ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2713/2021

Ședința publică din data de 14 decembrie 2021

Asupra recursului civil de față;

Examinând actele și lucrările dosarului constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă la 21 iunie 2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. S.R.L., a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Spitalul Universitar de Urgență Militar Central "Dr. Carol Davila" București, să constate actele și faptele prin care pârâtul a restrâns, împiedicat și denaturat concurența, nerespectând condițiile obligatorii ce sunt menționate prin lege, pentru verificarea și respectarea modalității de completare a formularului DUAE de către firmele implicate într-o licitație, permițând astfel, prin omisiune, denaturarea în totalitate a concurenței pe piața achizițiilor publice, urmând a dispune în consecință, conform legii; obligarea pârâtului la plata prejudiciului ce va fi determinat printr-o expertiză contabilă în cauză, ce va reprezenta prejudiciul adus societății reclamante, prin care pârâtul a restrâns, împiedicat și denaturat concurența cu privire la licitația cu anunțul de participare nr. x din 9 mai 2017, pentru lotul x B. hormoni tiroidieni - T3, T4, TSH și pentru lotul x B. markeri tumorali - AFP, CEA, PSA.

În drept, acțiunea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 192-194 C. proc. civ., Legea nr. 21/1998, Legea nr. 98/2016, H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, art. 1349 alin. (1)-(3), art. 1357-1359 C. civ.

Prin sentința civilă nr. 2794/2019 din 02 octombrie 2019, pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, a fost respinsă cererea reclamantei, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe, a declarat apel reclamanta A. S.R.L., care a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel București, secția a VI-a civilă.

Prin decizia civilă nr. 1163 din 28 septembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă a fost respins apelul reclamantei, ca nefondat.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., înregistrat la data de 7 ianuarie 2021 pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Recurenta-reclamantă a solicitat, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii instanței de apel și a hotărârii pronunțate în fond și trimiterea cauzei spre o nouă judecată primei instanțe, iar în subsidiar, casarea hotărârii instanței de apel și trimiterea cauzei spre o nouă judecată aceleiași instanțe, pentru motivele de casare prevăzute de pct. 6 și 8 ale art. 488 alin. (1) C. proc. civ.. Totodată, a solicitat obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecată, din fond, apel și recurs.

În dezvoltarea motivelor de recurs a arătat următoarele:

Subsumat cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că instanța de apel, în mod greșit, a exclus aplicabilitatea Legii nr. 21/1996 pentru orice aspecte care țin de modalitatea de desfășurare a procedurilor de achiziție publică, precum și că, în mod greșit a apreciat că Legea nr. 101/2016 este o normă specială prin raportare la prevederile Legii nr. 21/1996.

Arată recurenta că instanța de apel a aplicat un act normativ care nu este incident în speță, respectiv Legea nr. 101/2016 și nu a mai analizat cererea de chemare în judecată din perspectiva Legii nr. 21/1996, astfel cum aceasta a fost învestită.

Se mai arată că recurenta a invocat existența unor practici anticoncurențiale ale operatorilor economici și a unei omisiuni a pârâtei, care a limitat libertatea comerțului și autonomia întreprinderilor, aspecte care pot fi analizate doar în cadrul unui litigiu întemeiat pe dispozițiile Legii nr. 21/1996.

În continuare, recurenta arată că a solicitat repararea prejudiciului cauzat de către pârâtă, iar pentru această situație, norma generală este reprezentată de prevederile C. civ., iar normele speciale care ar putea fi aplicabile în cauză sunt, după caz, Legea nr. 21/1996 sau Legea nr. 101/2016.

Astfel, în considerarea faptului că recurenta ar fi invocat și dovedit existența unor practici anticoncurențiale între operatorii economici participanți la procedura de achiziție publică și că pârâta, prin omisiunea ei, a creat rezultatul efectiv de limitare a libertății comerțului și a autonomiei întreprinderii recurentei, care a fost singura care nu a dorit să se antreneze în practică, deși a fost "invitată" de către producătorul C., apreciază recurenta că singura normă care ar putea fi aplicată este Legea nr. 21/1996, întrucât obiectul material principal al prezentului litigiu este determinat de domeniul concurenței nu de modalitatea de desfășurare a procedurii de achiziție publică.

Totodată, susține că a făcut referire la dispozițiile Legii nr. 98/2016 pentru a lega juridic practica anticoncurențială săvârșită de operatorii economici participanți la procedura de achiziție publică de omisiunea pârâtei de a-și îndeplini obligațiile prevăzute de Legea nr. 98/2016 (omisiunea de a verifica modalitatea de completare a DUAE și omisiunea de a preîntâmpina denaturarea concurenței), ceea ce a produs ca și efect un rezultat de limitare a libertății comerțului și a autonomiei întreprinderii recurentei, care este sancționat de prevederile Legii nr. 21/1996.

Mai arată recurenta că aceasta nu avea de unde să cunoască modul de completare al DUAE de către ceilalți operatori economici, în condițiile în care pârâta l-a depus la dosarul cauzei doar în fața instanței de fond, după ce i-a fost solicitat în nenumărate rânduri de către instanța de judecată.

Recurenta-reclamantă susține că nu se poate considera că orice aspect care este derivat dintr-o procedură de achiziție publică poate fi analizat doar din perspectiva Legii nr. 101/2016 și a Legii nr. 98/2016 pentru că s-ar lipsi de eficiență însăși Legea nr. 21/1996. Arată și că au fost publicate Linii Directoare de către Consiliul Concurenței, în care se alocă o secțiune separată Listei de Verificare pentru Detectarea Fraudelor din cadrul Achizițiilor Publice, tocmai în considerarea faptului că procedurile de achiziție publică pot fi susceptibile de a genera fapte care intră sub incidența legislației anticoncurențiale.

Subsumat motivului de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recurenta invocă faptul că instanța de apel nu a analizat fapta comisă de pârâtă din perspectiva Legii nr. 21/1996, deși a fost învestită doar cu privire la acest aspect.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurenta redă dispozițiile art. 2 lit. b) din Legea nr. 21/1996, precum și pe cele ale art. 9 alin. (1) lit. a) din același act normativ și conchide că domeniul concurenței se aplică oricăror acțiuni sau inacțiuni ale autorității contractante care sunt de natură a restrânge, împiedica, denatura concurența sau care sunt de natură să limiteze libertatea comerțului sau autonomia întreprinderilor.

Totodată, arată că legiuitorul nu a înțeles să limiteze acțiunile sau inacțiunile autorităților și instituțiilor administrației publice centrale și locale care se pot încadra în sfera noțiunii de fapte care conduc la restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței ci a dorit să sancționeze tocmai efectul sau probabilitatea producerii acestuia printr-o acțiune sau inacțiune a autorității publice/contractante.

Arată recurenta că, în cuprinsul Liniilor Directoare publicate de OCDE, în care se alocă o secțiune separată Listei de Verificare pentru Detectarea Fraudelor din cadrul Achizițiilor Publice, printre faptele considerate indicii de trucare, și la care autoritățile contractante ar trebui să fie atente, se enumeră și subcontractarea și practicile de asociere comune nedeclarate. Or, arată că, în cauză, operatorii economici s-au înțeles să subcontracteze fără ca această asociere să fie declarată, aspect care putea fi verificat de către autoritatea contractantă prin verificarea formularului DUAE și prin solicitarea de documente justificative pentru a proba că informațiile incluse în formular sunt adevărate.

Recursul a fost comunicat intimatului-pârât la 08.01.2021, care la 03.02.2021 a formulat întâmpinare prin care a invocat, în principal, excepția nulității recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Întâmpinarea a fost comunicată recurentei la 16.02.2021, care, la 02.03.2021, a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea excepției nulității, iar pe fond, a prezentat situația de fapt care a dus la generarea litigiului.

Conform art. 493 alin. (2)-(4) C. proc. civ., în forma anterioară modificărilor introduse prin Legea nr. 310/2018, a fost întocmit un raport asupra admisibilității în principiu a recursului, raport care, după analiza acestuia în complet de filtru, a fost comunicat părților.

Prin încheierea din 19 octombrie 2021, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a fost respinsă excepția nulității, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, recursul a fost admis în principiu și s-a fixat termen de judecată pe fond a căii extraordinare de atac, cu citarea părților.

Analizând recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. Înalta Curte de Casație și Justiție reține următoarele:

Recurenta a invocat, în temeiul cazului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., că instanța de apel, în mod greșit, a exclus aplicabilitatea Legii nr. 21/1996 pentru orice aspecte care țin de modalitatea de desfășurare a procedurilor de achiziție publică, precum și că, în mod greșit a apreciat că Legea nr. 101/2016 este o normă specială prin raportare la prevederile Legii nr. 21/1996.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează încălcarea normelor de drept material, ce poate consta în aplicarea unui text de lege străin situației de fapt, în extinderea normelor dincolo de ipotezele la care se aplică ori în restrângerea nejustificată a aplicării acestora.

Înalta Curte înlătură criticile prin care recurenta-reclamantă susține, în esență, că instanța de apel a pronunțat hotărârea recurată cu aplicarea greșită a Legii nr. 101/2016, întrucât această normă materială este incidentă în cauză și a fost corect aplicată. Astfel, în mod pertinent a statuat instanța de apel că recurenta-reclamantă a învestit tribunalul cu o acțiune în repararea prejudiciului suferit, prin practici anticoncurențiale, în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru "Reactivi și materiale ATI și laborator" desfășurate de către intimata-pârâtă.

Instanța de recurs constată că recurenta-reclamantă prin cererea de chemare în judecată a invocat nereguli în procedura de licitație privind atribuirea acordului-cadru "Reactivi și materiale ATI și laborator" și s-a prevalat de prevederile art. 1 alin. (1)-(4), art. 50, art. 58, art. 59, art. 60, art. 164, art. 165, art. 167 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, de dispozițiile din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

Legea concurenței nr. 21/1996 a fost invocată de recurenta-reclamantă pentru a susține că pentru toate pretinsele nereguli săvârșite de către intimatul-pârât în procedura de achiziție publică devin incidente prevederile art. 8, alin. (1) lit. a) și b) din această lege din perspectiva limitării libertății comerțului și a stabilirii unor condiții discriminatorii pentru activitatea agenților economici.

Instanța de recurs reține că prevederile Legii nr. 21/1996 nu sunt incidente în cauză. Prin art. 1 din Legea nr. 21/1996 este stabilit domeniul de aplicare al acestei legi, iar art. 2 din această lege relevă că se aplică actelor și faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurența, săvârșite de:

a) întreprinderi sau asociații de întreprinderi - persoane fizice sau juridice - de cetățenie, respectiv de naționalitate română sau străină, denumite în continuare întreprinderi;

b) autoritățile și instituțiile administrației publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operațiuni de piață, influențând direct sau indirect concurența, cu excepția situațiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major.

În cauză, recurenta-reclamantă nu a descris acte și fapte de natura celor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din Legea nr. 21/1996, ci se referă la neregularități apărute pe parcursul aplicării procedurii de atribuire a unor contracte de achiziție publică care, în opinia recurentei, restrâng și denaturează concurența și afectează principiul asigurării unui tratament egal pentru toți operatorii economici participanți la procedura de achiziție publică.

În mod corect, instanțele devolutive au reținut incidența în cauză a dispozițiilor Legii nr. 98/2016, a H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, precum și a dispozițiilor din Legea nr. 101/2016. Aceasta, deoarece în temeiul principiului specialia generalibus derogant, acestea sunt prevederile legale care conferă recurentei-reclamante remediul juridic pentru contestarea unor pretinse nereguli în cadrul procedurii de licitație privind atribuirea acordului-cadru "Reactivi și materiale ATI și laborator". Deși recurenta-reclamantă a invocat că aceste acte normative nu sunt incidente în cauză, susținând că este aplicabilă Legea nr. 21/1996, prin critica prezentată nu sunt expuse argumente juridice de natură să înlăture silogismul judiciar expus de instanțele devolutive în aplicarea dispozițiilor Legii nr. 98/2016 și a Legii nr. 101/2016, incidente în cauză.

Astfel, conform art. 1 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică a contractelor sectoriale și a contractelor de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor:

"Prezenta lege se aplică și cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire precum și celor privind executarea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor".

De altfel, toată construcția juridică efectuată de recurenta-reclamantă se fundamentează pe pretinse nereguli în procedura de achiziție publică cu trimitere specială la prevederile din Legea nr. 98/2016, însă solicită sancționarea neregulilor invocate, prin aplicarea unui alt act normativ, Legea nr. 21/1996, care nu este incident situației de fapt descrise de către recurenta-reclamantă.

Pornind de la aceste considerații, Înalta Curte constată că instanța de apel în mod judicios a reținut că legea reglementează o procedură specială pentru repararea prejudiciilor și că nu sunt incidente dispozițiile din Legea nr. 21/1996, având în vedere că obiectul litigiului este unul în materia achizițiilor publice.

Instanța supremă înlătură și criticile prin care autoarea căii de atac arată că nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016, în sensul că instanța de apel a aplicat un act normativ care nu este incident în speță și nu a mai analizat cererea de chemare în judecată din perspectiva Legii nr. 21/1996, astfel cum aceasta a fost învestită. Aceasta, deoarece în mod legal curtea de apel a reținut că este aplicabilă Legea nr. 101/2016, având în vedere că textul legal precitat, respectiv art. 1 alin. (2) din acest act normativ, nu distinge în funcție de natura prejudiciului, astfel că procedura reglementată de această lege este obligatorie în ceea ce privește obținerea reparării oricărui tip de prejudiciu pretins cu referire la procedurile de achiziție publică reglementate de Legea nr. 98/2016.

În raport de aceste dispoziții legale și de considerentele care au fundamentat decizia atacată, Înalta Curte reține că în faza procesuală a recursului nu poate fi schimbată cauza juridică a acțiunii. Temeiul juridic sau cauza reprezintă unul dintre cele trei elemente ale acțiunii civile, alături de părți și obiect. Temeiul juridic poate fi definit ca fiind fundamentul dreptului dedus judecății, respectiv situația de fapt calificată juridic. Acest element al acțiunii civile este guvernat de principiul disponibilității consacrat de art. 9 C. proc. civ., fiind configurat de reclamant prin cererea de chemare în judecată.

Deși judecătorul poate da sau restabili calificarea juridică a actelor și faptelor deduse judecății, chiar dacă părțile le-au dat o altă denumire, acesta nu poate schimba temeiul juridic sau cauza acțiunii.

Susținând incidența dispozițiilor Legii nr. 21/1996 și că în cauză nu este aplicabilă Legea nr. 101/2016, recurenta-reclamantă tinde la schimbarea cauzei juridice în această fază a procesului, cu toate că temeiul juridic al acțiunii se stabilește în baza motivelor de fapt și de drept invocate de reclamant în fața primei instanțe. Or, în fața primei instanțe, cererea de chemare în judecată a fost fundamentată în fapt și în drept pe aspecte decurgând din neregulartități pretinse a fi fost săvârșite în procedura de achiziție publică, situație în care, în mod corect instanțele devolutive au reținut incidența dispozițiilor legale care reglementează aspectele invocate de reclamantă prin actul de învestire al instanței. Simpla indicare a Legii nr. 21/1996 în finalul cererii de chemare în judecată, nu poate constitui un argument de natură să justifice aplicarea acestei legi în cauză.

A accepta soluția contrară, ar echivala cu recunoașterea dreptului reclamantului de a-și schimba în apel sau recurs temeiul juridic al acțiunii. Or, conform art. 478 alin. (3) C. proc. civ. "în apel nu se poate schimba calitatea părților, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată și nici nu se pot formula pretenții noi."

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recurenta - reclamantă critică faptul că instanța de apel nu a analizat fapta comisă de pârâtă din perspectiva Legii nr. 21/1996, deși a fost învestită doar cu privire la acest aspect.

Instanța de recurs reține că neregulile invocate de către recurentă au fost analizate de instanțele devolutive prin raportare la dispozițiile legale incidente în cauză, respectiv Legea nr. 98/2016 și Legea nr. 101/2016, situație în care nu poate fi acceptată încadrarea neregularităților descrise de actele normative incidente cauzei ca fiind specifice unei fapte prevăzute de Legea nr. 21/1996, câtă vreme această lege nu este aplicabilă în cauză.

Prin urmare, criticile subsumate acestui motiv de casare, respectiv cele care vizează domeniul de aplicare a Legii nr. 21/1996, au fost analizate în cadrul motivului de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Așadar, critica referitoare la neanalizarea faptei comise de pârâtă din perspectiva Legii nr. 21/1996, este neîntemeiată, în contextul în care instanța de apel a reținut că această nu este aplicabilă în cauză.

Totodată, prin criticile subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., reiterează aspecte de natură factuală cu scopul de a se obține analiza și interpretarea probatoriului în vederea stabilirii unei situației de fapt contrare celei reținute de instanțele anterioare.

Este de amintit că instanța de apel, ca instanță devolutivă, are plenitudine de apreciere în ceea ce privește probele administrate în cauză, este suverană în a aprecia asupra oportunității administrării probelor în proces din perspectiva utilității, concludenței și pertinenței acestora, iar instanța de recurs nu poate să procedeze la reinterpretarea probelor administrate, prin reevaluarea situației de fapt.

Se reține că recursul este o cale nedevolutivă de atac în cadrul căreia nu pot fi analizate critici privind temeinicia hotărârii pronunțate în apel, indiferent de gradul de nemulțumire al recurentei cu privire la modalitatea de analiză a probatoriului.

Nu pot fi reținute nici criticile prin care recurenta-pârâtă susține că operatorii economici s-au înțeles să subcontracteze fără ca această asociere să fie declarată, acestea fiind invocate omisso medio, nefăcând obiectul susținerilor părților sau ale verificărilor realizate de instanța de apel. Întrucât aceste critici nu au fost supuse dezbaterilor și unei dezlegări proprii a instanței de apel, acestea nu pot fi analizate direct în calea de atac a recursului.

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt incidente motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, în temeiul art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 1163 din 28 septembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 1163 din 28 septembrie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 decembrie 2021.