ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2598/2021

Ședința publică din data de 21 aprilie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal sub numărul x/2020, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, în temeiul art. 15 alin. (1) coroborat cu art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 51 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, art. 20 alin. (2) din Constituția României și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, suspendarea executării art. 1-4 și art. 7 din Decizia Consiliului Concurenței nr. 92/16.12.2019, până la soluționarea definitivă a cererii de anulare formulată împotriva acestei decizii.

De asemenea, a solicitat obligarea autorității pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de judecarea prezentei cauze, în temeiul art. 453 alin. (1) din C. proc. civ.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 283 din 20 mai 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, și, pe cale de consecință, a suspendat executarea art. 1-4 și art. 7 din Decizia Consiliului Concurenței nr. 92/16.12.2019 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare îndreptată împotriva aceleiași decizii.

Totodată, a obligat pârâtul Consiliul Concurenței la plata către reclamanta A. S.R.L. a sumei de 15.020 RON, cu titlu de cheltuieli parțiale de judecată.

1.3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză și motivele înfățișate

1.3.1 Recursul principal

Împotriva sentinței civile nr. 283 din 20 mai 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, pentru motivul de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate și, urmare a rejudecării, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta A. S.R.L..

În motivarea recursului s-a arătat, în esență, că sentința pronunțată de instanța de fond este rezultatul unor erori fundamentale în aplicarea normelor incidente în materie de concurență, în cauză nefiind întrunite, în mod cumulativ, condițiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, respectiv cea a existenței unui caz bine justificat și cea a producerii unei pagube iminente.

În ceea ce privește concluzia primei instanțe referitoare la îndeplinirea condiției cazului bine justificat, recurentul învederează că unica situație în care instanța națională se poate pronunța, în mod direct, cu privire la existența sau inexistența unei practici anticoncurențiale este cea în care soluționează, pe latură civilă, litigii având ca obiect acțiuni în despăgubire stand alone, astfel că instanțele naționale pot aplica în mod direct regulile de concurență în afara litigiilor de drept privat exclusiv în ipoteza în care legislația națională învestește instanța cu o atare competență, aceasta acționând în fapt ca autoritate națională de concurență.

Or, în cazul de față, o astfel de condiție nu este îndeplinită, competența constatării și sancționării practicilor anticoncurențiale revenind, exclusiv Consiliului Concurenței, context față de care instanța de fond a ignorat dispozițiile art. 3 și 66 din Legea nr. 21/1996.

Instanța de fond, menționează recurentul, a reținut că prin decizia civilă nr. 6683/2018 pronunțată de Curtea de Apel București într-un litigiu privind achiziții publice, s-a constatat deja inexistența unei încălcări a regulilor de concurență de către reclamanta A. în respectiva procedură de achiziție publică, însă Statele membre nu pot constata inexistența unei încălcări a regulilor de concurență a art. 101 și 102 din Tratat, tocmai pentru a permite forului suprastatal să acționeze dacă este cazul, astfel că, în acest context, apare evident că instanța națională a acționat cu depășirea competențelor inclusiv din această perspectivă.

Prima instanță, a învederat recurentul, a omis inclusiv faptul că, spre deosebire de hotărârea Curții de Apel București nr. 6683/2018, care a fost pronunțată exclusiv prin prisma elementelor pe care Mediplus le-a pus la dispoziția instanței, Decizia nr. 92/2019 are la bază un probatoriu complex, constând în documente interne ale A. colectate în cadrul inspecției inopinate, precum și înscrisuri și informații la care Mediplus nu avea acces pentru a le pune la dispoziția instanței, astfel încât aceasta să le poată lua în considerare în soluționarea respectivei cauze.

De altfel, Capitolului V - Acțiunile A. de limitare a concurenței - din Decizia 92/2019 detaliază elementele de probă avute în vedere de autoritate, inclusiv cu privire la strategia A. de a evita posibilitatea adjudecării licitației de către distribuitori cu care nu se afla în relație comercială directă. Având în vedere faptul că eventuala acceptare de către autoritățile contractante a ofertei unui participant în absența unei relații contractuale cu A. putea genera pierderea unei cote din vânzările întreprinderii pe piața națională și, implicit, scăderea profitabilității, în favoarea unor surse alternative de aprovizionare, întreprinderea a adoptat un comportament tip margin squeeze.

În plus, recurentul a precizat că Decizia nr. 92/2019 emisă de acesta analizează și alte licitații sau fapte în afara celor vizate de Decizia nr. 6683/28.11.2019 pronunțată de Curtea de Apel București, vizând două fapte de abuz de poziție dominantă realizate atât în cadrul licitației centralizate, cât și în cadrul a 47 de licitații organizate la nivel de spital, comparativ cu hotărârea judecătorească menționată care vizează comportamentul reclamantei constând în faptul că un producător de medicamente oferă unui achizitor autoritate publică prețuri mai mici decât unui distribuitor privat, în contextul participării A. la procedura de achiziție centralizată.

Referitor la aprecierea instanței de fond potrivit căreia în cauză este îndeplinită și condiția pagubei iminente, recurentul a menționat că aceasta este grefată pe o aplicare greșită a normelor incidente, întrucât o consecință legală, prevăzută de legislația specifică unui domeniu care decurge din nesocotirea legii, nu poate constitui, prin ea însăși, dovada pagubei iminente.

Din aceeași perspectivă, recurentul învederează că instanța de fond nu a procedat la analizarea situației financiare a reclamantei, aspect inerent concluziei afectării reale a activității economice, cauzate de plata amenzii, astfel încât să poată fi justificată o măsură excepțională precum cea a suspendării executării actului administrativ, situație față de care menționează că nu poate constitui, prin el însuși, dovada pagubei iminente, un cuantum ridicat al amenzii, în condițiile în care acesta a fost stabilit în limitele prevăzute de lege.

Recurentul a mai formulat critici și cu privire la cuantumul cheltuielilor de judecată la plata cărora a fost obligat de către instanța de fond, care apare ca nerezonabil și vădit disproporționat prin raportare la complexitatea cauzei și volumul de muncă prestat de avocatul reclamantei, solicitând reducerea acestora în conformitate cu prevederile art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

1.3.2 Recursul incident

Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinței primei instanțe, prevalându-se de motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și solicitând instanței de recurs să constate că se impunea admiterea cererii de suspendare și pentru motivele invocate prin cererea de suspendare în temeiul principiului prezumției de nevinovăție și a art. 6 din CEDO, precum și pentru celelalte motive invocate în susținerea cazului bine justificat și, pe cale de consecință, să dispună completarea hotărârii cu propriile considerente sub acest aspect.

1.4. Apărările formulate în cauză

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului principal declarat în cauză, ca nefondat.

În argumentele expuse în cuprinsul întâmpinării, s-a precizat că prima instanță nu a încălcat dispoziții de drept material concluzionând că în cauză este îndeplinită condiția existenței cazului bine justificat, niciuna dintre prevederile și susținerile invcoate prin recursul principal nefiind de natură să susțină afirmațiile Consiliului Concurenței potrivit cărora acesta ar avea competență/atribuții exclusive de constatare a faptelor anticoncurențiale, iar instanțelor naționale care aplică direct regulile de concurență nu le este interzis să constate inexistența unei încălcări

A formulat întâmpinare și recurentul-pârât Consiliul Concurenței la recursul incident promovat de reclamanta A. S.R.L., prin intermediul acesteia solicitând respingerea recursului, pentru argumente similare celor expuse în motivarea propriului recurs.

1.5. Procedura derulată în recurs

În fața Înaltei Curți a fost derulată procedura de regularizare a cererilor de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Analizând sentința atacată prin prisma cadrului legal incident speței dedusă judecății, precum și prin raportare la criticile formulate de recurenți, Înalta Curte constată că recursurile declarate în cauză sunt fondate, pentru considerentele ce succed:

Preliminar, Înalta Curte observă că instanța de fond, chiar dacă nu a făcut-o în termeni lipsiți de echivoc, a concluzionat că în cauză este îndeplinită condiția cazului bine justificat, făcând practic aplicabilitatea efectului pozitiv al autorității de lucru judecat atașat deciziei civile nr. 6683/28.11.2018 pronunțată de Curtea de Apel București într-un litigiu referitor la o procedură de achiziție publică supusă controlului judecătoresc, procedură în cadrul căreia reclamanta a avut calitatea de ofertant, ceea ce i-a atribuit și calitatea de parte în litigiul soluționat prin hotărârea menționată.

Din această perspectivă, instanța de fond a reținut, în cuprinsul considerentelor hotărârii recurate, că în privința unor operațiuni efectuate de reclamantă, și care fac obiectul investigației declanșate de Consiliul Concurenței, regăsite în Decizia nr. 92/2019 cu privire la a cărei executare a fost solicitată suspendarea, se regăsește și cea privind procedura de licitație/achiziție organizată de Ministerul Sănătății.

Aceasta, a reținut prima instanță, a făcut obiectul controlului judecătoresc în dosarul nr. x/2017, iar prin decizia nr. 6683/28.11.2018 pronunțată de Curtea de Apel București s-a constatat deja inexistența unei încălcări de către reclamantă a regulilor de concurență, în respectiva procedură de achiziție publică, respectiv faptul că politica de prețuri practicată de aceasta, ulterior sancționată de recurentul-pârât prin decizia a cărei suspendare a fost solicitată în litigiul pendinte, nu încalcă nici dispozițiile art. 6 din Legea concurenței și nici pe cele ale art. 102 din TFUE.

Această împrejurare a fost de natură a crea, în aprecierea instanței de fond, aparența de nelegalitate a deciziei administrative prin care reclamanta a fost sancționată, care formează obiectul cererii de suspendare.

Scurte considerații teoretice se impun a fi precizate referitor la puterea lucrului judecat.

Astfel, Înalta Curte învederează că efectul pozitiv al puterii lucrului judecat se manifestă ca prezumție, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părți, venind să demonstreze modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părți, fără posibilitatea de a se statua diferit.

Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă tripla identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis.

Această reglementare a puterii de lucru judecat în forma prezumției vine să asigure, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești. Prezumția nu oprește judecata celui de-al doilea proces, ci doar ușurează sarcina probațiunii, aducând în fața instanței constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecății anterioare și care nu pot fi ignorate.

Relativitatea autorității de lucru judecat se opune cu valoare obligatorie, nesusceptibilă de proba contrară, doar în relația dintre părți, cele care au fost legate de raportul procesual și care au avut posibilitatea să-și expună pretențiile și apărările cu ocazia judecății. Legat însă de problema relativității, cea care dă eficiență și întregește actul jurisdicțional la exterior este instituția opozabilității (în accepțiunea stricto sensu acordată acesteia), care presupune ca terții să nu poată ignora elementul nou apărut în ordinea juridică prin pronunțarea unei hotărâri judecătorești, datorându-i respect, cel puțin până la momentul la care vor demonstra contrariul celor statuate jurisdicțional, dar în absența participării lor la procedura judiciară.

Configurarea autorității de lucru judecat ca prezumție sau ca mijloc de probă, deși nu mai este determinantă în caracterizarea naturii sale juridice, subzistă totuși, atunci când este valorificat efectul său pozitiv. Prin efectul său pozitiv, autoritatea de lucru judecat poate fi valorificată ca o apărare de fond într-un alt proces, facilitând sarcina probei, întrucât ceea ce s-a statuat anterior de o instanță se va impune în noul proces dintre părți, fără posibilitatea de a mai fi contrazis. Dacă față de părți efectul pozitiv al autorității se impune cu forță obligatorie, dat fiind efectul relativ al autorității de lucru judecat, față de un terț, cele statuate anterior se impun ca o prezumție relativă, terțul, în procesul subsecvent, putând face dovada contrară celor stabilite de prima instanță. Astfel privită, autoritatea de lucru judecat reprezintă o prezumție legală de lucru judecat, absolută pentru părți și relativă față de terți.

Revenind la speța dedusă judecății, Înalta Curte constată că instanța de fond nu a ținut seama de aceste aspecte specifice autorității de lucru judecat, respectiv efectului său pozitiv, imprimând eficiență absolută constatărilor referitoare la inexistența unei încălcări a regulilor de concurență de către reclamantă rezultate din decizia nr. 6683/2018 pronunțată de Curtea de Apel București, într-un litigiu în care recurentul-pârât Consiliul Concurenței nu a figurat ca parte în proces.

Ca atare, instanța de fond a ignorat caracterul relativ al prezumției legale relative de lucru judecat față de recurentul-pârât, dând eficiență absolută acesteia deși avea obligația de a examina, în virtutea naturii juridice a prezumției, apărările recurentului-pârât, rezultate atât din cuprinsul actului administrativ a cărui suspendare a fost solicitată, cât și în cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul cauzei, în încercarea de a face dovada contrară celor stabilite de Curtea de Apel București în dosar nr. x/2017, având ca obiect un litigiu privind achizițiile publice, în care doar reclamanta a avut calitatea de parte.

În plus, instanța de fond a aplicat efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, stabilind că acest fapt conturează aparența de nelegalitate a deciziei de sancționare emise de Consiliul Concurenței, prin raportare doar la o singură posibilă faptă anticoncurențială, respectiv cea rezultând din participarea reclamantei la procedura de achiziție publică organizată de Ministerul Sănătății și care a fost supusă controlului de legalitate în dosarul anterior menționat, fără însă a observa că Decizia nr. 92/2019 nu are ca obiect evaluarea strategiei A. S.R.L. din perspectiva unui posibil abuz de discriminare a distribuitorilor în raport de autoritatea contractantă, ce a format obiectul judecății finalizate prin decizia nr. 6683/2018 pronunțată de Curtea de Apel București, ci vizează două fapte de abuz de poziție dominantă realizate atât în cadrul licitației centralizate, cât și în cadrul a 47 de licitații organizate la nivel de spital: unul prin întârzierea manifestării concurenței medicamentelor biosimilare pentru moleculele rituximab și trastuzumab și unul prin eliminarea concurenței intra-marcă pentru medicamentele Mabthera, Herceptin și Avastin.

Or, față de faptele vizate de decizia emisă de pârât, instanța de fond nu a efectuat niciun examen și nu a oferit nicio explicație cu privire, atât la celelalte motive invocate de reclamantă în încercarea de a demonstra îndeplinirea condiției cazului bine justificat, cât și apărărilor formulate de către pârât sau motivelor de fapt și de drept care au condus la sancționarea societății, eventual rezultate din cuprinsul deciziei emise de către acesta.

În alte cuvinte, dând curs efectului pozitiv al autorității de lucru judecat, atașat deciziei nr. 6683/2018 a Curții de Apel București, instanța de fond trebuia mai întâi să examineze dacă apărările pârâtului nu erau de natură a face dovada contrară celor stabilite prin hotărârea amintită, astfel încât să răstoarne prezumția puterii de lucru judecat, în cauză aceasta având valoarea unui mijloc de probă care urmărește să ușureze sarcina probațiunii, valoare care nu are o forță juridică absolută, ci dimpotrivă, egală cu a celorlalte mijloace avansate, cu precădere, de către pârât, dar și de către reclamantă, în contextul în care Consiliul Concurenței este singura autoritate abilitată de lege cu atribuții exclusive de constatare și sancționare a practicilor anticoncurențiale, după cum rezultă din prevederile art. 3 din Legea nr. 21/1996, fapt care însă nu s-a întâmplat.

Prin urmare, față de considerentele expuse în precedent, instanța de fond s-a aflat în eroare concluzionând că, doar prin raportare la cele statuate prin decizia civilă nr. 6683/2018 pronunțată de Curtea de Apel București, în cauză se identifică elemente specifice aparenței de nelegalitate a deciziei nr. 92/2019 prin care s-a constatat că reclamanta a săvârșit fapte anticoncurențiale și s-a dispus sancționarea acesteia, împrejurare care, privită în mod singular, nu este de natură să contureze îndeplinirea condiției cazului bine justificat.

Fără a nega efectul pozitiv al autorității de lucru judecat, Înalta Curte reiterează că, raportat litigiului pendinte, acesta poate fi valorificat ca o apărare de natură a facilita sarcina probei, însă aceasta nu înseamnă că o asemenea apărare, de care reclamanta a înțeles să se folosească, printre altele, în susținerea cererii de suspendare, dobândește o valoare absolută, imutabilă, ci, dimpotrivă, poate fi răsturnată prin dovada contrară, posibilitate pe care, însă, instanța de fond nu a oferit-o pârâtului, ignorând efectul relativ al autorității de lucru judecat față de acesta.

În alte cuvinte, practic, instanța de fond nu a soluționat fondul cauzei, refuzând părților analiza stării de fapt, a motivelor și argumentelor pe care acestea și-au întemeiat cererea de chemare în judecată și întâmpinarea, un asemenea examen fiind incompatibil nu numai cu procedura specifică recursului ci și cu principiul axiomatic al respectării dreptului la un proces echitabil, în reglementarea art. 21 din Constituție și art. 6 CEDO.

Prin urmare, față de considerentele anterior expuse și în vederea remedierii viciilor constatate, pentru a nu priva părțile de un grad de jurisdicție, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu prevederile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte urmează a proceda la admiterea, atât a recursului principal, cât și a celui incident declarate împotriva hotărârii pronunțată de instanța de fond, pe care o va casa cu trimiterea cauzei la aceeași instanță, în vederea rejudecării procesului, ocazie cu care vor fi avute în vedere dispozițiile art. 501 C. proc. civ., precum și criticile recurentului-pârât Consiliul Concurenței referitoare la neîndeplinirea condiției existenței unei pagube iminente, prin raportare la definiția regăsită în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 283 din 20 mai 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal și recursul incident formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 aprilie 2021.