ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1816/2022

Ședința publică din data de 25 martie 2022

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta A. S.R.L. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună:

- anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 43532/11.06.2019 emisă de Direcția Generală Programe Europene Competitivitate,

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Diversificarea activității firmei S.C. B. S.R.L înregistrat sub nr. x/04.03.2019,

- constatarea eligibității sumei de 4.355.472,80 RON, din care contribuție din fonduri UE: 3.745.706,61 RON si contribuție buget de stat: 609.766,19 RON și pe cale de consecință exonerarea de la plata acestei sume,

- suspendarea executării procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența privind proiectul "Diversificarea activității firmei S.C. B. S.R.L " înregistrat sub nr. x/04.03.2019, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, modificată,

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 952 pronunțată la data de 06 octombrie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.03.2019 întocmit de către Ministerul Fondurilor Europene formulată de reclamanta A. S.R.L. și a respins ca neîntemeiată cererea de anulare a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/04.03.2019 întocmit de către Ministerul Fondurilor Europene.

Împotriva sentinței anterior menționată a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinței atacate, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, în sensul de a dispune:

- anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 43532/11.06.2019 emisă de Direcția Generală Programe Europene Competitivitate,

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergența privind proiectul "Diversificarea activității firmei S.C. B. SRL" înregistrat sub nr. x/04.03.2019,

- constatarea eligibității sumei de 4.355.472,80 RON din care contribuție din fonduri UNE: 3.745.706,61 RON și contribuție buget de stat: 609.766,19 RON și pe cale de consecință exonerarea de la plata acestei sume,

- obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului, susține recurenta că instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală prin încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011.

În acest sens arată recurenta că din interpretarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 sancționarea unui conflict de interese se face prin deduceri, dar ea nu este una automată, de altfel, ordonanța nici nu stabilește vreun cuantum al deducerii ci, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora. Acest text de lămurit de art. 8 din H.G. nr. 875/2011 Normele de aplicare a ordonanței unde se întărește ideea că sancțiunea deducerii nu se aplică automat în toate cazurile și că mărimea ei este lăsată la aprecierea autorității de control, de la caz la caz, ținându-se deci seama de circumstanțele fiecărei situații de conflict de interese.

Instanța de fond nu a avut în vedere faptul că prin soluția de clasare a răspunderii penale referitoare la procedura de achiziție publică în discuție are relevanță juridică potrivit art. 8 lit. a) din H.G. nr. 875/2011.

Instanța de fond nu a ținut cont de faptul că pârâtul nu a contestat procedura de achiziție și nici realitatea plății prețului. De asemenea, nu a existat nicio depășire a bugetului alocat pentru contractul de finanțare x/02.09.2015. Ca atare, această situație de conflict de interese nu a provocat niciun prejudiciu.

Un argument suplimentar al faptului că nu se impune deducerea automată a tuturor cheltuielilor îl reprezintă însăși viziunea legiuitorului cu privire la încălcări similare ale procedurilor de achiziție. Astfel, în esență scopul evitării conflictelor de interese este acela de a se evita favorizarea unuia din ofertanții la procedura de achiziție adică acela de a se respecta principiul tratamentului egal al ofertanților.

Or, această situație a tratamentului egal este prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 anexă, partea a 2-a, pct. 4 beneficiari privați care au obligația respectării unor instrucțiuni și este sancționată de H.G. nr. 519/2014, anexa, partea 2, pct. 4 cu 10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii putând diminuată chiar până la 5% în funcție de gravitatea abaterii.

În speță nu se poate susține că s-ar fi încălcat principiul tratamentului egal din moment ce la producerea s-a înscris un singur ofertant, C.., și drept urmare nu se impunea aplicarea vreunei deduceri.

Susține recurenta că această interpretare este în concordanță și cu principiul general al proporționalității reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) și de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, dispoziție legală al cărui conținut este enunțat de recurentă.

Concluzionează recurenta în sensul că instanța de fond nu a avut în vedere reglementări specifice precum O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011 și H.G. nr. 519/2004 care detaliază sistemul sancționator al neregulilor.

Intimatul-pârât Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În esență arată intimatul că instanța de fond în mod corect a reținut că sunt îndeplinite cerințele prevăzute de art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 având în vedere că numitul D. a creat un mecanism economic fraudulos prin care a preluat, în fapt, controlul și administrarea C., prin persoana interpusă E., și a desfășurat operațiuni economice fictive în cadrul proiectului, simulând, astfel, procedura de achiziție derulată de B. S.R.L. și obținând nedrept fonduri europene nerambursabile.

Din declarațiile martorilor precum și proba cu înscrisuri administrate de către DLAF, în baza art. 11 alin. (2) lit. b) și c) din Legea nr. 61/2011, rezultă în mod expres legătura existentă între domnul D., în calitate de membru al comisiei de evaluare din cadrul reclamantei și singurul ofertant declarat câștigător în cadrul procedurii de achiziție publică, respectiv ofertantul C..

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Amintește Înalta Curte că potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, după cum se va arăta în cele ce succed.

în esență, ceea ce se critică prin recurs vizează greșita aplicare a dispozițiilor art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul că sancționarea unui conflict de interese se face prin deduceri, însă această sancțiune nu este una automată, O.U.G. nr. 66/2011 stabilind cuantumul deducerii "în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora."

Din această perspectivă a considerat că în mod greșit instanța de fond a interpretat și aplicat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, criticând soluția instanței de fond și pentru încălcarea principiului tratamentului egal, critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate, urmând să le analizeze în mod unitar și să răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Prin cererea de chemare în judecată recurenta-reclamantă a solicitat anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență privind proiectul "Diversificarea activității firmei S.C. B. S.R.L înregistrat sub nr. x/04.03.2019, precum și anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 43532/11.06.2019 emisă de Direcția Generală Programe Europene Competitivitate prin care contestația formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor a fost soluționată în sensul respingerii.

Prin sentința recurată, instanța de fond a respins cererea de chemare în judecată formulată reținând că dispozițiile art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 au fost încălcate de către recurenta-reclamantă în cadrul procedurii de achiziționare a liniei de tocare-uscare rumeguș și tocătură-măcinare-granulare peleți și brichete, având în vedere că numitul D. a creat un mecanism economic fraudulos prin care a preluat, în fapt controlul și administrarea C. prin persoana interpusă E., desfășurând operațiuni economice fictive în cadrul proiectului, simulând astfel procedura de achiziție derulată de S.C. B. S.R.L. și obținând pe nedrept fonduri europene nerambursabile.

Potrivit art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011"(1)Pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, și anume a situației în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție.

(2)Încălcarea prevederilor alin. (1) se sancționează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora".

Din analiza gramaticală a textului de lege ce reglementează conflictul de interese, reținem ca situația de pericol care survine în cazul conflictului de interese prevăzut de art. 14 din O.U.G. nr. 66/2001 se referă în mod cert la legături între acționarii beneficiarului și ofertanți la data când are loc procedura de achiziție.

Se observă deci că alin. (1) enumeră cazurile de conflict de interese, iar alin. (2) indică sancțiunile ce se aplică în aceste cazuri.

În ceea ce priveste cazurile de conflict de interese, instanța reține că, într-adevăr, prin raportare la prevederile art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, recurenta-reclamantă A. S.R.L, pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, avea obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, având în vedere legăturile existente între membrii comisiei de evaluare și singurul ofertant care a depus o ofertă în cadrul procedurii având ca obiect achiziționarea liniei de tocare-uscare rumeguș și tocătură - măcinare - granulare peleți și brichete.

Analizând înscrisurile aflate la dosarul cauzei, reține Înalta Curte că încheierea contractului de furnizare nr. x/23.09.2015 între B. S.R.L. și C. a fost rezultanta creării de către numitul D. a unui circuit economic fraudulos, a falsificării de către acesta a procedurii de achiziție publică care a stat la baza încheierii contractului de furnizare menționat anterior, în condițiile în care D. exercita, în fapt, controlul și administrarea C., prin persoana interpusă E., situație ce se încadrează în ipoteza unui conflict de interese între un membru al comisiei de evaluare din cadrul achizitorului și ofertantul declarat câștigător la procedura de achiziție publică, în accepțiunea prevederilor art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, împrejurare care a determinat în mod legal recuperarea prejudiciului cauzat prin falsificarea procedurii de achiziție publică menționate anterior.

După cum se observă, textul nu enumeră tipurile de legături care pot exista, rezultând că sunt posibile orice fel de legături.

În cauză, legătura care atrage starea de conflict de interese este cea dintre numitul D., în calitate de membru al comisie de evaluare din cadrul reclamantei, care exercita, în fapt, controlul și administrarea C., prin persoana interpusă E., societatea comercială care a fost desemnată câștigătoarea procedurii de achiziție publică având ca obiect achiziționarea liniei de tocare-uscare rumeguș și tocătură - măcinare - granulare peleți și brichete.

De altfel, observă Înalta Curte din lecturarea cererii de recurs, că recurenta-reclamantă nici nu a formulat critici cu privire la stabilirea de către instanța de fond a existenței conflictului de interese între un membru al comisiei de evaluare din cadrul achizitorului și ofertantul declarat câștigător la procedura de achiziție publică prin crearea unui mecanism fraudulos de către numitul D. prin care a preluat, în fapt, controlul și administrarea C. prin persoana interpusă E., desfășurând operațiuni economice fictive în cadrul proiectului, simulând astfel procedura de achiziție derulată de S.C. B. S.R.L. și obținând pe nedrept fonduri europene nerambursabile.

În ce privește însă prejudiciul stabilit prin actele administrative atacate, recurenta formulează critici în sensul că sancționarea unui conflict de interese se face prin deduceri, însă această sancțiune nu este una automată, invocând recurenta faptul că acest aspect a fost lămurit prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice națiponale aferente acestora.

Analizând atât dispozițiile art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 8 din H.G. nr. 875/2011, cât și înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Înalta Curte găsește critica formulată ca fiind nefondată.

În acest sens, constatând că nu a fost respectată obligația prevăzută la art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, aceea de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situațiile de natură să determine apariția unui conflict de interese, Înalta Curte reține că sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora se sancționează cu deduceri/excluderi cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene și/sau fondurilor naționale.

Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, ca efect al constatării încălcării de către recurenta-reclamantă a legislației aplicabile, respectiv art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind stabilit de către intimatul-pârât la suma de 4.355.472,80 RON, constând în cheltuieli rambursate în cadrul contractului de achiziție publică nr. x și în cadrul contractului de finanțare menționat anterior.

Conform prevederilor art. 8 din H.G. nr. 875/2011 "În cazul în care constată abateri de la prevederile art. 11 alin. (2) și art. 14 alin. (1) din ordonanță referitoare la conflictul de interese, deciziile autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și ale structurilor de control cu privire la nivelul sancțiunii pe care o aplică trebuie luate, pentru fiecare caz în parte, ținând cont de următoarele elemente:

a) caracterul intenționat sau neintenționat al abaterii, stabilit de instituțiile abilitate prin lege;

b) evaluarea prejudiciului creat de situația de conflict de interese, în sensul reanalizării deciziei de acceptare a cererii de finanțare sau de plată/rambursare care s-ar fi luat în cazul în care acest conflict de interese nu ar fi existat".

În raport cu această dispoziție legală se observă că pentru pentru evaluarea prejudiciului creat de situația de conflict de interese trebuie evidențiat caracterul intenționat ori neintenționat al abaterii.

Cu referire la acest aspect este de nătăgătuit caracterul intenționat al abaterii în condițiile în care numitul D. a creat un circuit economic fraudulos, a falsificării de către acesta a procedurii de achiziție publică care a stat la baza încheierii contractului de furnizare menționat anterior, în condițiile în care D. exercita, în fapt, controlul și administrarea C., prin persoana interpusă E., situație ce se încadrează în ipoteza unui conflict de interese între un membru al comisiei de evaluare din cadrul achizitorului și ofertantul declarat câștigător la procedura de achiziție publică, în accepțiunea prevederilor art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, împrejurare care a determinat în mod legal recuperarea prejudiciului cauzat prin falsificarea procedurii de achiziție publică menționate anterior.

În acest context, corect a fost stabilită în sarcina recurentei-reclamante o creanță bugetară în cuantum de 4.355.472,80 RON, constând în cheltuieli rambursate în cadrul contractului de achiziție publică nr. x și în cadrul contractului de finanțare menționat.

Nici susținerea conform căreia scopul evitării conflictelor de interese este acela de a se evita favorizarea unuia din ofertantii la procedura de achizitie, adică acela de a se respecta principiul tratamentului egal al ofertantilor, nu poate fi primită având în vedere că la procedura de achiziție publică a participat un singur ofertant, iar pe de altă parte controlul și administrarea acestei societăți ofertante fiind exercitat de către numitul D., membru și al comisiei de evaluare din cadrul achizitorului.

De altfel, instanța de fond nici nu a reținut încălcarea de către recurentă a principiului tratamentului egal.

Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere și înscrisul aflat la dosar recurs intitulat Minuta întâlnirii din 02.07.2021 din al cărui conținut reiese că domnul D. în calitate de administrator al firmei S.C. Fabrique S.R.L. (actuala A. SRL) a arătat că "recunoaște aspectele indicate în titlu de creanță (Procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x/04.03.2019) precum și culpa în fața organelor de cercetare la DNA și solicită achitarea debitului de 4.355.472,80 RON în mai multe tranșe, și va depune cereri de eșalonare la ANAF".

În acest context, al recunoașterii de către numitul D. a aspectelor indicate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor anterior menționat, și mai ales a faptului că solicită achitarea debitului în mod eșalonat, criticile recurentului referitoare la greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt nefondate.

Contrar susținerilor recurentei, constată Înalta Curte că este fără relevanță juridică pentru stabilirea răspunderii materiale a recurentei-reclamante în baza O.U.G. nr. 66/2011 împrejurarea că s-a pronunțat o soluție de clasare a răspunderii penale referitoare la procedura de achiziție publică în discuție, întrucât cele două forme de răspundere nu se suprapun și au la bază temeiuri juridice diferite.

În condițiile în care s-a constatat o încălcare de către recurenta-reclamantă a legislației interne privind achizițiile publice, devin aplicabile dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) al O.U.G. nr. 66/2011 care prevede că "neregulă" reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", normă juridică aplicată în mod corect de către instanța de fond întrucât efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar in jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, par. 47).

În mod corect s-a reținut și faptul că nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar, fiind de necontestat faptul că încălcarea contractului de finanțare și a legislației achizițiilor publice atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de aplicare a deducerii/excluderii din cheltuielile solicitate la plată/rambursare existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existentei vreunui prejudiciu.

În acest sens, instanța de fond a avut în vedere jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-46S/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15), existând abatere și în ipoteza in care nerespectarea legislației privind achizițiile publice "poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", chiar dacă un astfel de efect nu a fost în concret constatat.

CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Prin urmare, Înalta Curte constată că toate criticile formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta - reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 952 din 6 august 2020 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 martie 2022.