege, respectiv cartelurile în vederea fixării prețurilor, împărțirii piețelor sau a clienților, limitării producției ori a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcționare a pieței se încadrează, de regulă, în categoria faptelor de gravitate mare. Punctul 11 lit. c) nu utilizează același instrument de evaluare comparativă în funcție de modalitatea mai complexă și mai riguroasă de realizare a restricționării, care permite delimitarea faptelor de gravitate medie de cele cu gravitate mică, potrivit lit. a) și b) din același punct al Instrucțiunilor.

Așadar, Înalta Curte constată că, deși evaluarea gravității încălcării de face în concret, luându-se în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat, totuși normele administrative evocate stabilesc anumite repere și limite care trebuie respectate pentru exercitarea dreptului de apreciere. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 2446 din 28 decembrie 2022 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată astăzi, 26 septembrie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.