ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3549/2013

ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3549/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului

penal de față;

Prin Sentința penală nr. 180 din 9 mai 2012,

pronunțată de Tribunalul Iași, în baza disp. art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la

art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a fost achitată inculpata S.V. pentru

fapta de dare de mită, prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 raportat

la art. 255 alin. (1) C. pen.

S-a statuat asupra

cheltuielilor judiciare avansate de stat.

Pentru a se pronunța

în sensul celor de mai sus, prima instanță a reținut:

La data de 5 martie

2010 a fost înregistrat denunțul martorului B.A., subinspector de poliție în

cadrul Sectorului de Poliție de Frontieră Iași al I.J.P.F. Iași, cu privire la

săvârșirea infracțiunii de "dare de mită" prev. și ped. de art. 7

alin. (2) din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 255 alin. (1) C. pen., în

cuprinsul căruia acesta precizează că, la aceeași dată, cu ocazia interviului

de frontieră, a aflat că inculpata intenționa să treacă fraudulos granița de

est a României, aceasta oferindu-i o sumă de bani în euro pentru a-i permite

accesul în țară.

A reținut instanța că

materialul probator care a stat la baza inculpării numitei S.V., cetățean

moldovean, a constat în denunțul și declarația martorului B.A., a martorului

asistent R.N.M.B. și a convorbirilor ambientale interceptate potrivit

ordonanței date de procuror la data de 5 martie 2010.

Audiat fiind în fața

instanței de judecată martorul denunțător B.A. a prezentat o situație de fapt

similară celei expuse cu prilejul audierii sale în fața organelor de urmărire

penală, însă martorul asistent R.N.M.B. a învederat instanței că nu își aduce

aminte de cele declarate în cursul urmăririi penale întrucât în mai multe

rânduri a fost solicitat de organele de poliție de frontieră să dea declarații

în calitate de martor asistent și că întotdeauna declarațiile erau scrise

dinainte de a fi semnate, el neparticipând efectiv la niciuna din audierile

persoanelor cercetate. Același martor a declarat că rareori i se citea

conținutul declarațiilor pe care le semna spunându-i-se că nu se va întâmpla

nimic și că nu este necesară aducerea la cunoștință a conținutului acestora, el

fiind nevoit a le semna deoarece polițiștii de frontieră îl amenințaseră că își

putea pierde serviciul, el lucrând ca muncitor la acel moment la Punctul de

Trecere al Frontierei Sculeni.

Față de această

declarație, instanța a apreciat că unul dintre probatoriile care a stat la baza

trimiterii în judecată a inculpatei S.V. nu mai subzistă, declarația martorului

R.N.M.B. urmând a fi înlăturată.

Referitor la fapta

inculpatei, respectiv cea de a-i oferi inițial suma de 20 euro martorului

denunțător B.A. și de a-i promite suma de 200 euro pentru ca acesta să-i

permită intrarea pe teritoriul României, tribunalul a apreciat în urma

examinării discuțiilor purtate între cei doi și interceptate ambiental la

împrejurările comiterii acesteia, că aceasta nu poate fi reținută drept infracțiune,

astfel cum s-a solicitat prin actul de inculpare, lipsind unul dintre

elementele constitutive ale acesteia, latura subiectivă a infracțiunii prev. de

art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 255 C. pen. fiind

viciată în mod absolut ca urmare a atitudinii provocatoare a agentului

denunțător care s-a manifestat în exercitarea atribuțiilor de serviciu într-o

asemenea manieră încât a determinat-o pe inculpata S.V. să-i ofere și respectiv

să-i promită o sumă de bani pentru a-i permite accesul pe teritoriul României.

Instanța a emis

această judecată ca urmare a existenței unei situații premisă, respectiv a

faptului că inculpata S.V. a prezentat la control pașaportul simplu moldovenesc

eliberat la data de 4 noiembrie 2009 pe care avea aplicată viza română

eliberată la data de 17 februarie 2010 de către Ambasada României în Republica

Moldova, în scop de vizită pentru o perioadă de 15 zile, în baza insistenței

făcute de cetățeanul român B.F.

Deși polițistul de

frontieră (martorul denunțător) trebuia să procedeze la o "investigare

pasivă" a inculpatei (vezi cauza Romanouskas vs. Lituania), maniera în

care acesta și-a exercitat atribuțiile de serviciu a fost una activă, de

intimidare a inculpatei și de insuflare a unei stări de temere în condițiile în

care nu există niciun indiciu ori dovadă că inculpata mai comisese infracțiuni

de aceeași natură, iar viza aplicată pe pașaportul acesteia și care-i permitea

șederea pe teritoriul României pentru o perioadă de 15 zile era perfect

valabilă.

În condițiile în care

nu exista niciun impediment legal în a-i permite inculpatei S.V. accesul pe

teritoriul României, apare ca inexplicabilă atitudinea martorului denunțător

care a manifestat asupra inculpatei o influență și presiune într-o asemenea

măsură încât practic a determinat-o pe aceasta să săvârșească infracțiunea de

"dare de mită" în condițiile în care inculpata se afla practic într-o

situație de legalitate neafectată de vreo vulnerabilitate.

Interesul public nu

putea justifica folosirea probelor obținute ca urmare a instigării de către

poliție întrucât ar exista riscul ca acuzatul să fi lipsit din start de dreptul

la un proces echitabil (Teixeira de Castro vs. Portugalia; Vanyan vs. Rusia).

În acest sens s-a

pronunțat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Ramanouskas contra

Lituaniei, reținându-se încălcarea art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a

Drepturilor Omului, apreciind că procesul reclamanților a fost lipsit de

caracterul echitabil cerut de art. 6 din Convenție.

Garanțiile acestui

articol trebuie respectate pe tot parcursul procesului penal, modul în care au

fost obținute probele în acuzarea inculpatei S.V. fiind în contradicție cu

dispozițiile Convenției Europene a Drepturilor Omului.

În consecință,

neputând reține vinovăția inculpatei, sub aspectul laturii subiective, în baza

disp. art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc.

pen., instanța a dispus achitarea inculpatei S.V., sub aspectul săvârșirii

infracțiunii de "dare de mită", prev. de art. 7 alin. (2) din Legea

nr. 78/2000 raportat la art. 255 alin. (1) C. pen.

În termen, hotărârea

a fost apelată de procuror cu motivarea că prima instanță a înlăturat

declarația dată de martorul R.N.M.B. în cursul urmăririi penale, deși această

probă nu era relevantă în cauză, că a apreciat greșit faptul că denunțătorul

și-a exercitat abuziv atribuțiile de serviciu, că din înregistrări și din

probele administrate rezultă existența faptei și vinovăția inculpatei.

Prin Decizia penală

nr. 158 din 1 noiembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția penală

și pentru cauze cu minori, a fost respins ca nefondat apelul declarat în cauză.

S-a apreciat că prima

instanță a reținut o situație de fapt conformă cu probele administrate și a

apreciat corect că fapta există, dar nu a fost săvârșită de inculpată cu

vinovăție.

Infracțiunea de dare

de mită se consumă nu numai cu formă de vinovăție a intenției directe.

Prima instanță reține

motivat că latura subiectivă nu există, având în vedere modalitatea în care a

fost obținută proba înregistrarea ambientală a convorbirilor dintre inculpată

și denunțător.

Este adevărat că

prima instanță reține greșit că o parte a probatoriului, respectiv declarația

martorului R.N.M.B., nu mai subzistă ca probă.

Declarația acestui

martor, din cursul urmăririi penale, nu avea valoare probatorie pentru situația

de fapt.

Prin declarația dată

în cursul cercetării penale, martorul a confirmat faptul că inculpata s-a

prevalat în cursul urmăririi penale de dreptul de a nu face declarații în

cauză.

Din declarația acestui

martor nu rezultă aspecte care să privească situația de fapt.

În cauză, probele

care au stat la baza analizei situației de fapt sunt denunțul și declarația de

martor a subinspectorului de poliție B.A., înregistrările audio efectuate de

același martor și o parte din înscrisurile enumerate la pagina 4 a

rechizitoriului.

Din actele și

lucrările dosarului rezultă că persoana care a formulat denunțul la data de 5

martie 2010, ora 12:00, după ce a fost emisă ordonanța de înregistrare și

interceptare provizorie a convorbirilor ambientale, între orele 13:00:51 -

14:09:11 din data de 5 martie 2010, a purtat o discuție cu inculpata.

Deși ordonanța

stabilește o perioadă de interceptare și înregistrare a convorbirilor de 48 de

ore, contrar dispozițiilor art. 186 alin. (2) C. proc. pen., nu este precizată

ora la care începe să curgă termenul de 48 de ore.

Întrucât prin

Încheierea nr. 54/1AV din 9 martie 2010 a Tribunalului Iași ordonanța a fost

confirmată, proba administrată nu a putut fi înlăturată pentru neregularitatea

actului prin care s-a dispus administrarea acestei probe.

În condițiile în care

nu exista nicio probă directă care să susțină acțiunea inculpatei anterior

înregistrării denunțului, situația de fapt a fost analizată de prima instanță

în raport cu probele administrate după înregistrarea denunțului martorului B.A.

Fără a fi constrânsă,

situația în care erau incidente dispozițiile art. 255 alin. (2) C. proc. pen.,

așa acum rezultă din înregistrarea convorbirilor dintre martorul B.A. și

inculpată, aceasta a fost influențată de martor să facă afirmația că i-a promis

o sumă de bani pentru a-i permite intrarea pe teritoriul României.

Din conținutul

discuțiilor purtate între denunțător și inculpată rezultă că promisiunea

inculpatei de a oferi o sumă de bani a fost influențată de comportarea

subiectului pasiv al faptei de dare de mită, conduită în care se regăsesc atât

elementele de investigare activă, cât și de influențare pentru a face

promisiuni de oferire de bani pentru a i se permite intrarea pe teritoriul României.

În condițiile în care

la ora 13:30 era întocmit și semnat de inculpată, înscrisul prin care se

stabilea refuzul intrării în țară, discuțiile purtate de denunțător cu

inculpata după acest moment și înregistrate, nu reprezintă decât o acțiune de

determinare în a obține promisiunile acesteia de oferire a unei sume de bani,

acțiune care a avut ca scop obținerea de probe.

Față de lipsa unor

probe care să susțină vinovăția inculpatei anterior înregistrării denunțului,

față de modalitatea în care a fost administrată proba cu înregistrarea

convorbirilor ambientale, modalitate care contravine dispozițiilor art. 68

alin. (2) C. proc. pen., există o mare îndoială că inculpata a promis o sumă de

bani unui funcționar pentru ca acesta să nu-și îndeplinească îndatoririle de

serviciu, fără ca intenția acesteia să nu fi fost viciată.

Față de împrejurarea

că inculpata îndeplinea condițiile legale de a trece frontiera, activitatea

ofițerului de poliție trebuia să se limiteze doar la o investigare pasivă cu

privire la prevenirea migrației ilegale, fără a face afirmații de natură a o

influența pe inculpată să facă promisiuni de oferire a unei sume de bani.

În raport de probele

administrate, de modalitatea în care acestea au fost administrate, prima

instanță a reținut corect că lipsește latura subiectivă a infracțiunii de dare

de mită, prevăzută de art. 255 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 7 alin. (2)

din Legea nr. 78/2002.

Împotriva acestei

decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași, invocând

cazul de casare prev. de art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen., criticând

soluția de achitare dispusă în cauză.

Deși legal citată,

inculpata S.V. nu s-a prezentat în fața Curții pentru a putea fi audiată în

condițiile art. 385

14

alin. (1

1

) C. proc. pen.

În același timp,

având în vedere motivele de recurs formulate în cauză, Curtea a dispus

reaudierea martorului B.A., ce a avut loc în ședința publică din data de 14

noiembrie 2013.

Examinând hotărârea

atacată prin prisma criticii formulate și a cazului de casare invocat, Înalta

Curte constată că recursul este fondat.

Potrivit art. 385

9

pct. 18 C. proc. pen. (în vigoare la data la care s-a pronunțat decizia

instanței de apel), hotărârile sunt supuse casării când s-a comis o gravă

eroare de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de

achitare sau condamnare.

Curtea reține că

pentru a fi în prezența acestui caz de casare trebuie să existe o reflectare

inexactă, denaturată a conținutului dosarului în cuprinsul hotărârii atacate,

cu consecința greșitei rețineri a faptei imputate inculpatului, în natura sau

împrejurările în care aceasta ar fi fost comisă.

Această contrarietate

evidentă și esențială trebuie să fie independentă de orice proces de apreciere

a probelor pe care instanța l-a făcut în conformitate cu art. 63 C. proc. pen.,

acesta din urmă necăzând sub incidența cazului de casare analizat.

În speță, din

considerentele soluției de achitare dispusă de instanța de fond și menținută de

instanța de apel rezultă că aceasta s-a impus în condițiile în care pe de o

parte s-a demonstrat că inculpata îndeplinea condițiile legale de a trece

frontiera, iar pe de altă parte, denunțătorul a avut o conduită provocatoare,

de influențare a inculpatei pentru a face promisiuni de oferire de bani pentru

a i se permite intrarea pe teritoriul României.

Aceste concluzii la

care au ajuns instanțele de fond și apel sunt eronate și nu au la bază o

corectă percepere a întregului material probator administrat în cauză.

Astfel, în ce

privește legalitatea demersului inculpatei de a intra pe teritoriul României,

din declarația martorului denunțător B.A. dată în fața instanței de recurs a

rezultat că suspiciunea acestuia vizavi de scopul real al vizitei inculpatei a

fost determinată de încercările ei anterioare de a intra în România într-un

interval de circa o săptămână, în toate cazurile fiindu-i refuzată intrarea.

Aceste susțineri ale

martorului sunt probate de copia pașaportului aflată în dosarul de urmărire

penală, din care rezultă că, deși inculpatei i s-a eliberat o viză cu o singură

intrare pe teritoriul României, aceasta a încercat să intre în țară de două ori

(pe 22 februarie și 4 martie 2010) prin P.C.T.F. Albița, mai înainte de a se

prezenta la P.C.T.F. Sculeni, pe data de 5 martie 2010.

Or, în condițiile în

care accesul îi fusese refuzat de două ori anterior, ultima dată cu doar o zi

înainte de a se prezenta la P.C.T.F. Sculeni, temerea martorului denunțător cu

privire la scopul real al vizitei în România a fost justificată.

În același timp, câtă

vreme inculpata nu intenționa să respecte scopul declarat la emiterea vizei, ci

dorea ca ulterior să treacă frontiera de vest cu destinația Italia, este

credibil demersul acesteia, reclamat de martor în cuprinsul denunțului, de a

oferi o sumă de bani pentru a i se permite accesul în România.

Pe de altă parte,

este adevărat că discuția dintre inculpată și denunțător, înregistrată în

condițiile legii, a avut loc ulterior întocmirii denunțului, însă această

împrejurare este lipsită de relevanță, câtă vreme infracțiunea de dare de mită

deja se consumase, prin oferirea a trei bancnote în monedă euro.

Potrivit art. 68

alin. (2) C. proc. pen., este interzisă determinarea unei persoane de a săvârși

sau de a continua săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe.

Or, așa cum s-a precizat

anterior, la momentul la care a avut loc cea de-a doua discuție între inculpată

și denunțător, infracțiunea de dare de mită se consumase; împrejurarea că în

cadrul acestei discuții, inculpata i-a promis o nouă sumă de bani

denunțătorului (200 de euro) pentru ca acesta să-i permită intrarea ilegală pe

teritoriul României nu afectează existența infracțiunii, punându-se eventual

problema caracterului continuat al acesteia.

Prin urmare,

împrejurarea că denunțătorul a avut inițiativa purtării unei noi discuții cu

inculpata pentru a putea proba infracțiunea deja consumată, nu cade sub

incidența art. 68 alin. (2) C. proc. pen.

În acest context, din

conținutul acestei convorbiri rezultă indubitabil că inculpata i-a oferit

anterior o sumă de bani denunțătorului "pentru a o ajuta", în

condițiile în care ea a recunoscut că destinația reală a călătoriei sale nu era

România; ci Italia.

De altfel, așa cum se

poate observa din conținutul aceleiași convorbiri, inculpata a fost cea care a

insistat în continuare să i se permită accesul în România, chiar în condițiile

în care ea recunoscuse caracterul fraudulos al demersului său. De fiecare dată

însă, denunțătorul i-a explicat inculpatei că nu poate încălca legea, situație

în care tot ea a fost cea care a propus distrugerea declarației ce dovedea

scopul real al intrării în România.

În aceste condiții,

lovindu-se de refuzul denunțătorului de a-și încălca atribuțiile de serviciu,

inculpata a avut inițiativa de a-i promite acestuia suma de 200 de euro, deși i

s-a precizat că această faptă constituie infracțiune.

Prin urmare, nimic

din conduita denunțătorului, astfel cum aceasta a fost surprinsă în

înregistrarea aflată la dosar, nu justifică susținerea instanțelor de fond și

apel, în sensul că inculpata ar fi fost provocată să comită infracțiunea pentru

care a fost trimisă în judecată, astfel încât soluția de achitare dispusă în

cauză este netemeinică și nelegală.

În consecință, în

baza art. 385

15

pct. 2 lit. d) C. proc. pen., Înalta Curte va admite

recursul parchetului, va casa în totalitate ambele hotărâri pronunțate în cauză

și, rejudecând, va dispune condamnarea inculpatei pentru săvârșirea

infracțiunii prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 255

alin. (1) C. proc. pen.

Sub aspectul

individualizării pedepsei, Curtea va avea în vedere criteriile prev. de art. 72

C. pen., respectiv gradul de pericol social concret al faptei comise,

circumstanțele în care a fost săvârșită și scopul urmărit, precum și datele ce

caracterizează persoana acesteia, fiind la primul conflict cu legea penală.

În raport de aceste

circumstanțe reale și personale, Curtea apreciază că o pedeapsă egală cu

minimul special este aptă să răspundă necesităților de constrângere și

reeducare înscrise în art. 52 C. pen.

Ca modalitate de

executare, apreciind că scopul educativ al pedepsei poate fi atins și fără

executarea ei efectivă, va face aplic. art. 81, 82 C. pen. și va dispune

suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata unui termen de

încercare.

Va atrage atenția

inculpatei asupra consecințelor săvârșirii unei noi infracțiuni în interiorul

termenului de încercare.

În privința

pedepselor accesorii, ținând seama de natura și gravitatea infracțiunii comise,

de împrejurările cauzei și de persoana inculpatei, va interzice acesteia exercitarea

drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen., pedeapsă care

însă va fi suspendată pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei

principale.

În baza art. 255

alin. (4) C. pen., va confisca de la inculpată contravaloarea în lei a sumei de

20 euro.

Văzând și disp. art.

191 și 192 alin. (3) C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași împotriva Deciziei penale

nr. 158 din 1 noiembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția penală

și pentru cauze cu minori, privind pe intimata-inculpată S.V.

Casează decizia

atacată și Sentința penală nr. 180 din 9 mai 2012, pronunțată de Tribunalul

Iași și, rejudecând:

În baza art. 7 alin.

(2) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 255 alin. (1) C. pen. condamnă pe

inculpata S.V. la 6 luni închisoare.

Face aplicarea art.

71, art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen.

În baza art. 81 - 82

C. pen., dispune suspendarea condiționată a pedepsei pe o perioadă de 2 ani și

6 luni, termen de încercare.

În baza art. 359 C.

proc. pen., atrage atenția inculpatei asupra disp. art. 83 C. pen.

În baza art. 71 alin.

(5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei

închisorii se suspendă și executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 255

alin. (4) C. pen., confiscă de la inculpată contravaloarea în lei a sumei de 20

euro.

În baza art. 191 C.

proc. pen., obligă inculpata la 500 RON, cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul

apărătorului desemnat din oficiu pentru intimata-inculpată, în sumă de 200 RON,

se va plăti din fondul Ministerului Justiției.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, azi 14 noiembrie 2013.

Procesat

de GGC - AZ