ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 3549/2013

Asupra recursului penal de față; Prin Sentința penală nr. 180 din 9 mai 2012, pronunțată de Tribunalul Iași, în baza disp. art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., a fost achitată inculpata S.V. pentru fapta de dare de mită, prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 255 alin. (1) C. pen. S-a statuat asupra cheltuielilor judiciare avansate de stat. Pentru a se pronunța în sensul celor de mai sus, prima instanță a reținut: La data de 5 martie 2010 a fost înregistrat denunțul martorului B.A., subinspector de poliție în cadrul Sectorului de Poliție de Frontieră Iași al I.J.P.F. Iași, cu privire la săvârșirea infracțiunii de "dare de mită" prev. și ped.

de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 255 alin. (1) C. pen., în cuprinsul căruia acesta precizează că, la aceeași dată, cu ocazia interviului de frontieră, a aflat că inculpata intenționa să treacă fraudulos granița de est a României, aceasta oferindu-i o sumă de bani în euro pentru a-i permite accesul în țară. A reținut instanța că materialul probator care a stat la baza inculpării numitei S.V., cetățean moldovean, a constat în denunțul și declarația martorului B.A., a martorului asistent R.N.M.B. și a convorbirilor ambientale interceptate potrivit ordonanței date de procuror la data de 5 martie 2010. Audiat fiind în fața instanței de judecată martorul denunțător B.A. a prezentat o situație de fapt similară celei expuse cu prilejul audierii sale în fața organelor de urmărire penală, însă martorul asistent R.N.M.B.

a învederat instanței că nu își aduce aminte de cele declarate în cursul urmăririi penale întrucât în mai multe rânduri a fost solicitat de organele de poliție de frontieră să dea declarații în calitate de martor asistent și că întotdeauna declarațiile erau scrise dinainte de a fi semnate, el neparticipând efectiv la niciuna din audierile persoanelor cercetate. Același martor a declarat că rareori i se citea conținutul declarațiilor pe care le semna spunându-i-se că nu se va întâmpla nimic și că nu este necesară aducerea la cunoștință a conținutului acestora, el fiind nevoit a le semna deoarece polițiștii de frontieră îl amenințaseră că își putea pierde serviciul, el lucrând ca muncitor la acel moment la Punctul de Trecere al Frontierei Sculeni.

Față de această declarație, instanța a apreciat că unul dintre probatoriile care a stat la baza trimiterii în judecată a inculpatei S.V. nu mai subzistă, declarația martorului R.N.M.B. urmând a fi înlăturată. Referitor la fapta inculpatei, respectiv cea de a-i oferi inițial suma de 20 euro martorului denunțător B.A. și de a-i promite suma de 200 euro pentru ca acesta să-i permită intrarea pe teritoriul României, tribunalul a apreciat în urma examinării discuțiilor purtate între cei doi și interceptate ambiental la împrejurările comiterii acesteia, că aceasta nu poate fi reținută drept infracțiune, astfel cum s-a solicitat prin actul de inculpare, lipsind unul dintre elementele constitutive ale acesteia, latura subiectivă a infracțiunii prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 255 C. pen.

fiind viciată în mod absolut ca urmare a atitudinii provocatoare a agentului denunțător care s-a manifestat în exercitarea atribuțiilor de serviciu într-o asemenea manieră încât a determinat-o pe inculpata S.V. să-i ofere și respectiv să-i promită o sumă de bani pentru a-i permite accesul pe teritoriul României. Instanța a emis această judecată ca urmare a existenței unei situații premisă, respectiv a faptului că inculpata S.V. a prezentat la control pașaportul simplu moldovenesc eliberat la data de 4 noiembrie 2009 pe care avea aplicată viza română eliberată la data de 17 februarie 2010 de către Ambasada României în Republica Moldova, în scop de vizită pentru o perioadă de 15 zile, în baza insistenței făcute de cetățeanul român B.F.

Deși polițistul de frontieră (martorul denunțător) trebuia să procedeze la o "investigare pasivă" a inculpatei (vezi cauza Romanouskas vs. Lituania), maniera în care acesta și-a exercitat atribuțiile de serviciu a fost una activă, de intimidare a inculpatei și de insuflare a unei stări de temere în condițiile în care nu există niciun indiciu ori dovadă că inculpata mai comisese infracțiuni de aceeași natură, iar viza aplicată pe pașaportul acesteia și care-i permitea șederea pe teritoriul României pentru o perioadă de 15 zile era perfect valabilă. În condițiile în care nu exista niciun impediment legal în a-i permite inculpatei S.V.

accesul pe teritoriul României, apare ca inexplicabilă atitudinea martorului denunțător care a manifestat asupra inculpatei o influență și presiune într-o asemenea măsură încât practic a determinat-o pe aceasta să săvârșească infracțiunea de "dare de mită" în condițiile în care inculpata se afla practic într-o situație de legalitate neafectată de vreo vulnerabilitate. Interesul public nu putea justifica folosirea probelor obținute ca urmare a instigării de către poliție întrucât ar exista riscul ca acuzatul să fi lipsit din start de dreptul la un proces echitabil (Teixeira de Castro vs. Portugalia; Vanyan vs. Rusia). În acest sens s-a pronunțat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Cauza Ramanouskas contra Lituaniei, reținându-se încălcarea art. 6 parag.

1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, apreciind că procesul reclamanților a fost lipsit de caracterul echitabil cerut de art. 6 din Convenție. Garanțiile acestui articol trebuie respectate pe tot parcursul procesului penal, modul în care au fost obținute probele în acuzarea inculpatei S.V. fiind în contradicție cu dispozițiile Convenției Europene a Drepturilor Omului. În consecință, neputând reține vinovăția inculpatei, sub aspectul laturii subiective, în baza disp. art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., instanța a dispus achitarea inculpatei S.V., sub aspectul săvârșirii infracțiunii de "dare de mită", prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 255 alin. (1) C. pen.

În termen, hotărârea a fost apelată de procuror cu motivarea că prima instanță a înlăturat declarația dată de martorul R.N.M.B. în cursul urmăririi penale, deși această probă nu era relevantă în cauză, că a apreciat greșit faptul că denunțătorul și-a exercitat abuziv atribuțiile de serviciu, că din înregistrări și din probele administrate rezultă existența faptei și vinovăția inculpatei. Prin Decizia penală nr. 158 din 1 noiembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori, a fost respins ca nefondat apelul declarat în cauză. S-a apreciat că prima instanță a reținut o situație de fapt conformă cu probele administrate și a apreciat corect că fapta există, dar nu a fost săvârșită de inculpată cu vinovăție.

Infracțiunea de dare de mită se consumă nu numai cu formă de vinovăție a intenției directe. Prima instanță reține motivat că latura subiectivă nu există, având în vedere modalitatea în care a fost obținută proba înregistrarea ambientală a convorbirilor dintre inculpată și denunțător. Este adevărat că prima instanță reține greșit că o parte a probatoriului, respectiv declarația martorului R.N.M.B., nu mai subzistă ca probă. Declarația acestui martor, din cursul urmăririi penale, nu avea valoare probatorie pentru situația de fapt. Prin declarația dată în cursul cercetării penale, martorul a confirmat faptul că inculpata s-a prevalat în cursul urmăririi penale de dreptul de a nu face declarații în cauză.

Din declarația acestui martor nu rezultă aspecte care să privească situația de fapt. În cauză, probele care au stat la baza analizei situației de fapt sunt denunțul și declarația de martor a subinspectorului de poliție B.A., înregistrările audio efectuate de același martor și o parte din înscrisurile enumerate la pagina 4 a rechizitoriului. Din actele și lucrările dosarului rezultă că persoana care a formulat denunțul la data de 5 martie 2010, ora 12:00, după ce a fost emisă ordonanța de înregistrare și interceptare provizorie a convorbirilor ambientale, între orele 13:00:51 - 14:09:11 din data de 5 martie 2010, a purtat o discuție cu inculpata. Deși ordonanța stabilește o perioadă de interceptare și înregistrare a convorbirilor de 48 de ore, contrar dispozițiilor art. 186 alin. (2) C. proc.

pen., nu este precizată ora la care începe să curgă termenul de 48 de ore. Întrucât prin Încheierea nr. 54/1AV din 9 martie 2010 a Tribunalului Iași ordonanța a fost confirmată, proba administrată nu a putut fi înlăturată pentru neregularitatea actului prin care s-a dispus administrarea acestei probe. În condițiile în care nu exista nicio probă directă care să susțină acțiunea inculpatei anterior înregistrării denunțului, situația de fapt a fost analizată de prima instanță în raport cu probele administrate după înregistrarea denunțului martorului B.A. Fără a fi constrânsă, situația în care erau incidente dispozițiile art. 255 alin. (2) C. proc. pen., așa acum rezultă din înregistrarea convorbirilor dintre martorul B.A.

și inculpată, aceasta a fost influențată de martor să facă afirmația că i-a promis o sumă de bani pentru a-i permite intrarea pe teritoriul României. Din conținutul discuțiilor purtate între denunțător și inculpată rezultă că promisiunea inculpatei de a oferi o sumă de bani a fost influențată de comportarea subiectului pasiv al faptei de dare de mită, conduită în care se regăsesc atât elementele de investigare activă, cât și de influențare pentru a face promisiuni de oferire de bani pentru a i se permite intrarea pe teritoriul României. În condițiile în care la ora 13:30 era întocmit și semnat de inculpată, înscrisul prin care se stabilea refuzul intrării în țară, discuțiile purtate de denunțător cu inculpata după acest moment și înregistrate, nu reprezintă decât o acțiune de determinare în a obține promisiunile acesteia de oferire a unei sume de bani, acțiune care a avut ca scop obținerea de probe.

Față de lipsa unor probe care să susțină vinovăția inculpatei anterior înregistrării denunțului, față de modalitatea în care a fost administrată proba cu înregistrarea convorbirilor ambientale, modalitate care contravine dispozițiilor art. 68 alin. (2) C. proc. pen., există o mare îndoială că inculpata a promis o sumă de bani unui funcționar pentru ca acesta să nu-și îndeplinească îndatoririle de serviciu, fără ca intenția acesteia să nu fi fost viciată. Față de împrejurarea că inculpata îndeplinea condițiile legale de a trece frontiera, activitatea ofițerului de poliție trebuia să se limiteze doar la o investigare pasivă cu privire la prevenirea migrației ilegale, fără a face afirmații de natură a o influența pe inculpată să facă promisiuni de oferire a unei sume de bani.

În raport de probele administrate, de modalitatea în care acestea au fost administrate, prima instanță a reținut corect că lipsește latura subiectivă a infracțiunii de dare de mită, prevăzută de art. 255 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2002. Împotriva acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași, invocând cazul de casare prev. de art. 385 9 pct. 18 C. proc. pen., criticând soluția de achitare dispusă în cauză. Deși legal citată, inculpata S.V. nu s-a prezentat în fața Curții pentru a putea fi audiată în condițiile art. 385 14 alin. (1 1 ) C. proc. pen. În același timp, având în vedere motivele de recurs formulate în cauză, Curtea a dispus reaudierea martorului B.A., ce a avut loc în ședința publică din data de 14 noiembrie 2013. Examinând hotărârea atacată prin prisma criticii formulate și a cazului de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Potrivit art. 385 9 pct. 18 C. proc. pen. (în vigoare la data la care s-a pronunțat decizia instanței de apel), hotărârile sunt supuse casării când s-a comis o gravă eroare de fapt, având drept consecință pronunțarea unei hotărâri greșite de achitare sau condamnare. Curtea reține că pentru a fi în prezența acestui caz de casare trebuie să existe o reflectare inexactă, denaturată a conținutului dosarului în cuprinsul hotărârii atacate, cu consecința greșitei rețineri a faptei imputate inculpatului, în natura sau împrejurările în care aceasta ar fi fost comisă. Această contrarietate evidentă și esențială trebuie să fie independentă de orice proces de apreciere a probelor pe care instanța l-a făcut în conformitate cu art. 63 C. proc.

pen., acesta din urmă necăzând sub incidența cazului de casare analizat. În speță, din considerentele soluției de achitare dispusă de instanța de fond și menținută de instanța de apel rezultă că aceasta s-a impus în condițiile în care pe de o parte s-a demonstrat că inculpata îndeplinea condițiile legale de a trece frontiera, iar pe de altă parte, denunțătorul a avut o conduită provocatoare, de influențare a inculpatei pentru a face promisiuni de oferire de bani pentru a i se permite intrarea pe teritoriul României. Aceste concluzii la care au ajuns instanțele de fond și apel sunt eronate și nu au la bază o corectă percepere a întregului material probator administrat în cauză. Astfel, în ce privește legalitatea demersului inculpatei de a intra pe teritoriul României, din declarația martorului denunțător B.A.

dată în fața instanței de recurs a rezultat că suspiciunea acestuia vizavi de scopul real al vizitei inculpatei a fost determinată de încercările ei anterioare de a intra în România într-un interval de circa o săptămână, în toate cazurile fiindu-i refuzată intrarea. Aceste susțineri ale martorului sunt probate de copia pașaportului aflată în dosarul de urmărire penală, din care rezultă că, deși inculpatei i s-a eliberat o viză cu o singură intrare pe teritoriul României, aceasta a încercat să intre în țară de două ori (pe 22 februarie și 4 martie 2010) prin P.C.T.F. Albița, mai înainte de a se prezenta la P.C.T.F. Sculeni, pe data de 5 martie 2010. Or, în condițiile în care accesul îi fusese refuzat de două ori anterior, ultima dată cu doar o zi înainte de a se prezenta la P.C.T.F.

Sculeni, temerea martorului denunțător cu privire la scopul real al vizitei în România a fost justificată. În același timp, câtă vreme inculpata nu intenționa să respecte scopul declarat la emiterea vizei, ci dorea ca ulterior să treacă frontiera de vest cu destinația Italia, este credibil demersul acesteia, reclamat de martor în cuprinsul denunțului, de a oferi o sumă de bani pentru a i se permite accesul în România. Pe de altă parte, este adevărat că discuția dintre inculpată și denunțător, înregistrată în condițiile legii, a avut loc ulterior întocmirii denunțului, însă această împrejurare este lipsită de relevanță, câtă vreme infracțiunea de dare de mită deja se consumase, prin oferirea a trei bancnote în monedă euro.

Potrivit art. 68 alin. (2) C. proc. pen., este interzisă determinarea unei persoane de a săvârși sau de a continua săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe. Or, așa cum s-a precizat anterior, la momentul la care a avut loc cea de-a doua discuție între inculpată și denunțător, infracțiunea de dare de mită se consumase; împrejurarea că în cadrul acestei discuții, inculpata i-a promis o nouă sumă de bani denunțătorului (200 de euro) pentru ca acesta să-i permită intrarea ilegală pe teritoriul României nu afectează existența infracțiunii, punându-se eventual problema caracterului continuat al acesteia. Prin urmare, împrejurarea că denunțătorul a avut inițiativa purtării unei noi discuții cu inculpata pentru a putea proba infracțiunea deja consumată, nu cade sub incidența art. 68 alin. (2) C. proc.

pen. În acest context, din conținutul acestei convorbiri rezultă indubitabil că inculpata i-a oferit anterior o sumă de bani denunțătorului "pentru a o ajuta", în condițiile în care ea a recunoscut că destinația reală a călătoriei sale nu era România; ci Italia. De altfel, așa cum se poate observa din conținutul aceleiași convorbiri, inculpata a fost cea care a insistat în continuare să i se permită accesul în România, chiar în condițiile în care ea recunoscuse caracterul fraudulos al demersului său. De fiecare dată însă, denunțătorul i-a explicat inculpatei că nu poate încălca legea, situație în care tot ea a fost cea care a propus distrugerea declarației ce dovedea scopul real al intrării în România.

În aceste condiții, lovindu-se de refuzul denunțătorului de a-și încălca atribuțiile de serviciu, inculpata a avut inițiativa de a-i promite acestuia suma de 200 de euro, deși i s-a precizat că această faptă constituie infracțiune. Prin urmare, nimic din conduita denunțătorului, astfel cum aceasta a fost surprinsă în înregistrarea aflată la dosar, nu justifică susținerea instanțelor de fond și apel, în sensul că inculpata ar fi fost provocată să comită infracțiunea pentru care a fost trimisă în judecată, astfel încât soluția de achitare dispusă în cauză este netemeinică și nelegală. În consecință, în baza art. 385 15 pct. 2 lit. d) C. proc. pen., Înalta Curte va admite recursul parchetului, va casa în totalitate ambele hotărâri pronunțate în cauză și, rejudecând, va dispune condamnarea inculpatei pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 rap.

la art. 255 alin. (1) C. proc. pen. Sub aspectul individualizării pedepsei, Curtea va avea în vedere criteriile prev. de art. 72 C. pen., respectiv gradul de pericol social concret al faptei comise, circumstanțele în care a fost săvârșită și scopul urmărit, precum și datele ce caracterizează persoana acesteia, fiind la primul conflict cu legea penală. În raport de aceste circumstanțe reale și personale, Curtea apreciază că o pedeapsă egală cu minimul special este aptă să răspundă necesităților de constrângere și reeducare înscrise în art. 52 C. pen. Ca modalitate de executare, apreciind că scopul educativ al pedepsei poate fi atins și fără executarea ei efectivă, va face aplic. art. 81, 82 C. pen.

și va dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare. Va atrage atenția inculpatei asupra consecințelor săvârșirii unei noi infracțiuni în interiorul termenului de încercare. În privința pedepselor accesorii, ținând seama de natura și gravitatea infracțiunii comise, de împrejurările cauzei și de persoana inculpatei, va interzice acesteia exercitarea drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen., pedeapsă care însă va fi suspendată pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei principale. În baza art. 255 alin. (4) C. pen., va confisca de la inculpată contravaloarea în lei a sumei de 20 euro. Văzând și disp. art. 191 și 192 alin. (3) C. proc.

pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iași împotriva Deciziei penale nr. 158 din 1 noiembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția penală și pentru cauze cu minori, privind pe intimata-inculpată S.V. Casează decizia atacată și Sentința penală nr. 180 din 9 mai 2012, pronunțată de Tribunalul Iași și, rejudecând: În baza art. 7 alin. (2) din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 255 alin. (1) C. pen. condamnă pe inculpata S.V. la 6 luni închisoare. Face aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen. În baza art. 81 - 82 C. pen., dispune suspendarea condiționată a pedepsei pe o perioadă de 2 ani și 6 luni, termen de încercare. În baza art. 359 C. proc.

pen., atrage atenția inculpatei asupra disp. art. 83 C. pen. În baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii se suspendă și executarea pedepselor accesorii. În baza art. 255 alin. (4) C. pen., confiscă de la inculpată contravaloarea în lei a sumei de 20 euro. În baza art. 191 C. proc. pen., obligă inculpata la 500 RON, cheltuieli judiciare către stat. Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimata-inculpată, în sumă de 200 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiției. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, azi 14 noiembrie 2013. Procesat de GGC - AZ