ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 440/2014

Deliberând asupra recursului declarat de inculpatul A.D. împotriva deciziei penale nr. 150 din data de 17 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău în Dosarul nr. 1394/103/2013.

Prin Sentința penală nr. 212/ D din 18 iunie 2013 pronunțată de Tribunalul Bacău în Dosar nr. 1394/110/2013 s-a dispus condamnarea inculpatului A.D., pentru comiterea infracțiunii de viol prevăzută de art. 197 alin. (1), (3) teza I C. pen. cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. la pedeapsa de 12 ani închisoare și 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a) teza a II a și lit. b) C. pen.

Conform art. 61 alin. (1) C. pen. s-a revocat liberarea condiționată a restului de pedeapsa de 1174 de zile rămas de executat din pedeapsa de 17 ani închisoare aplicată prin Sentința penală nr. 392 din 6 decembrie 1999 a Tribunalului Bacău și l-a contopit cu pedeapsa aplicată în cauză.

Pedeapsa de executat: 12 ani închisoare și 5 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a) teza a II-a și lit. b) C. pen.

I s-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a) și lit. b) C. pen. pe durata și în condițiile prevăzute de art. 65 C. pen.

Potrivit art. 88 C. pen. s-a dedus din pedeapsa aplicata durata reținerii și arestării preventive de la 29 ianuarie 2013 la zi.

Conform art. 350 C. proc. pen. s-a menținut starea de arest a inculpatului.

În baza art. 7 rap. la art. 4 lit. b) din Legea nr. 76/2008 s-a dispus prelevarea probelor biologice de la inculpat pentru depozitarea lor în Sistemul Național de Date Genetice Judiciare după rămânerea definitiva a prezentei hotărâri.

Conform art. 109 C. proc. pen. s-a dispus păstrarea mijloacelor materiale de probă ridicate și depuse la Camera de corpuri delicte a instanței - plicurile nr. 1-10 și plicurile A-C până la soluționarea definitivă a cauzei.

În baza art. 14, art. 346 C. proc. pen. raportat la art. 1357 Noul C. civ. a fost obligat inculpatul sa plătească părții civile suma de 10.000 lei daune morale.

În temeiul art. 191 alin. (1) C. proc. pen. a fost obligat inculpatul să plătească statului suma de 1200 lei din care 700 lei în faza de urmărire penală și 500 lei în faza cercetării judecătorești.

S-a constatat că inculpatul a fost asistat de apărător din oficiu - avocat B.C.

Pentru a pronunța aceasta sentința instanța de fond a avut în vedere următoarea situație de fapt:

Prin rechizitoriul procurorului de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău nr. 81/P/2013 din 21 februarie 2013 s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului A.D. pentru săvârșirea infracțiunii de viol prevăzută de art. 197 alin. (1), (3) teza I C. pen. cu aplicarea art. 37 lit. a) C. pen. deoarece în dimineața zilei de 29 ianuarie 2013, în jurul orei 08:00, a acostat-o pe minora I.C.M., în vârstă de 14 ani, pe podul care traversează râul Bistrița, situat în apropierea cartierului Șerbănești din mun. Bacău, în timp ce aceasta se deplasa către Colegiul „P.R.”, iar apoi, prin exercitarea de violențe fizice și sub amenințarea cu un cuțit a condus-o într-o toaletă situată în apropierea târgului auto din vecinătate unde a întreținut cu victima relații sexuale anale și orale.

Din ansamblul probator administrat în cauză, instanța a reținut următoarele:

Inculpatul A.D., a fost liberat din penitenciar la data de 04 decembrie 2012 și rămânând neexecutat un rest de 1.174 zile.

După liberarea din penitenciar, inculpatul a locuit la locuința unei femei de etnie rromă, cunoscută sub porecla de „Laleaua", locuință situată pe str. G.B din mun. B.

Din când în când, inculpatul A.D. se mai deplasa la locuința unui frate de-al său, situată în cartierul Ș. din mun. B., unde presta diverse activități. Cu această ocazie, inculpatul a observat-o și pe minora I.C.M., în vârstă de 14 ani, eleva în clasa a IX-a la Colegiul „Petru Rareș

”

, situat în vecinătate. Partea vătămată este domiciliată în com. R., jud. B., însă aceasta locuiește în gazdă împreună cu sora sa I.I.A. și cu numita V.G.N., la un apartament situat în mun. B., str. C.

În ziua de 23 sau 24 ianuarie 2013, în jurul orei 14.30, inculpatul A.D. a acostat-o pe minoră care se afla în dreptul unei covrigarii de lângă liceul menționat mai sus, pipăindu-o în zona feselor. Minora a încercat să scape de inculpat, părăsind acel loc și îndreptându-se către casă, mai exact deplasându-se pe drumul care duce spre podul ce traversează râul Bistrița („podul de la Șerbănești"), însă inculpatul a început să urmărească victima, pe care a luat-o de gât și i-a spus că o urmărește de mult timp și că o cunoaște. Partea vătămată a insistat să fie lăsată în pace, însă a fost lovită de către inculpat cu palma. De frică, victima a încercat să îi transmită un SMS mamei sale, iar în acel moment inculpatul a lăsat-o în pace, crezând că minora vrea să sune la poliție.

A doua zi partea vătămată a aflat de la un coleg de liceu că este căutată de o persoană mai în vârstă, însă la terminarea orelor de curs a fost așteptată afară de către mama sa, împreună cu care a mers acasă.

În dimineața zilei de marți, 29 ianuarie 2013, în jurul orei 07:30, minora I.C.M. s-a deplasat de la locuința de pe str. Carpați, până în zona Pieței Centrale cu autobuzul, iar de acolo și-a continuat drumul pe jos către școală. În momentul în care a ajuns în dreptul Colegiului Economic „Ion Ghica", minora l-a observat pe inculpat îndreptându-se către ea. Acesta nu a acostat-o, continuându-și drumul către centrul orașului, însă în momentul în care victima a ajuns la jumătatea podului care traversează râul Bistrița, a auzit vocea inculpatului, care se apropia de ea din spate. Atunci minora l-a sunat pe unchiul său T.C.I., căruia i-a spus că este urmărită de o persoană, fiindu-i frică, însă inculpatul care ajunsese deja lângă victimă i-a cerut acesteia să închidă telefonul, lucru realizat până la urmă de către inculpat.

De asemenea, în timp ce ambele părți se aflau pe pod, minora a abordat un bărbat necunoscut căruia i-a cerut să o ajute, însă acesta nu i-a acordat atenție, continuându-și deplasarea, iar imediat inculpatul a scos din mâneca hainei un cuțit de aproximativ 20 cm pe care l-a pus în pieptul victimei, amenințându-o că o va omorî dacă va mai spune ceva. Apoi inculpatul a luat victima cu forța de braț și s-au îndreptat împreună pe o scurtătura către zona târgului auto aflată în apropiere. În acest timp inculpatul a lovit victima cu pumnul în zona feței. În momentul în care au ajuns în dreptul unor toalete inculpatul a forțat lacătul de la ușa uneia dintre acestea, rupându-l, iar apoi a introdus-o pe minoră cu forța în interiorul toaletei cerându-i acesteia să se dezbrace. Victima a refuzat, însă inculpatul i-a dat jos pantalonul și chilotul, amenințând-o cu cuțitul.

Apoi inculpatul i-a aplecat capul victimei către chiuvetă, s-a descheiat la pantaloni și a întreținut cu victima un raport sexual anal care nu a durat mult, deoarece victima a reușit să-și întoarcă corpul. Minora a început să țipe de mai multe ori, însă inculpatul i-a pus cuțitul în zona gâtului, amenințând-o din nou cu moartea, după care a forțat-o pe victimă să întrețină un raport sexual oral. La finalizarea raportului oral, inculpatul a ejaculat pe părul victimei, pe pantalonii lui și pe podeaua toaletei, după care a amenințat-o că dacă va spune cuiva ce i s-a întâmplat, va fi omorâtă.

Inculpatul a luat-o pe minoră de mână și a condus-o înapoi pe drumul pe care aceasta se deplasase anterior, iar când au ajuns lângă pod inculpatul a abandonat victima, deplasându-se către oraș.

Minora a sunat-o pe mama sa care i-a spus că a anunțat deja organele de poliție.

Cu ocazia audierii minora a aflat că inculpatul se numește A.D.

Inculpatul a fost depistat de către organele de poliție în aceeași zi la ora 15,00, în timp ce acesta se afla în incinta localului „Just bar" de lângă Piața Centrală.

Din concluziile raportului de constatare medico legală din 30 ianuarie 2013, emis de S.M.L., Bacău rezultă că minora prezintă următoarele leziuni traumatice: contuzie buză inferioară și genian stângă, precum și excoriații la nivelul mucoasei vestibulare genian stângă. Leziunile pot data din 29 ianuarie 2013 și s-au putut produce prin lovire cu corp contondent în condițiile stabilite de anchetă, necesitând 3 - 4 zile de îngrijiri medicale. Minora prezintă deflorare veche, nu prezintă leziuni vizibile în zona anală. Examenul citologic vaginal nu a relevat prezența spermatozoizilor.

De la fața locului au fost ridicate mijloace materiale de probă, printre care și urme de spermă găsite pe pardoseala toaletei. De asemenea, de la inculpat au fost ridicate mai multe articole de îmbrăcăminte și încălțăminte, iar de la victimă au fost ridicate pantalonii cu care era îmbrăcată în ziua comiterii agresiunii, precum și perechea de lenjerie intimă purtată cu aceeași ocazie.

În cauză a fost dispusă și efectuarea unei expertize biocriminalistice serologice de către experți din cadrul I.P.J. Galați - Serviciul Criminalistic, fiind puse la dispoziție perechea de pantaloni aparținând părții vătămate, precum și un tampon steril tip exudat faringian cu care s-au recoltat urmele de spermă găsite pe podeaua toaletei unde a fost săvârșită fapta.

Din concluziile raportului de expertiză din 18 februarie 2013, emis de I.P.J. Galați - Serviciul Criminalistic, rezultă că pe pantalonii părții vătămate au fost evidențiate urme biologice umane (U1), ce conțin capete de spermatozoizi, celule epiteliale și floră microbiană. Urmele de spermă aparțin grupei sanguine O1. De asemenea, pe tamponul steril tip exudat faringian au fost evidențiate urme biologice umane (U2), ce conțin capete de spermatozoizi, celule epiteliale și floră microbiană. Urmele de spermă aparțin grupei sanguine 01.

S-a menționat că anterior de la inculpat s-a recoltat sânge, care aparține grupei 01, conform buletinului de analize medicale din 11 februarie 2013, emis de Centrul Județean de Transfuzie Sanguină Bacău.

La reținerea situației de fapt, instanța a avut ca mijloace de probă, declarațiile părții vătămate I.C.M., raport de constatare medico-legală, proces-verbal de conducere în teren și de cercetare la fața locului, planșe foto, procese-verbale de ridicare obiecte, declarațiile numitei T.L., reprezentantul legal al părții vătămate I.C.M., declarații martori M.M.A. și P.E., declarații inculpat A.D., buletin de analize medicale din 11 februarie 2013, emis de Centrul Județean de Transfuzie Sanguină Bacău, raport de expertiză biocriminalistică serologică din 18 februarie 2013, emis de I.P.J. Galați - Serviciul Criminalistic.

Fiind audiat atât de procuror, cât și de instanță, inculpatul a recunoscut că a întreținut relații sexuale orale și anale cu victima, dar că nu a constrâns-o în nici un fel, ci totul a fost cu consimțământul acesteia.

Declarația inculpatului a fost contrazisă de cea a victimei, a mamei acesteia - numita T.L., care a fost sunată de fiica sa în jurul orei 8:30, aceasta povestindu-i cele întâmplate, de a martorului M.M.A. - coleg de liceu cu victima, care a observat actele de hărțuire la care inculpatul a supus-o pe victimă în ziua de 23 sau 24 ianuarie 2013, precum și de concluziile actului medico-legal care relevă existența unei agresiuni.

Chiar și în situația în care victima și-ar fi dat acordul de a întreține relații sexuale cu inculpatul, având în vedere vârsta acesteia, consimțământul sau nu poate fi luat în considerare, nu este un consimțământ valabil exprimat, cu atât mai mult cu cât diferența de vârsta dintre cele doua părți este foarte mare, inculpatul având vârsta de 47 de ani.

Legea tocmai această faptă o incriminează în art. 197 alin. (1), (3) teza I C. pen., legiuitorul apreciind că o persoană sub 15 ani nu este suficient de matură, de dezvoltată psiho-social pentru a putea exprima un consimțământ valabil pentru întreținerea de relații cu un adult. Nu are nici o relevanță că partea vătămată și-a exprimat acordul în vederea întreținerii relațiilor sexuale.

Ori, în prezenta cauză, victima a fost constrânsă să aibă relații intime cu inculpatul, acestea având loc sub amenințarea cuțitului.

În drept, fapta inculpatului întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de viol prevăzută de art. 197 alin. (1), (3) teza I C. pen., urmând a fi condamnat pentru această faptă.

Instanța a constatat că infracțiunea dedusă judecății a fost comisă la scurt timp după ce inculpatul fusese liberat condiționat (4 decembrie 2012) din executarea unei pedepse de 17 ani închisoare aplicată în principal pentru săvârșirea unei fapte de omor deosebit de grav, rămânând un rest de executat de 1174 zile. Ca atare, infracțiunea din prezenta cauză a fost comisă în stare de recidivă postcondamnatorie prev. de art. 37 lit. a) C. pen.

La individualizarea judiciară a pedepsei instanța a avut în vedere împrejurările în care a fost săvârșită infracțiunea, gravitatea ei deosebită, vârsta mică a victimei, aspectul că inculpatul și-a pregătit comiterea faptei, urmărind-o anterior în câteva zile pe partea vătămată, starea de recidivă postcondamnatorie rezultată dintr-o condamnare pentru o infracțiune tot de violență fizică, apreciind că aplicarea unei pedepse principale cu privare de libertate în cuantum de 14 ani închisoare este necesară și suficientă pentru reeducarea inculpatului.

Partea vătămată I.C.M. s-a constituit parte civilă în cauză în prezența reprezentantului său legal T.L., solicitând 10.000 lei daune morale. În declarația dată în fața instanței la data de 19 martie 2013, inculpatul a arătat că este de acord să o despăgubească pe victimă cu întreaga sumă pentru s-a constituit parte civilă. Odată cu răspunderea penală a inculpatului a fost angajată și răspunderea civilă delictuală pentru faptă proprie, acesta trebuind să repare prejudiciul produs prin fapta sa.

Având în vedere consecințele faptei inculpatului asupra dezvoltării psiho - fizice și emoționale a victimei, a rușinii suferite, valoarea rezonabilă a daunelor morale solicitate, precum și principiul disponibilității laturii civile inculpatul fiind de acord să plătească întreaga sumă cu care partea vătămată s-a constituit parte civilă, instanța în temeiul art. 14, art. 346 C. proc. pen. și art. 1357 Noul C. civ. a obligat pe inculpat să plătească părții civile suma de 10.000 lei daune morale.

Constatând culpa procesuală a inculpatului, acesta a fost obligat conform art. 191 alin. (1) C. proc. pen. să plătească statului suma de 1.200 lei cheltuieli judiciare din care 700 lei în faza de urmărire penală și 500 lei în faza cercetări judecătorești.

S-a constatat că inculpatul a fost asistat de apărător din oficiu - avocat B.C.

Împotriva Sentinței penale nr. 212/2013 a declarat apel în termenul legal inculpatul A.D. fără a-l motiva în scris.

În dezvoltarea motivelor de apelul expuse oral în fața Curții, apărătorul inculpatul a solicitat în principal desființarea sentinței penale de condamnare pronunțată de prima instanță, susținând că ansamblul materialului probator administrat în cauză nu poate releva cu certitudine vinovăția față de fapta pentru care a fost trimis în judecată. În acest sens, inculpatul prin apărătorul ales, a reiterat apărările invocate în fața instanței de fond, arătând că în lipsa unor probe certe, sigure și decisive în acuzarea inculpatului administrate în cauză, se impune a se da eficiență principiului „in dubio pro reo” și să dispună achitarea sa. În raport de aceste susțineri, inculpatul a solicitat admiterea apelului, desființarea sentinței atacate și pronunțarea unei soluții de achitare întemeiată pe dispozițiile art. 10 lit. d) C. proc. pen.

În secundar, în situația în care primul motiv de apel nu ar fi fost însușit de către Curte, apărătorul inculpatului a solicitat redozarea pedepsei principale aplicate în sensul reducerii acesteia.

Curtea de Apel Bacău examinând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor invocate cât și din oficiu sub toate aspectele de fapt și de drept, a constatat că apelul declarat în cauză este nefondat, astfel încât calea de atac a fost respinsă prin decizia penală nr. 150/2013.

Starea de fapt reținută de instanța de fond a fost corectă, fiind rezultatul evaluării probelor administrate în cursul cercetării judecătorești și în faza de urmărire penală. Prima instanță a apreciat corect temeinicia probelor în acuzare administrate în cauză, pronunțând legal și temeinic o soluție de condamnare a inculpatului pentru fapta reținută în actul de sesizare al instanței, pedeapsa aplicată fiind judicios individualizată conform criteriilor prevăzute de art. 72 C. pen. În mod just instanța de fond a reținut că în dimineața zilei de 29 ianuarie 2013, inculpatul A.D., prin constrângere fizică și morală, precum și profitând de imposibilitatea victimei I.C.M. de a se apăra (datorită vârstei de 14 ani, etate la care gradul de dezvoltare fizică nu i-a permis să riposteze la acțiunile inculpatului), a întreținut un raport sexual anal și oral cu aceasta.

Curtea a reținut că situația de fapt reținută de instanța de fond este confirmată de elementele de fapt ce rezultă din declarațiile concordante ale părții vătămate date în cele două faze procesuale prin care îl incriminează direct pe inculpat, coroborate cu informațiile cuprinse în conținutul Raportului de constatare medico-legală din 30 ianuarie 2013 emis de S.M.L. Bacău (care atestă prezența unor leziuni traumatice vindecabile în 3-4 zile îngrijiri medicale care s-au putut produce prin lovire cu corp contondent, la 29 ianuarie 2013, dată la care se reține a fi săvârșită fapta supusă judecății), declarațiile martorilor M.M.A. care a observat nemijlocit actele de constrângere fizică exercitate de inculpat asupra părții vătămate în scopul întreținerii de relații sexuale cu aceasta, P.M., diriginta părții vătămate care a și reprezentantul legal al părții vătămate T.L. care au perceput indirect comiterea faptei de către inculpat în modalitatea reținută, raportul de expertiză din 18 februarie 2013 emis de IPJ Galați - Serviciul Criminalistic, care evidențiază existența unor urme biologice umane de spermă ce aparțin grupei sanguine a inculpatului (0I) recoltate de pe pantalonii părții vătămate și de pe pardoseala locului unde s-a săvârșit infracțiunea coroborate cu declarațiile inculpatului date în cursul procesului penal.

Curtea a notat că mijlocele de probă enumerate mai sus, prin conținutul lor informativ, fac dovada certă, precisă și decisivă a existenței faptei de viol comisă în dauna părții vătămate la data de 29 ianuarie 2013 și a vinovăției inculpatului față de aceasta, motiv pentru care criticile expuse de apărătorul relative la insuficiența probelor în acuzare administrate în cauza de față nu poate fi primită.

Cât privește modalitatea de individualizare a pedepsei principale aplicate inculpatului criticată de către acesta (constituind un ultim motiv de apel), Curtea a considerat că aceasta a fost corect stabilită de prima instanță fiind adecvată, corespunzând funcțiilor de constrângere și reeducare precum și scopului preventiv. Potrivit art. 72 C. pen. la stabilirea și aplicarea pedepselor se ține seama de dispozițiile părții generale a acestui cod, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială, de gradul de pericol social al faptei săvârșite, de persoana infractorului și de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

Înscrierea în lege a criteriilor generale de individualizare a pedepsei înseamnă consacrarea explicită a principiului individualizării pedepsei, așa încât respectarea acestuia este obligatorie pentru instanță. De altfel, ca să-și poată îndeplini funcțiile care-i sunt atribuite în vederea realizării scopului său și al legii, pedeapsa trebuie să corespundă sub aspectul naturii (privativă sau neprivativă de libertate) și duratei, atât gravității faptei și potențialului de pericol social pe care îl prezintă, în mod real persoana infractorului, cât și aptitudinii acestuia de a se îndrepta sub influența pedepsei. Funcțiile de constrângere și de reeducare, precum și scopul preventiv al pedepsei, pot fi realizate numai printr-o justă individualizare a sancțiunii, care să țină seama de persoana căreia îi este destinată, pentru a fi ajutată să se schimbe, în sensul adaptării la condițiile socio-etice impuse de societate. Exemplaritatea pedepsei produce efecte atât asupra conduitei infractorului, contribuind la reeducarea sa, cât și asupra altor persoane care, văzând constrângerea la care este supus acesta, sunt puse în situația de a reflecta asupra propriei lor comportări viitoare și de a se abține de la săvârșirea de infracțiuni.

În ceea ce privește operațiunile de individualizare judiciară a pedepselor aplicată în cauză inculpatului, Curtea a avut în vedere natura infracțiunii săvârșite, viol în formă agravată, sfera relațiilor sociale lezate - libertatea și inviolabilitatea sexuală a persoanei, circumstanțele concrete în care au fost săvârșită fapta - întreținerea de relații sexuale cu minoră în vârstă de 14 ani, profitând de neputința acesteia a se apăra, tocmai datorită acestei vârstei fragede precum și urmarea produsă - traumele efectiv suferite de către victima minoră.

În consecință, sub aspectul individualizării pedepselor (principală și complementară) aplicate inculpatului în speță de față, Curtea a constatat că Tribunalul a făcut o justă apreciere a criteriilor generale prevăzute de art. 72 C. pen. ținând cont de gradul de pericol social concret ridicat al faptei comise în raport cu circumstanțele reale de săvârșire, descrise detaliat în partea expozitivă a sentinței apelate, dar și de circumstanțele personale ale inculpatului care caracterizează negativ persoana sa (multiplele antecedente penale și atitudinea nesinceră adoptată în fața organelor judiciare).

Așa fiind, instanța de apel a apreciat că pedepsele aplicate în cauză pentru fapta comisă de inculpat sunt juste și proporționale cu gravitatea extremă a acesteia și cu scopul urmărit de legiuitor, fiind de natură să asigure atât exemplaritatea cât și finalitatea acestora, prevenția specială și generală înscrise și în Codul penal român, art. 52 alin. (1) potrivit căruia „scopul pedepsei este prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni”, astfel că reducerea pedepsei aplicate, astfel cum s-a solicitat,nu poate fi acceptată.

În considerarea celor expuse, constatând că hotărârea apelată este legală și temeinică, Curtea a respins ca nefondat apelul inculpatului A.D.

Având în vedere subzistența temeiurilor care au determinat arestarea preventivă a inculpatului apelant precum și existența unei hotărâri de condamnare a acestuia la pedeapsa închisorii, Curtea în baza art. 350 C. proc. pen. a menținut starea de arest a inculpatului.

Împotriva deciziei penale nr. 150/2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău a declarat recurs inculpatul A.D.

Analizând căile de atac declarate în cauză instanța reține următoarele:

Conform art.

12

din Legea nr. 255/2013, r

ecursurile în curs de judecată la data intrării în vigoare a Codului de procedură penală, declarate împotriva hotărârilor care au fost supuse apelului potrivit legii vechi, rămân în competența aceleiași instanțe și se judecă potrivit dispozițiilor legii vechi privitoare la recurs.

În consecință, instanța urmează să analizeze respectarea termenul de declarare a căii de atac cât și cazurile de casare în conformitate cu normele Codului de procedură penală anterior, respectiv art. 385

3

, art. 385

9

C. proc. pen. anterior.

Cazul de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen., când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greșită aplicare a legii.

Recurentul a criticat decizia în principal cu privire la individualizarea sancțiunii pe care a apreciat-o ca fiind contrară art. 72 C. pen. anterior, iar în subsidiar cu privire la aplicarea legii penale mai favorabile, solicitând aplicarea unei sancțiuni în limitele prevăzute de codul penal în vigoare.

În ceea ce privește criticile referitoare la individualizarea sancțiunii în raport de criteriile de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen anterior, instanța constată că modificarea adusă cazurilor de casare prin Legea nr. 2/2013, în vigoare la data pronunțării apelului exclud posibilitatea analizei criticii formulate. Astfel, după data de 15 februarie 2013, cazul de casare de la art. 385

9

pct. 14. C. proc. pen. anterior, permite instanței să analizeze sancțiunea doar în ceea ce privește aplicarea unei pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege. Abrogarea dispoziției referitoare la posibilitatea de a examina criteriile de individualizare din art. 72 C. pen. anterior, decurge din limitarea căii de atac a recursului la problem de drept. În același sens Legea nr. 2/2013 a înlăturat, odată cu abrogarea art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen. anterior, posibilitatea instanței de recurs de a reaprecia faptele. Orice reformare a hotărârii pronunțate în apel este în consecință strict legată de aplicarea legii. În consecință, având în vedere că înlăturarea textului de lege din art. 385

9

pct. 14 C. proc. pen anterior este echivalentă cu o limitare a cazurilor de casare, instanța de recurs nu poate examina în cauza de față critica referitoare la individualizarea pedepselor în cadrul cazului de casare prevăzut de art. 385

9

pct. 17

2

C. proc. pen. anterior. Nici chiar în ceea ce privește aplicarea legii penale mai favorabile instanța de recurs nu poate să facă o nouă individualizare a sancțiunii, fiind obligată să reducă proporțional sancțiunea stabilită de instanța de apel (către minimum, mediu, sau maximul special), în raport de limitele prevăzute de legea nouă (către minimum, mediu, sau maximul special). Astfel, în aplicarea legii penale mai favorabile, instanța de recurs nu poate stabili o sancțiune către minimul special prevăzut de legea nouă, dacă instanța de apel a stabilit aceeași sancțiune către maximul special prevăzut de legea veche, așa cum nu este posibilă nici situația inversă.

În ceea ce privește aplicarea legii mai favorabile, instanța de recurs constată că este în prezența situației descrise de art. 5 C. pen. și anume, aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei.

Analizând recursul declarat în cauză instanța reține următoarele:

În examinarea legii incidente cu privire la acuzația formulată față de recurent instanța de recurs urmează să analizeze:

a) Influența modificărilor legislative cu privire la elementele constitutive ale infracțiunii pentru care este acuzat. În examinarea acestui criteriu, instanța verifică dacă fapta mai este incriminată de legea nouă, respectiv dacă legea nouă poate retroactiva, ca fiind mai favorabilă cu privire la încadrarea juridică;

b) Consecințele produse de acuzație cu privire la sancțiune la data săvârșirii faptei și consecințele la data judecării recursului. În examinarea acestui criteriu instanța va avea în vedere caracterul unitar al dispozițiilor referitoare la pedeapsă și circumstanțele de individualizare în raport de încadrarea juridică dată faptei;

c) Instituțiile autonome în raport de incriminare și sancțiune decurgând din incriminare, respectiv art. 37 lit. a) C. pen. anterior, art. 61 C. pen. anterior.

Influența modificărilor legislative cu privire la elementele constitutive ale infracțiunii pentru care este acuzat.

Examinarea încadrării juridice data faptei ca urmare a situației tranzitorii este necesară atât pentru a verifica dacă abrogarea unor texte de lege este echivalentă cu o dezincriminare, cât și ca situație premisă pentru a face analiza în concret a consecințelor cu privire la sancțiune.

Pedeapsa decurge din norma care incriminează fapta. Unitatea dintre incriminare și pedeapsă exclude posibilitatea, în cazul legilor succesive de a combina incriminarea dintr-o lege cu pedeapsa dintr-o altă lege. Aceeași unitate împiedică și combinarea dispozițiilor de favoare privitoare la circumstanțe agravante și atenuate, acestea participând în egală măsură la configurarea cadrului legal unitar pe baza căruia se stabilește incriminarea și se individualizează sancțiunea penală. Pentru a compara cele două legi instanța trebuie să analizeze consecințele faptei în legea în vigoare la data săvârșirii ei (încadrarea juridică dată în rechizitoriu și sancțiunile ce decurg din incriminare) și consecințele faptei în urma intrării în vigoare a legii noi. Astfel, pentru a vedea cum este sancționată fapta în legea nouă, trebuie mai întâi să se stabilească dacă și cum anume este încadrată juridic acuzația în legea nouă.

În consecință, instanța urmează să analizeze respectarea termenul de declarare a căii de atac cât și cazurile de casare în conformitate cu normele Codului de procedură penală anterior.

Influența modificărilor legislative cu privire la elementele constitutive ale infracțiunii pentru care este acuzat.

Examinarea încadrării juridice data faptei ca urmare a situației tranzitorii este necesară atât pentru a verifica dacă abrogarea unor texte de lege este echivalentă cu o dezincriminare, cât și ca situație premisă pentru a face analiza în concret a consecințelor cu privire la sancțiune.

Pedeapsa decurge din norma care incriminează fapta. Unitatea dintre incriminare și pedeapsă exclude posibilitatea, în cazul legilor succesive de a combina incriminarea dintr-o lege cu pedeapsa dintre-o altă lege. Aceeași unitate împiedică și combinarea dispozițiilor de favoare privitoare la circumstanțe agravante și atenuate, acestea participând în egală măsură la configurarea cadrului legal unitar pe baza căruia se stabilește incriminarea și se individualizează sancțiunea penală. Pentru a compara cele două legi instanța trebuie să analizeze consecințele faptei în legea în vigoare la data săvârșirii ei (încadrarea juridică dată în rechizitoriu și sancțiunile ce decurg din incriminare) și consecințele faptei în urma intrării în vigoare a legii noi. Astfel, pentru a vedea cum este sancționată fapta în legea nouă, trebuie mai întâi să se stabilească dacă și cum anume este încadrată juridic acuzația în legea nouă.

Art. 197 alin. (1) și (3) C. pen. anterior

Violul

(1) Actul sexual, de orice natură, cu o persoană de sex diferit sau de același sex, prin constrângerea acesteia sau profitând de imposibilitatea ei de a se apăra ori de a-și exprima voința, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani și interzicerea unor drepturi.

(…).

(3) Pedeapsa este închisoarea de la 10 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi, dacă victima nu a împlinit vârsta de 15 ani, iar dacă fapta a avut ca urmare moartea sau sinuciderea victimei, pedeapsa este închisoarea de la 15 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi.

Art. 218 alin. (1) și (3) lit. c) C. pen.

Violul

(1) Raportul sexual, actul sexual oral sau anal cu o persoană, săvârșit prin constrângere, punere în imposibilitate de a se apăra ori de a-și exprima voința sau profitând de această stare, se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.(…)

(3) Pedeapsa este închisoarea de la 5 la 12 ani și interzicerea exercitării unor drepturi atunci când(…): c) victima nu a împlinit vârsta de 16 ani.

Modificarea textelor de lege cu privire la vârsta victimei nu produce efecte în cauză, astfel stabilirea legii penale mai favorabile se va face în raport de sancțiune, având limite mai favorabile în legea nouă. Ca urmare a stabilirii legii noi ca lege mai favorabilă, conform art. 12 din Legea nr. 187/2012, în cazul succesiunii de legi penale intervenite până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, pedepsele accesorii și complementare se aplică potrivit legii care a fost identificată ca lege mai favorabilă în raport cu infracțiunea comisă.

În ceea ce privește individualizarea acesteia în concret, instanța de recurs constată că diferența între minimul și maximul special este de 7 ani în cazul legii noi și de 10 ani în cazul legii vechi. Conform legii vechi inculpatul a primit o sancțiune de 14 ani, cu patru ani mai mare față de media extremelor. Luând în considerare acest fapt ca și astfel cum se va vedea mai jos, aplicarea contopirii pedepselor (conform legii vechi) în loc de adunarea pedepselor (conform legii noi), instanța va aplica o sancțiune de 12 ani.

Instituțiile autonome în raport de incriminare și sancțiune decurgând din incriminare, respectiv art. 37 lit. a) C. pen. anterior, art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen. anterior și art. 83 alin. (1) C. pen. anterior.

Principiul constituțional al aplicării legii penale mai favorabile presupune examinarea în concret a efectelor celor două coduri cu privire la instituțiile autonome. Examinarea cauzei cu privire la legea incidentă în cazul unor instituții diferite de incriminare și sancțiune este impusă de lege, jurisprudența Curții Constituționale):

- instituții autonome definite atare în lege. Legea nr. 187/2012 stabilește legea mai favorabilă distinct față de cea stabilită în raport de încadrarea juridică și sancțiune în cazul recidivei (art. 9), pluralitatea de infracțiuni (art. 10), suspendarea condiționată a executării pedepsei (art. 15, 22), măsuri educative (art. 17). Voința legiuitorului este clară și neechivocă, în aplicarea principiului constituțional al aplicării legii mai favorabile cu privire la situația concretă a persoanei acuzate, prin examinarea distinctă a instituțiilor incidente fiecărui caz în parte;

- instituții autonome definite în jurisprudență: art. 320

1

C. proc. pen.(decizia Curții Constituționale nr. 1483/2011, publicată în M. Of. nr. 853/2011, conform căreia în această materie principiul aplicării imediate a legii procesual penale nu poate înfrânge principiul constituțional al aplicării legii penale mai favorabile).

Aplicarea legii penale mai favorabile în raport de instituțiile care funcționează autonom a fost discutată în doctrină și practică încă din anul 1936. V.D. în Codul penal adnotat din 1936 arăta că „aplicarea legii mai blânde exclude implicit legea mai severă. Nu este deci îngăduit a se îmbina dispozițiunile unei legi cu ale celeilalte pentru a se obține un rezultat mai favorabil, fiindcă aceasta ar însemna crearea pe cale de aplicațiune a unei a treia lege (lex tertia) ceea ce nu este admis. Odată însă fapta stabilită și pedeapsa fixată conform uneia din legi se poate recurge la instituțiunile cari funcționează independent din cealaltă lege, dacă ele sunt mai favorabile infractorului”. Aceeași idee este regăsită și în Codul penal comentat și adnotat - 1969, T.V., D.P., etc. și este dezvoltată de doctrină - G.A., C.B. în Practica judiciară penală, vol. I, paginile 32-41, C.M.

în Explicații preliminare ale noului C. pen., pag. 76 paragraful 1, pag. 77

).

Aplicarea legii penale mai favorabile în cadrul fiecărei instituții autonome nu contravine principiului legalității, nu este creată o lex tertia. Lex tertia apare atunci când sunt preluate condițiile de existență ale unei instituții dintr-o lege, iar efectele aceleiași instituții sunt preluate dintr-o altă lege. Lex tertia presupune combinarea dispozițiilor de favoare în cadrul aceleiași instituții juridice din legi diferite. Prin lex tertia se au în vedere acele situații prin care condițiile unui fapt juridic sunt separate de efectele aceluiași fapt juridic, nu și aplicarea unor legi diferite cu privire la instituții juridice diferite(fapte juridice diferite), dar în mod unitar cu privire la condițiile de existență ale unei instituții (faptul juridic) și efectele acelei instituții (faptul juridic).

Conform Constituției României, legea penală mai favorabilă retroactivează. In aplicarea acestui principiu legea nouă nu trebuie să devină sub nici un aspect una defavorabilă, pentru că, nu trebuie să uităm niciun moment că legea penală mai favorabilă se apreciază în raport de situația persoanei acuzată într-o cauză penală, sau contravențională, după caz.

În aplicarea acestui principiu referitor la existența recidivei, instanța constă că legea nouă ar fi fost mai favorabilă doar dacă sancțiunea aplicată anterior era închisoarea mai mică sau egală cu un an, caz în care, conform art. 41 C. pen., ar fi dispărut starea de recidivă. Având în vedere că anterior inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă mai mare de un an, astfel încât noua infracțiune este în stare de recidivă atât conform legii noi cât și conform legii vechi, instanța va analiza efectele recidivei respectiv revocarea liberării condiționate.

Art. 61 C. pen. anterior

Efectele liberării condiționate

Pedeapsa se consideră executată dacă în intervalul de timp de la liberare și până la împlinirea duratei pedepsei, cel condamnat nu a săvârșit din nou o infracțiune. Dacă în același interval cel liberat a comis din nou o infracțiune, instanța, ținând seama de gravitatea acesteia, poate dispune fie menținerea liberării condiționate, fie revocarea. În acest din urmă caz, pedeapsa stabilită pentru infracțiunea săvârșită ulterior și restul de pedeapsă ce a mai rămas de executat din pedeapsa anterioară se contopesc, putându-se aplica un spor până la 5 ani.

Art. 104 C. pen

Revocarea liberării condiționate

(…) (2) Dacă după acordarea liberării cel condamnat a săvârșit o nouă infracțiune, care a fost descoperită în termenul de supraveghere și pentru care s-a pronunțat o condamnare la pedeapsa închisorii, chiar după expirarea acestui termen, instanța revocă liberarea și dispune executarea restului de pedeapsă. Pedeapsa pentru noua infracțiune se stabilește și se execută, după caz, potrivit dispozițiilor de la recidivă sau pluralitate intermediară.

Art. 43 C. pen.

Pedeapsa în caz de recidivă

(1) Dacă înainte ca pedeapsa anterioară să fi fost executată sau considerată ca executată se săvârșește o nouă infracțiune în stare de recidivă, pedeapsa stabilită pentru aceasta se adaugă la pedeapsa anterioară neexecutată ori la restul rămas neexecutat din aceasta.(…)

În speță e va aplica legea în vigoare la data faptelor cu privire la revocarea liberării condiționate. Legea nouă care prevede cumulul aritmetic al sancțiunilor (la pedeapsa stabilită ca urmare a reducerii limitei maxime s-ar adăuga 1174 zile) nu este mai favorabilă față de legea anterioară care prevede contopirea sancțiunilor (s-a dispus să se execute sancțiunea cea mai grea, fără să se aplice nici un spor).

Față de cele ce preced va admite recursul declarat de inculpatul A.D. împotriva deciziei penale nr. 150 din 17 septembrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie.

Va casa decizia penală atacată și, în parte, Sentința penală nr. 212/ D din 18 iunie 2013 a Tribunalului Bacău și, în rejudecare:

În baza art. 218 alin. (1) și (3) lit. c) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen. și art. 37 lit. a) C. pen. anterior, va condamna pe inculpatul A.D. la pedeapsa de 12 ani închisoare și 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

Va face aplicarea art. 65 raportat la art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

În baza art. 61 alin. (1) C. pen. anterior, va revoca liberarea condiționată a restului de pedeapsă de 1174 zile rămas de executat din pedeapsa de 17 ani închisoare aplicată prin Sentința penală nr. 392 din 06 decembrie 1999 a Tribunalului Bacău și îl contopește cu pedeapsa aplicată în prezenta cauză, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa de 12 ani închisoare și 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

Va face aplicarea art. 65 raportat la art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

Va menține celelalte dispoziții ale sentinței penale.

Va deduce din pedeapsa aplicată inculpatului, timpul reținerii și arestării preventive de la 29 ianuarie 2013 la 04 februarie 2014.

Onorariul de avocat pentru apărarea din oficiu a recurentului inculpat, în sumă de 200 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de inculpatul A.D. împotriva deciziei penale nr. 150 din 17 septembrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția penală, cauze minori și familie.

Casează decizia penală atacată și, în parte, Sentința penală nr. 212/ D din 18 iunie 2013 a Tribunalului Bacău și, în rejudecare:

În baza art. 218 alin. (1) și (3) lit. c) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen. și art. 37 lit. a) C. pen. anterior, condamnă pe inculpatul A.D. la pedeapsa de 12 ani închisoare și 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

Face aplicarea art. 65 raportat la art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

În baza art. 61 alin. (1) C. pen. anterior, revocă liberarea condiționată a restului de pedeapsă de 1174 zile rămas de executat din pedeapsa de 17 ani închisoare aplicată prin Sentința penală nr. 392 din 06 decembrie 1999 a Tribunalului Bacău și îl contopește cu pedeapsa aplicată în prezenta cauză, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa de 12 ani închisoare și 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

Face aplicarea art. 65 raportat la art. 66 lit. a), lit. b) C. pen.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței penale.

Deduce din pedeapsa aplicată inculpatului, timpul reținerii și arestării preventive de la 29 ianuarie 2013 la 04 februarie 2014.

Onorariul de avocat pentru apărarea din oficiu a recurentului inculpat, în sumă de 200 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, azi 04 februarie 2014.