ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1686/2020

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 31.03.2014, sub nr. x/2014, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței și a solicitat anularea Deciziei nr. 53/23.12.2013, cu consecința anulării sancțiunii contravenționale, suspendarea executării aceleiași decizii și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată. II Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin încheierea din 25 iunie 2014 a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de suspendare a executării.

Prin Decizia nr. 1366 din data de 4 aprilie 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal a respins recursul formulat de reclamantă împotriva acestei încheieri ca nefondat.

Prin sentința civilă nr. 3390 din data de16 decembrie 2015, a fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței. S-a anulat Decizia nr. 53/2013 în ceea ce o privește pe reclamantă și a fost exonerată aceasta de la plata sancțiunii. A fost obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 4570 RON cheltuieli de judecată. III Recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței, reținerea cauzei spre rejudecare și respingerea acțiunii în anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 53 din 23.12.2013, în privința reclamantei, cu consecința menținerii deciziei contestate, inclusiv a amenzii aplicate acestei societăți.

În motivarea recursului, recurentul Consiliul Concurenței a arătat că sentința nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și cuprinde motive contradictorii, străine de natura cauzei.

A invocat faptul că sentința recurată conține motive străine de natura cauzei, în sensul că instanța a făcut aprecieri greșite referitoare la obiectul contractului de credit-furnizor x/2003, întrucat acesta ar avea o natură complexă, motiv străin de natura cauzei, întrucât aspectele contencioase ale cauzei nu poartă asupra naturii complexe sau simple a contractului respectiv, ci asupra unei clauze de neconcurență stipulate în acest contract, care prin durata excesivă, mai lungă de 5 ani, a afectat mediul concurențial normal pe piețele identificate de către autoritatea de concurență, în timp ce reclamanta afirmă fie că înțelegerea nu a afectat concurența, fie ar fi afectat-o într-o măsură neglijabilă, ceea ce face înțelegerea susceptibilă de exceptare de la regimul juridic institut de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și de art. 101 din TFUE.

A invocat faptul că sentința recurată conține motive contradictorii, astfel: - după ce instanța de fond a reținut că "De aici rezultă o altă concluzie eronată a pârâtului aceea a unei cote de piată pe piața furnizării de soluții integrate pentru video-loterie de 100%, atât pentru reclamantă căt și pentru CNLR", la următorul paragraf constată o situație de fapt diametral opusă, că nu ar fi analizat cota de piață a părților investigate pe această piață, "Pârâtul nu a analizat astfel cota de piață a întreprinderilor implicate în înțelegere pe piața din amonte, deși trebuia să facă o astfel de analiză potrivit opiniei specialistului în concurență, ca urmare a faptului că a definit eronat această piață."; - instanța de fond a reținut că "Obiectul acestui contract astfel cum a fost definit la art. 1 din acesta constă în furnizarea, instalarea, punererea în funcțiune a sustemului de video-loterie. furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare operării sistemului și includea riscurile financiare și costurile pentruimplementarea sistemului de video-loterie.", însă apoi revine cu o constatare contradictorie primeia, susținând că ar fi identificat greșit "implementarea programului de video-loterie in România" ca fiind obiectul contractului, acesta fiind, de fapt, scopul contractului; - în privința aptitudinii înțelegerii constatate de a afecta semnificativ comerțul intre statele membre, aspect ce atrage în cauza incidența art. 101 TFUE, se arată "Instanța mai reține că nici afectarea comerțului cu state membre nu poate fireținută și cu atât mai puțin ca afectarea să fie apreciabilă, întrucât în decizia atacată nu s-a făcut nicio referire la cotele de piață pe piața comunitară a niciuneia din întreprinderile implicate și, mai mult decât atât, am văzut că piața pe care acționau ofertanții la nivelul anului 2003 era o piață la nivel mondial și nicidecum european "; or, din moment ce, în opinia instanței de fond, piața din amonte afectata avea o dimensiune geografică mai largă decât cea naționala, chiar mondială, atunci cu atât mai mult instanța trebuia să constate aptitudinea înțelegerii de a afecta comerțul între statele membre. De altfel, prima instanță a ignorat analiza făcută în cadrul pct. 21.1-21.7 ale Deciziei nr. 53/2013 în privința incidenței în cauză a art. 101 TFUE, ce cuprinde atât motivele de fapt cât și temeiul de drept - Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat - pentru care respectiva clauza de neconcurență avea aptitudinea de a afecta comerțul între statele membre, în special faptul că înțelegerea afecta intreaga piață națională din aval, pe care Loteria Română avea o poziție importantă, este semnificativ.

A invocat faptul că sentința recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază. Deși în privința capătului de cerere subsidiar, privind reducerea amenzii pentru o ipotetică individualizare disproporționată a sancțiunii, a reținut că nici circumstanțele atenuante nu au fost reținute, deși erau incidente, în lipsa motivării fiecărei circumstanțe atenuante a cărei incidență a fost constatată, această constatare nu este motivată.

Recurenta a invocat, în continuare, faptul că sentința a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

A arătat că s-a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material, reținându-se că sarcina probei încadrării înțelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenței. Susținerile din sentință contravin prevederilor tezei a doua a alin. (5) al art. 5 din Legea concurenței, în vigoare la data emiterii deciziei contestate, coroborate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 2790/1999, precum și cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, dar și cu prevederile Regulamentului Consiliului Concurentei din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale și cele ale Instrucțiunilor din 24 mai 2002 privind aplicarea an. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, în cazul înțelegerilor verticale, în vigoare la data incheierii intelegerii. Astfel, instanța s-a mărginit la a prelua elemente din Punctul de vedere al specialistului în concurență, cu ignorarea completă a observațiilor sale, dar și fără o minimă verificare a concordantei opiniei expertului cu prevederile legale incidente în speță, și anume că nu autoritatea de concurență era obligată să calculeze cotele de piață ale părților ce au încheiat înțelegerea de neconcurență, ci chiar acestea, în scopul de a dovedi că înțelegerea încheiată de ele era susceptibilă de exceptare pe categorii prin situarea cotelor lor de piață sub pragul de 30% prevăzut de art. 3 alin. (1) din regulamentele CE menționate.

Pentru constatarea afectării concurenței de către respectiva înțelegere, în sarcina autorității de concurență cădea numai dovedirea situării clauzei contractuale respective în sfera conceptului de "obligația de neconcurență", potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, precum și dovedirea faptului că această obligație de neconcurență avea o durată mai mare de 5 ani, în conformitate cu art. 5 alin. (1) lit. a) din același regulament. Or, a demonstrat această încadrare în cuprinsul pct. 19.7-19.14 si 20.2 -20.6 din decizia contestată, clauza de neconcurență și durata reieșind cu claritate din prevederile art. 3. III, art. 7. III si art. 8. II din contract. Potrivit regimului juridic al exceptării pe categorii, urma ca părțile să dovedească faptul că aceasta nu afectează în mod semnificativ concurenta, prin neîndeplinirea pragului de cotă de piață de 30% pe niciuna dintre piețele afectate.

În subsidiar, chiar dacă ar admite că înțelegerea la care a participat A. ar îndeplini condițiile generale de exceptare pe categorii (de înțelegeri verticale), respectiv că fiecare parte la înțelegere ar avea o cotă de piață mai mică de 30% pe fiecare din piețele afectate, totuși înțelegerea respectivă nu este susceptibilă de exceptare pe categorii dacă nu îndeplinește și condițiile speciale prevăzute de art. 5 alin. (2) și (3) din Regulament, precum și de pct. 66-68 din Orientările Comisiei, specifice acelei categorii de intelegerii. Astfel, înțelegerea anticoncurențială încheiată de reclamantă are caracterul unei obligații de neconcurență, în sensul că Loteria Română urma să nu mai desfășoare jocuri similare videoloteriei cu alți furnizori concurenți ai A., pe o perioada de 10 ani; definiția legală a obligației de neconcurență se regăsește și la pct. 66 din Orientările Comisie. Cu toate acestea, obligațiile de neconcurență ce depășesc o durată de 5 ani pot beneficia de exceptare pe categorii, însă numai dacă îndeplinesc următoarele condiții speciale, potrivit pct. 67 din Orientări și pct. 68 din Orientări. Dacă exceptarea prevăzută la pct. 67 din Orientări în mod clar nu este incidentă, întrucat Loteria nu și-a desfășurat niciodată activitatea în spații aparținând sau fiind închiriate de reclamantă sau celelalte doua părți contractuale, în cazul exceptării de la pct. 68 din Orientări, deși reclamanta a susținut în cadrul acțiunii introductive că, odată cu furnizarea soluției tehnice integrate, ar fi transmis Loteriei Romane și know-how, totuși, este evident că celelalte două condiții cumulative nu sunt îndeplinite în speță. Astfel, obligația de neconcurență impusă Loteriei prin contract nu se referea numai la spațiile în care a funcționat sistemul de videoloterie pe perioada primilor 5 ani ai contractului, ci la orice alte spatii în care Loteria ar fi dorit să organizeze jocuri similare cu alți furnizori. De asemenea, nici ultima condiție nu era îndeplinită, întrucât obligația de neconcurență impusă Loteriei depășea cu alți 5 ani perioada inițială de 5 ani. În subsidiar, arată că și pct. 68 din Orientări statuează că "know-how-ul trebuie să fie "substanțial", ceea ce înseamnă că "know-how-ul include informații care sunt semnificative si utile cumpărătorului pentru utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor contractuale", însă reclamanta nu a precizat în ce anume constă know-how-ul transferat, pentru a permite evaluarea caracterului semnificativ al acestuia pentru activitatea Loteriei Române. O relevanță deosebită în context o are și faptul că reclamanta nu a fost sancționată decât pentru perioada cu care era depășită durata exceptabilă a unei obligații de neconcurență, respectiv cea de 5 ani, aferenta anilor 2009-2013, când a fost menținută ilegal clauza de neconcurență în contractul de credit-furnizor incheiat cu Loteria Romana.

În mod similar, a arătat în continuare recurentul pârât, și pentru a beneficia de o exceptare individuală a înțelegerii, în temeiul art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, tot părților la înțelegere le revenea sarcina de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute la acel alineat. În legătură cu ipotetica îndeplinire a condițiilor pentru acordarea unei exceptări individuale, printre care figurează și condiția prevăzută la art. 5 alin. (2) lit. b), indispensabilitatea clauzei de neconcurență pentu realizarea investiției, este neîntemeiată pentru că nu ține seama de anumite particularități ale situației de fapt, respectiv că după primii 5 ani contractuali (în 2008), valoarea totală a plăților Loteriei către partenerii greci era de 521.471.925,2 RON, depășind valoarea echipamentelor livrate în toți cei 10 ani ai acordului (430.823.849,7 RON), iar totalul costurilor cu echipamentele pe perioada derulării contractului (430.823.849,7 RON) nu a depășit nici jumătate din plățile efectuate de Loterie către partenerii greci, exclusiv anul 2013, respectiv 955.628.840,9 RON. Așadar, după primii 5 ani, investiția realizată era deja recuperată de către partenerii greci, cu tot cu o marja de profit rezonabilă, așa încât menținerea clauzei de neconcurență pentru încă 5 ani nu era indispensabilă și nici nu mai putea avea rolul garantării investiției.

Recurentul pârât a invocat, în continuare, că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material reținând că autoritatea de concurență ar fi identificat în mod eronat piața din amonte. Astfel, prima instanță a criticat definirea pieței din amonte ca fiind piața de furnizare de soluții de videoloterie, identificând o presupusă lipsă de consecvență a autorității de concurență în definirea piețelor afectate.

Față de această constatare eronată a instanței fondului, precizează că în definirea piețelor aplică Instrucțiunile din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante, pct. A.11, pct. A.12. In consecință, și în definirea pieței din amonte a analizat cu prioritate cererea de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc, constatând, in urma răspunsurilor primite de la asociațiile patronale ale operatorilor de jocuri de noroc, autorități abilitate și intreprinderi ce operau slot-machines, că în perioada analizată Loteria a fost singura care a achiziționat pe piața românească de profil soluții tehnice integrate, respectiv pentru terminalele electronice folosite în cadrul jocului videoloterie. În perioada anlizată, alți operatori de terminale electronice similare (slot-machines) de pe teritoriul României nu au achiziționat astfel de soluții tehnice integrate, preferând să-și exploateze aceste terminale în afara unui sistem centralizat, cel mai probabil datorită cheltuielilor suplimentare semnificative pe care implementarea și intreținerea unui astfel de sistem le presupuneau. Așadar, pe piața din amonte, în mod obiectiv, nu exista și un segment separat al eventualelor soluții tehnice integrate pentru operatorii de slot-machines, întrucât nu exista cerere, așadar fiind corectă definirea pieței din amonte ca piața soluțiilor tehnice integrate pentru videoloterie.

Pe piața din aval, piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri, cererea era reprezentată de consumatorii finali, jucătorii, pentru care s-a constatat ca era substituibilă oferta operatorilor de slot-machines cu cea a Loteriei de videoloterie, întrucât utilizarea terminalelor electronice de către jucător era similară, jocurile implementate pe aceste terminale erau similare, nu existau diferențe de preț suficient de mari încât jocul pe un terminal de videoloterie să fie considerat de jucători nesubstituibil cu jocul pe un terminal slot-machines operat de un concurent al Loteriei etc. Astfel, definirea pieței din amonte ca neincluzând un segment separat al soluțiilor tehnice integrate pentru slot-machines, în timp ce definirea pieței din aval presupunea includerea atât a terminalelor de videoloterie și a celor de slot-machines, întrucât erau substituibile, are o explicație obiectivă legată de modul diferit de formare a cererii pe cele două piețe. Astfel, este întemeiată și constatarea că Loteria avea o cotă de 100% din achizițiile de pe piața din amonte, ceea ce înlătură posibilitatea exceptării pe categorii, ce presupunea un prag de cota de piață de 30% pentru toate intreprinderile implicate, dar și pe cea a unei ipotetice exceptări de minimis, ce presupunea un prag de cota de piață de 15% pentru toate intreprinderile implicate într-o înțelegere între neconcurenți (pe verticală).

Recurentul pârât a invocat, de asemenea, faptul că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material reținând că autoritatea de concurență ar fi identificat în mod eronat piața geografică. Definirea dimensiunii geografice a piețelor afectate a fost realizată de autoritatea de concurență prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, pct. C.29. Instanța de fond a preluat în mod neîntemeiat teza reclamantei, potrivit căreia piața din amonte ar fi trebuit să fie definită din punct de vedere geografic mai larg, întrucât raționamentul reclamantei omite un element de analiză esențial, respectiv existenta barierelor administrative la intrarea pe piața românească de profil. Prima instanță nu observă că teza susținută de A. este contrazisă de chiar practica administrativă a Comisiei Europene invocată în acțiune, respectiv cauza COMPIM.5669 -Cisco/Tandberg, alin. (29) si 33, în cadrul căreia s-a stabilit că piața relevantă pentru soluții de video-comunicatii se intinde din punct de vedere geografic cel puțin la nivelul SEE, dacă nu chiar la nivel mondial, pentru mai multe motive, printre care și acela că "(v) nu există bariere de reglementare sau de alta natură care să afecteze vânzarea produselor de videocomunicații în cadrul diverselor teritorii".

Or, în speță, există chiar situația de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, dată de prezența unei bariere reglementare, indirecte, la intrarea pe piața soluțiilor integrate pentru videoloterie pe teritoriul României reprezentată de cadrul legislativ din domeniul jocurilor de noroc, respectiv prevederile art. 10 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 71 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 870/2009, potrivit cărora jocul de videoloterie era singurul joc loto ce se putea organiza pe teritoriul României, numai "printr-o rețea unitară de terminale cu circuit închis care funcționează numai conectate on-line la un sistem central la nivel național. Sistemul central asigură activarea, monitorizarea permanentă a terminalelor, centralizarea datelor și validarea automată a câștigurilor acordate jucătorilor. Validarea și acordarea câștigului nu implică terminalul utilizat de jucător". Pentru desfășurarea acestui joc, Loteria avea exlusivitate, potrivit art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009. Consecința firească a acestei exclusivități, precum si a celorlalte condiții prevăzute de legislația română, inclusiv a legislației fîscale, este aceea că, pe piața din amonte, eventualii concurenți ai B./A. din alte state nu ar fi putut să intre pe piața românească de profil, fără a ține seama de această barieră de reglementare, care făcea ca și oferta, nu numai cererea de pe această piață. să fie inelastică, întrucât respectivii furnizori din străinătate nu puteau să-și adapteze oferta curentă din statele de origine la cerințele legislației locale, inclusiv fiscale, fără a fi nevoite să facă față unor costuri suplimentare.

În cursul procesului, reclamanta nu a reușit să dovedească nici prin înscrisurile depuse la dosar, dar nici prin Punctul de vedere al specialistului în concurență administrat în cauză, faptul că pe piața românească din amonte, cât și pe cele similare din alte state, ar fi existat condiții suficient de omogene, încât să ducă la concluzia că toate aceste piețe ar fi constituit, în fapt, o singură piață geografică.

Pentru aceleași argumente, legate de exclusivitatea Loteriei de pe piața din aval, din perspectiva produsului/serviciului, un eventual segment de piață al soluțiilor tehnice integrate pentru slot-machines era inexistent pe piața națională din amonte, aspect confirmat de faptul că, în perioada analizată, niciun operator de slot-machines din România nu a folosit astfel de soluții tehnice integrate. În concluzie, a stabilit în mod corect că piața din amonte era reprezentată numai de soluțiile tehnice integrate pentru jocul de videoloterie și avea o dimensiune geografică națională.

De asemenea, prima instanță a ajuns la aceste concluzii fără ca ele să se sprijine pe probele administate în cauză, întrucât Punctul de vedere al specialistului în concurență nu cuprinde o analiza de concurență a elasticității cererii (sau a ofertei), din care să reiasă că soluții tehnice integrate existente pe piețe externe ar fi putut fi în mod rapid și fără costuri serioase adaptate pentru a depasi barierele la intrare, de reglementare, fiscalitate și limba, pe care desfășurarea jocului de videoloterie le presupune; nici în înscrisurile depuse de reclamantă la dosar nu se regăsește o astfel de analiză, deși sarcina probei încadrării unei înțelegeri anticoncurențiale într-o categorie exceptată sau a posibilității exceptării individuale revine societății care invocă respectiva situație, potrivit art. 5 alin. (5) teza a doua din Legea nr. 21/1996.

Potrivit legislației incidente în speță, este suficient ca o singură întreprindere, parte la înțelegerea anticoncurențială, să aibă o cotă de piață superioară pragurilor de exceptare (30% pentru exceptarea pe categorii de înțelegeri verticale sau 15% pentru exceptarea de minimis) pentru ca întreaga înțelegere să nu beneficieze de exceptare, or, dată fiind cota incontestabilă de 100% din achiziții a Loteriei pe piața din amonte, este evident că Raportul de specialitate nu poate pune în dubiu concluziile deciziei contestate referitoare la faptul că înțelegerea anticoncurențială sancționată nu intra în sfera de aplicare a exceptărilor menționate. În mod similar, pe piața din amonte și A. avea o cotă de piață de 100%. Având în vedere lipsurile evidente ale probelor administrate la solicitarea reclamantei, pe care le-a evidențiat în cuprinsul obiecțiunilor la Punctul de vedere al specialistului în concurență, instanța de fond ar fi trebuit să constate că reclamanta nu a probat încadrarea înțelegerii într-o categorie exceptată, sarcina probei revenindu-i sub acest aspect. IV. Apărările formulate de intimata reclamantă S.C. A. SA

Intimata reclamantă S.C. A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., a arătat că recurentul nu susține probleme ale motivării hotărârii, ci antamează soluția primei instanțe pe fondul acesteia, extrage din contextul motivării hotărârii recurate pasaje izolate, dându-le interpretări tendențioase. Hotărârea instanței s-a bazat pe analiza unor motive de nelegalitate formulate structurat, în principal și în subsidiar, argumentele decurgând din coroborarea unor concluzii ale Deciziei contestate cu documentația din dosarul de investigație.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a arătat netemeinicia criticii privind sarcina probei, întrucât definirea pieței relevante și stabilirea cotelor de piață sunt părți integrante ale investigației și nu cad în sarcina părții investigate. Considerentele primei instanțe se referă la proba încălcării legislației concurenței, care implică în mod elementar, ca premisă, definirea corectă a pieței relevante și stabilirea cotelor de piață. Considerentele hotărârii recurate nu se referă la încadrarea în sfera exceptărilor pe categorii/individuale, contrar susținerilor din recurs. Sarcina probei unei încălcări revine pârâtului și nu poate fi impusă părților investigate. În sarcina reclamantei a revenit sarcina de a dovedi viciile deciziei contestate (și nu sarcina de a remedia investigația defectuoasă). Această sarcină a fost îndeplinită prin probatoriul administrat în fața primei instanțe. Părțile investigate, de regulă, nici nu au pârghiile necesare pentru a complini lipsurile unei investigații defectuoase, numai autoritatea de concurență poate avea acces la informații și date necesare evaluării mediului concurențial relevant în format complet, sens în care poate solicita sprijin din partea oricăror autorități publice, dar poate apela și la concursul autorităților de concurență din alte state, precum și la cel al Comisiei Europene.

Prima instanță s-a referit la lacunele investigației și la împrejurarea că pârâtul nu a probat existența unei încălcări. Pârâtul încearcă să deplaseze convenabil litigiul către problema aplicării exceptărilor individuale/pe categorii, urmărind să se prevaleze de inversarea sarcinii probei în dovedirea acestor exceptări (art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1995 și art. 2 din Regulamentul CE 1/2003). Or, în acest context, în discuție nu este încadrarea în exceptări individuale sau pe categorii. Prin urmare, sunt neconcludente textele invocate din recurs, care se referă la astfel de exceptări, și anume art. 101 (3) TFUE, Regulamentul (CE) 330/2010 și Regulamentul (CE) 2790/1999, Orientările CE emise cu privire la aceste regulamente. Se poate discuta despre exceptări individuale/pe categorii atunci când, în prealabil, există o încălcare a legislației concurenței. Însă, în prezenta cauză, însăși încălcarea nu a fost demonstrată în cadrul investigației. Nu trebuie confundat caracterul minor (de minimis) al acordului investigat pe piața relevantă (care nu semnifică o exceptare, ci chiar lipsa unei încălcări), cu exceptările individuale/pe categorii. În acest sens, semnificația acordurilor de importanță minoră este relevată de Comunicarea Comisiei privind acordurile de importanță minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurența în sensul art. 81 alin. (1) din Tratatul de Instituire a Comunității Europene (de minimis).

Cu privire la critica de recurs privind identificarea greșită a pieței din amonte, intimata reclamantă a arătat că substituibilitatea la nivelul cererii nu implică identificarea unor segmente separate de piață ale acelorași produse, ci identificarea altor produse considerate de consumator ca fiind substituibile. Din constatările Deciziei contestate, din perspectiva cumpărătorilor de pe piața furnizării soluțiilor tehnice integrate pentru jocuri de noroc, rezultă că produsul în discuție este substituibil. În mod pertinent prima instanță a reținut că se impunea aplicarea, în mod unitar, și pe piața din amonte, a criteriilor de evaluare la care a fost supusă piața din aval. Mai mult, substituibilitatea la nivelul cererii trebuie analizată și în contextul întinderii zonei geografice relevante, iar explicațiile la care recurge pârâtul în cadrul motivelor de recurs nu au nicio legătură cu problema sau noțiunea substituibilității la nivelul cererii. Pe de altă parte, acestea sunt și greșite, CNLR a fost singurul cumpărător din România de soluții tehnice integrate pentru videoloterie, dar nu și singurul cumpărător de pe piață (piața din amonte). Cererea provenită din România pentru soluții integrate pentru videoloterie se limita la cererea CNLR pentru că, pe piața din aval, numai CNLR opera această categorie de jocuri de noroc. Prin urmare, lipsa cererii pentru acest tip de produs în afara acordului investigat este o circumstanță irelevantă pentru aprecierea substituibilității soluțiilor tehnice integrate pentru videoloterie cu cele pentru jocurile de noroc slot-machine.

Cu privire la critica privind identificarea greșită a pieței geografice, intimata reclamantă a arătat că se persistă în erorile susținute în fața primei instanțe, confuzia dintre piața din aval și piața din amonte, definirea pieței din amonte prin prisma caracteristicilor pieței din aval. Deși piața din amonte este una internațională (globală) alcătuită din concurenți de talie internațională și mondială, care livrează aceleași tipuri de produse pe întregul glob, pârâtul o limitează la dimensiunile României numai pentru că, în speță, este o cerere care provine din România (CNLR). Omisiunea de a defini piața relevantă, de a determina cotele de piață a părților investigate, reprezintă motiv de nulitate a deciziei contestate. Recurentul îi impută, la rândul său, lipsurile propriei investigații reclamantei pe calea acțiunii, susținând o pretinsă neîndeplinire a sarcinii probei, pentru a evita un răspuns concret la motivele de anulare ce i se impută, încadrează orice motiv de anulare în sfera exceptărilor; or, viciile investigației nu se confundă cu exceptările individuale/pe categorii, nici importanța minoră a acordului investigat nu se confundă cu exceptările individuale/pe categorii (nu există noțiunea de exceptări de minimis).

Ca răspuns la susținerile privind testul elasticității cererii, a arătat că instanța de recurs nu are sarcina de a reinterpreta și reaprecia probele administrate de prima instanță. Critica de recurs este inadmisibilă, investigația nu conține niciun fel de probe în privința definirii pieței din amonte, mai cu seamă nici probe care să susțină un eventual test care să sprijine concluzia formală greșită la care a ajuns recurentul cu privire la dimensiunile naționale ale pieței din amonte. Contrar susținerilor, un test al elasticității cererii sau a ofertei este utilizat pentru definirea pieței relevante, activitate care cade în totalitate în sarcina autorității de concurență, și nu pentru încadrarea acordului în exceptări individuale sau pe categorii. Pct. B.14 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 5.08.2010 privind definirea pieței relevante se referă la posibilitatea utilizării testului SSNIP/testul monopolistului ipotetic, instrument teoretic/ipotetic care implică o simulare fără legătură cu situația reală supusă analizei. Referirea la sarcina probei exceptării individuale și a pragurilor de exceptare individuală nu are legătură cu contextul discutat, fiind relevantă sarcina definirii pieței relevante și sarcina evaluării importanței acordului investigat, ambele fiind în responsabilitatea pârâtului și reprezentând o lacună a deciziei contestate.

Recurentul pârât a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate și admiterea recursului așa cum a fost formulat. V Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Anterior examinării motivelor de recurs, este de menționat faptul că prin încheierea din 5 decembrie 2019 au fost respinse cererile de sesizare a Curții de Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri preliminare, formulate de recurentul-pârât și de intimata-reclamantă.

În ceea ce privește Avizul Comisiei din data de 19.09.2019 la întrebările din cererea din data de 23 mai 2019, în temeiul art. 15 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din tratat, în dosarul nr. x/2014 al Curții de Apel București, privind pe Compania Națională Loteria Română S.A. și Consiliul Concurenței, depus la dosar de către recurentul pârât Consiliul Concurenței, Înalta Curte va avea în vedere că punctul de vedere al Comisiei, solicitat în baza dispozițiilor menționate, care prevăd că "În procedurile de aplicare a articolului 81 sau articolului 82 din tratat, instanțele statelor membre pot solicita Comisiei să le transmită informațiile pe care le deține sau avizul său în probleme referitoare la aplicarea normelor comunitare de concurență.", în conformitate cu pct. 1 din Comunicarea Comisiei privind cooperarea dintre Comisie și instanțele statelor membre ale Uniunii Europene în aplicarea articolelor 81 și 82 din Tratatul CE (2004/C 101/04) "(...) nu obligă instanța națională", precum și împrejurarea că a fost emis ca răspuns la întrebările formulate în dosarul menționat, în care reclamanta din prezenta cauză nu este parte.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

În anul 2003, între Compania Națională Loteria Romană (CNLR), în calitate de beneficiar, B. S.A., C. S.A., în calitate de creditori, și reclamanta S.C. A. S.A., în calitate de furnizor, s-a încheiat un contract denumit "de credit-furnizor (...) pentru implementarea programului video-loterie în România". Obiectul acestui contract, potrivit art. 1, pct. 1.3, a constat în furnizarea, instalarea, punererea în funcțiune a sistemului de videoloterie, furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare operării sistemului la cheie și includea riscurile financiare și costurile pentru implementarea sistemului de videoloterie.

În temeiul ascestui contract, creditorul se obliga să acorde o finanțare în favoarea beneficiarului, constând în contravaloarea de bunuri, echipamente, dispozitive și alte materiale care trebuie livrate de furnizor, în vederea funcționării depline a sistemului la cheie și la întreaga gamă de servicii incluse în Program la performanțele corespunzătoare solicitate de beneficiar, precum și activități auxiliare livrării bunurilor, precum transportul, instalarea, punerea în funcțiune, asistența tehnică și instruirea necesare pentru operarea adecată a programului în România, și toate riscurile financiare și costurile în vederea implementării sistemului la cheie. Perioada de rambursare a finanțării se încheia la 30.11.2013, transferul total al proprietății pentru toate livrările efectuate urmând să fie finalizat la 30.11.2013. Reclamanta S.C. A. S.A., în calitate de furnizor, se obliga să livreze și să instaleze sistemul videoloterie, incluzând, fără a se limita la acestea, software-ul jocurilor, Sistemul Central (hardware, software operațional și aplicația software), echipamentul de comunicație, terminalele de jocuri ce urmau a fi instalate și orice alte echipamente auxiliare necesare desfășurării Programului sau altele, să furnizeze orice și toate piesele de schimb necesare funcționării Programului, să pună la dispoziție personalul și pregătirea tehnică, precum și să furnizeze servicii de întreținere, să pună la dispoziție documente relevante în legătură cu acest contract. Conform art. 7 pct. III din contract, pe durata executării acestuia, "Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici în cooperare cu vreo altă entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor și obligațiilor asumate de Creditor și Furnizor prin contract și nici nu poate derula același Program sau unul similar".

Prin Decizia nr. 53/23.12.2013 emisă de Consiliul Concurenței, art. 1, s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din Tratatatul privind functionarea Uniunii Europene (TFUE), de către Compania Națională Loteria Română (CNLR), A. S.A., C. S.A. și B. S.A., prin încheierea, în perioada 2009-2013, a unei înțelegeri interzisă de legislația din domeniul concurenței, realizată prin "încheierea unui contract între cele patru părți prin care s-a instituit o obligație de neconcurență care a avut ca efect atât restrângerea concurenței pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri din România, respectiv pe piețele din amonte ale acesteia, cât și afectarea comerțului între statele membre ale Uniunii Europene". Potrivit art. 2 și 4 din această decizie, reclamanta, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, a fost sancționată cu amendă în cuantum de 512.469 RON, reprezentând 6,3 % din cifra de afaceri totală realizată în anul 2012.

Prin sentința nr. 3390 din 16 decembrie 2015, împotriva căreia s-a formulat prezentul recurs, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a anulat Decizia nr. 53/2013 în ceea ce o privește pe reclamantă și a exonerat-o pe aceasta de la plata sancțiunii.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

Referitor la susținerile recurentului pârât cu privire la faptul că sentința recurată conține motive străine de natura cauzei, este de observat că acest motiv conduce la casarea hotărârii atunci când aceasta cuprinde numai motive străine de natura cauzei, ceea ce nu este cazul în prezenta cauză, însuși recurentul pârât referindu-se la un singur aspect din hotărâre. Mai mult, în mod greșit se susține că aspectul invocat este străin de natura cauzei. Contrar susținerile recurentului pârât privind faptul că aprecierea instanței este străină de natura cauzei, instanța nu a constatat că aspectele contencioase ale cauzei poartă asupra asupra naturii complexe sau simple a contractului respectiv. Instanța a reținut cele invocate de recurent în contextul în care a analizat stabilirea pieții relevante în cuprinsul deciziei contestate.

Astfel, la pct. 11.7.10 din Decizie, pârâtul a reținut că piața relevantă se definește în funcție de obiectul contractului de credit-furnizor, contract care face obiectul investigației, care are ca obiect implementare programului video-loterie în România. Instanța a reținut obiectul contractului, definit la art. 1 din acesta, a apreciat că este vorba despre un contract complex și nu unul de furnizare a unor bunuri și servici, caracterul complex fiind relevant întrucât trebuie avute în vedere toate obligațiile și riscurile contractului. În ansamblul celor reținute asupra naturii complexe sau simple a contractului respective, a observat că pârâtul, în decizia atacată, la pct. 11.7.10, a pornit de la faptul că piața relevantă se definește în funcție de obiectul contractului de credit-furnizor, însă a apreciat că reținerile sunt eronate pentru că scopul contractului a fost implementarea programului de video-loterie în România și nu obiectul contractului, acest obiect fiind unul complex, incluzând furnizarea, instalarea și punerea în funcțiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare și costurile pentru implementarea sistemului de video loterie.

Recurentul pârât a mai susținut că sentința recurată conține motive contradictorii. Motivele contradictorii pot rezulta din existența unei contradicții între considerente și dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii duce la o altă soluție, precum și din considerente contradictorii.

În primul rând, recurentul invocă greșit faptul că instanța de fond a reținut concluzia eronată a unei cote de piată pe piața furnizării de soluții integrate pentru video-loterie de 100%, atât pentru reclamantă căt și pentru CNLR, iar ulterior ar fi constatat o situație de fapt diametral opusă, respectiv că nu ar fi analizat cota de piață a părților investigate pe această piață. Susținerile nu sunt contradictorii. Instanța de fond a constatat că definirea pieței relevante a fost greșită, pârâtul neținând cont de piața din amonte ca fiind piața de furnizare de soluții tehnice integrate, apoi, referitor la definirea pieței geografice, a constatat că aceasta are o dimensiune mondială și nu una națională, așa cum a reținut pârâtul în decizia contestată, aspecte din care a reținut concluzia eronată a pârâtului, aceea a unei cote de piață pe piața furnizării de soluții integrate pentru videoloterie de 100%, atât pentru reclamantă căt și pentru CNLR. În următorul paragraf, a reținut faptul că pârâtul nu a analizat cota de piață a întreprinderilor implicate în înțelegere pe piața din amonte, ca urmare a faptului că a definit eronat piața din amonte.

În al doilea rând, recurentul pârât reiterează parțial aspecte de la motivul de recurs anterior, privind faptul că sentința cuprinde motive străine de natura cauzei. Aceste susțineri nu sunt contradictorii. Instanța a reținut obiectul contractului, astfel cum a fost definit la art. 1 pct. 1.3 din contract, și a apreciat că pârâtul a constatat eronat că obiectul contractului a fost implementarea programului de videoloterie în România, acesta fiind scopul contractului, obiectul fiind unul complex și includea furnizarea, instalarea și punerea în funcțiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare și costurile pentru implementarea sistemului de video loterie, conform art. 1 pct. 1.3.

În al treilea rând, recurentul pârât invocă faptul că sentința recurată conține motive contradictorii în privința aptitudinii înțelegerii constatate de a afecta semnificativ comerțul între satele membre. Din cele invocate ca fiind reținute de instanță nu rezultă nicio contradicție. Ceea ce instanța a apreciat a fost faptul că afectarea comerțului cu statele membre nu poate fi reținută, și cu atât mai puțin ca afectarea să fie apreciabilă, întrucât în decizia atacată nu s-a făcut nicio referire la cotele de piață pe piața comunitară a niciuneia din întreprinderile implicate, și, mai mult decât atât, piața pe care acționau ofertanții la nivelul anului 2003 era o piață la nivel mondial și nicidecum european.

Susținerile recurentului pârât în continuare, privind faptul că prima instanță a ignorat analiza făcută în cadrul pct. 21.1-21.7 ale Deciziei nr. 53/2013, în privința incidenței in cauză a art. 101 din TFUE, analiză ce cuprinde motivele pentru care clauza de neconcurență avea aptitudinea de a afecta comerțul între statele membre, nu vizează motive contradictorii în sensul art. 488 pct. 6) C. proc. civ.

Cu privire la faptul că sentința recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, recurenta se referă la faptul că instanța nu a motivat incidența circumstanțelor atenuante, deși a reținut că nu au fost reținute de către pârât, însă erau incidente. Acest motiv nu conduce la casarea hotărârii, în condițiile se referă la aplicarea concretă a amenzii pentru încălcarea legislației în materie de concurență, iar instanța a anulat decizia pentru motive de nelegalitate privind, în esență, obligația pârâtului de stabilire corectă a piețelor din punctul de vedere al produselor și din punct de vedere geografic și a structurii acestora, a cotelor de piață; în măsura în care, ca urmare a analizei motivelor de recurs ce privesc motivele de nelegalitate a deciziei, acestea vor fi apreciate ca fiind corect reținute, nu se va mai impune analiza motivului de nelegalitate privind sancțiunea aplicată.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motivele de recurs invocate vor fi analizate în măsura în care privesc nelegalitatea sentinței recurate, întrucât dispozițiile art. 488 C. proc. civ. instituie exclusiv un control de nelegalitate a hotărârii, și în măsura în care se circumscriu motivelor de nelegalitate reținute de instanța de fond pentru admiterea acțiunii și anularea deciziei contestate.

În analiza motivului de casare, sunt de observat, în primul rând, considerentele în temeiul cărora instanța de fond a anulat, în ceea ce o privește pe reclamantă, decizia contestată.

Instanța de fond a reținut faptul că este vorba despre un contract complex și nu unul de furnizare a unor bunuri și servicii, că, practic, Companiei Naționale Loteria Română (CNLR) i s-a pus la dispoziție un întreg sistem, un program cu toate echipamentele necesare, fără ca aceasta să suporte vreun risc ori vreun cost legat de finanțare, că scopul contractului a fost implementarea programului de video-loterie în România și nu obiectul contractului. A reținut că pârâtul nu a avut o abordare unitară la nivelul tuturor piețelor, că definirea pieței relevante a fost greșită, pârâtul neținând cont de piața din amonte, piața de furnizare de soluții tehnice integrate, indicând ca fiind vorba despre o piață de furnizare de soluții de video-loterie. De asemenea, a reținut că decizia nu este corectă cu privire la definirea pieței geografice, pornindu-se de la faptul că a fost definită piața din amonte ca fiind piața furnizării de soluții integrate pentru video-loterie s-a ajuns greșit la concluzia că dimensiunea pieței din amonte este reprezentată de teritoriul României, piața având o dimensiune mondială și nu una națională.

Prin urmare, a constatat că în mod eronat a concluzionat pârâtul cota de piață pe piața furnizării de soluții integrate pentru video-loterie de 100%, atât pentru reclamantă căt și pentru CNLR, că pârâtul nu a analizat cota de piață a întreprinderilor implicate în înțelegere pe piața din amonte, ca urmare a faptului că a definit eronat această piață. În continuare, a reținut că nici structura pieței din aval (piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri) nu a fost corect stabilită prin decizia contestată și prin urmare nici cota de piață a CNLR pe această piață, fiind corectă susținerea reclamantei în sensul că pârâtul a avut în vedere nivelul taxelor plătite de operatorii de jocuri de noroc tip slot machines în loc de veniturile din această activitate, astfel că pârâtul a calculat greșit cota de piață a CNLR pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri.

În consecință, instanța a constatat că, în lipsa stabilirii corecte a cotei de piață a CNLR pe piața din aval, nu se poate vorbi despre legalitatea și temeinicia deciziei atacate, că pârâtul încearcă să acrediteze ideea că reclamanta trebuia să dovedească cotele de piață pe piața la nivel european și modial, însă pârâtul avea obligația stabilirii corecte atât a piețelor, cât și a structurii acestora, pentru a putea reține încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din TFUE.

Motivul de recurs privind greșita aplicare a normelor de drept material, prin faptul că s-a reținut că sarcina probei încadrării înțelegerii intr-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurentei, este nefondat.

Referitor la legislația aplicabilă, potrivit dispozițiilor art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, "(1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile; c) împart piețele sau sursele de aprovizionare; d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial; e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte. f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte; g) elimină de pe piață alți concurenți, limitează sau împiedică accesul pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă. (2) Interdicția prevăzută la alin. (1) nu se aplică înțelegerilor sau categoriilor de înțelegeri între întreprinderi, deciziilor sau categoriilor de decizii ale asociațiilor de întreprinderi, practicilor concertate sau categoriilor de practici concertate, atunci când acestea îndeplinesc cumulativ următoarele condiții: a) contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând, în același timp, consumatorilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie ori practică concertată; b) impun întreprinderilor în cauză doar acele restricții care sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective; c) nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor în cauză. (3) Categoriile de înțelegeri, decizii și practici concertate, exceptate prin aplicarea prevederilor alin. (2), precum și condițiile și criteriile de încadrare pe categorii sunt cele stabilite în regulamentele Consiliului Uniunii Europene sau ale Comisiei Europene cu privire la aplicarea prevederilor art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene anumitor categorii de înțelegeri, decizii ale asociațiilor de întreprinderi sau practici concertate, denumite regulamente de exceptare pe categorii, care se aplică în mod corespunzător. (4) Înțelegerile, deciziile și practicile concertate prevăzute la alin. (1), care îndeplinesc condițiile prevăzute la alin. (2) sau se încadrează în categoriile prevăzute la alin. (3), sunt considerate legale, fără a fi necesară notificarea acestora de către părți și emiterea unei decizii de către Consiliul Concurenței. (5) Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenței. Întreprinderii sau asociației de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de aceste alineate.(6) Ori de câte ori Consiliul Concurenței aplică prevederile alin. (1) înțelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerțul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.".

Conform art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (ex-articolul 81 TCE), "(1) Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în