ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5290/2012

Asupra recursurilor de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Procedura în fața primei instanțe Prin acțiunea înregistrată la 18 aprilie 2011, reclamanta C.I.T. S.P.R.L. Cluj – Napoca a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâții A.N.A.F. și D.G.F.P. a Jud. Brașov să se dispună anularea parțială a pct. 8 din procesul – verbal încheiat la 4 februarie 2011 de Comisia de selecție a practicienilor în insolvență constituită în cadrul A.N.A.F., anularea parțială a Anunțului din Buletinul procedurilor de insolvență din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar al SC M.U.M. U.T.B. SA, declararea câștigătoare a ofertei depusă de reclamantă și suspendarea executării celor două acte administrative până la soluționarea irevocabilă a prezentei cauze.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că, prin sentința nr. 2170 din 9 decembrie 2010 a Tribunalului Brașov, a fost numită administrator judiciar provizoriu al SC M.U.M. U.T.B. SA, dar în urma licitației organizate pentru desemnarea unui nou practician în insolvență, prin actele administrative contestate a fost desemnată în mod nelegal câștigătoare oferta depusă de practicianul în insolvență P.I.P. I.P.U.R.L.

Reclamanta a susținut că oferta sa a fost depunctată de Comisia de selecție din cadrul A.N.A.F., care nu a avut în vedere strategia propusă pentru distribuirea sumelor aferente creanțelor bugetare, de experiența îndelungată în domeniu, de istoricul impresionant pe care – l are în gestionarea dosarelor de procedură; de asemenea, s-a susținut că, în procesul de selecție, s-a acordat în mod greșit același punctaj în privința criteriilor tehnice, stabilindu-se fără temei existența unei echivalențe între o societate profesională de practicieni în insolvență, având personal angajat și colaboratori de circa 60 de persoane și un I.P.U.R.L., ca formă de exercitare a profesiei care presupune o derulare individuală a activității de practician în insolvență.

2. Soluția instanței de fond Prin încheierea dată în ședința publică de la 23 iunie 2011, Curtea de Apel Cluj, secția comercială, de contencios administrativ și fiscal, a dispus suspendarea executării actelor administrative contestate și a respins excepțiile privind necompetența generală, materială și teritorială a instanței, excepția inadmisibilității acțiunii, excepția autorității de lucru judecat și excepția lipsei calității procesuale pasive a D.G.F.P.a Jud. Brașov. Cererea de suspendare a executării a fost admisă, constatându-se că sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 14 alin. (1) și art. 15 din Legea nr. 554/2004, atât în privința existenței cazului bine justificat, cât și în ceea ce privește paguba iminentă, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, ca prejudiciu material, viitor și previzibil.

În temeiul dispozițiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, art. 3 pct. 1 C. proc. civ. și art. 159 alin. (1) și alin. (4) C. proc. civ., instanța de fond a constatat că este competentă general, material și teritorial să soluționeze cauza față de natura juridică de acte administrative a procesului – verbal și a anunțului contestate și de rangul autorităților publice emitente ale celor două acte. Excepția inadmisibilității acțiunii, întemeiată pe dispozițiile art. 19 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, a fost respinsă cu motivarea că, actul de selecție a practicienilor în insolvență are natura de act administrativ pentru care controlul de legalitate este realizat de instanța de contencios administrativ.

Excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei D.G.F.P. a fost respinsă, reținându-se că această autoritate, deși nu este legată direct și nemijlocit de adoptarea actelor contestate, are o implicare importantă în procedura de selecție. Excepția autorității de lucru judecat a fost respinsă, constatându-se că nu sunt îndeplinite cerințele prevăzute de art. 166 C. proc. civ. și art. 1201 C. civ., întrucât în prezenta cauză au fost invocate și alte motive decât cele care au făcut obiectul cererii înregistrate în Dosarul nr. 176/64/2011 al Curții de Apel Brașov. Aceeași instanță s-a pronunțat pe fondul cauzei prin sentința civilă nr. 681 din 17 noiembrie 2011, prin care a admis în parte acțiunea, a anulat parțial procesul – verbal din 4 februarie 2011 emis de pârâta A.N.A.F.

– Comisia de selecție a practicienilor în insolvență în ceea ce privește pct. 8, a anulat parțial anunțul din Buletinul procedurilor de insolvență din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar al SC M.U.M. U.T.B. SA și a obligat pârâtele să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 4,30 lei. Hotărând astfel, instanța de fond a reținut că, la calculul punctajului acordat reclamantei s-a ținut seama de un criteriu nelegal, dat fiind că, prin Decizia nr. 5662 din 16 decembrie 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție au fost anulate definitiv și irevocabil dispozițiile art. 2 alin. (3) lit. d) și pct. 2.1 din Ordinul A.N.A.F. nr. 1009/2007 în ceea ce privește acordarea punctajului privind strategia de reorganizare și/sau lichidare din anexa ordinului.

S-a considerat că, aplicarea și reținerea unui criteriu stabilit de o normă dintr-un act normativ anulată irevocabil conduce la constatarea unei stări de nelegalitate a actului administrativ adoptat în aceste condiții. Prin utilizarea unui criteriu nelegal, reclamanta a fost defavorizată în cadrul evaluării ofertei în favoarea concurentei cu 25 de puncte pe care aceasta le-a obținut în mod nelegal. Instanța de fond a reținut că nu au fost respectate dispozițiile legale nici în ceea ce privește acordarea punctajului pentru criteriul colaborării cu organul fiscal, în raport cu starea de fapt și de drept prezentată de reclamantă și care nu a fost negată de pârâte.

Sub acest aspect, s-a considerat că, în aprecierea criteriului respectiv, nu se poate justifica acordarea unui punctaj maxim ofertantului câștigător, care este un practician în insolvență înființat în august 2010, deci fără o activitate consistentă desfășurată până la data de 4 februarie 2011, iar reclamantei să i se acorde punctaj nul, deși o societate de tradiție în domeniul insolvenței, având activitate solidă. Inconsecvența pârâtelor în analiza și evaluarea acestui criteriu a fost reținută față de licitația organizată în procedura de insolvență a altui debitor, în care reclamanta a fost evaluată cu nivelul maxim de punctaj, punctaj pe care l-a obținut de asemenea în procedura derulată la data de 8 aprilie 2011, la interval relativ scurt după data licitației contestate în prezentul litigiu.

Din acest motiv, s-a apreciat că reclamanta a fost tratată diferențiat sub aspectul evaluării și analizei aceluiași criteriu, fără să existe o justificare pertinentă a unei asemenea conduite din partea administrației, ceea ce echivalează cu noțiunea de exces de putere, consacrată legislativ în art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004. Instanța de fond a considerat că exercitarea dreptului de apreciere al pârâtelor cu privire la evaluarea punctajului relativ la criteriul colaborării cu organul fiscal a fost efectuată cu încălcarea marjei rezonabile de apreciere, deci discreționar și abuziv, lipsind-o pe reclamantă de posibilitatea de a-și exercita dreptul recunoscut de lege, acela de a fi numit practician în insolvență într-un litigiu care poartă asupra unei proceduri de insolvență, în care unul dintre creditorii importanți este statul.

Punctajele acordate pentru criteriul economic referitor la onorariul de succes și pentru criteriul privind numărul de personal alocat au fost considerate de prima instanță ca fiind susceptibile de dubii din punct de vedere al legalității, față de împrejurarea că ambii concurenți aflați în competiție au primit același punctaj, fără să existe nuanțări în cadrul evaluării ofertelor propuse de aceștia. Anulând actele administrative contestate, instanța de fond a reținut că nu este însă posibilă și legală soluționarea cererii de a desemna pe cale directă prin actul jurisdicțional ofertantul câștigător în persoana reclamantei, dat fiind că, procedura de licitație presupune o serie de operațiuni tehnico – juridice menite de a stabili câștigătorul acesteia și deci a decela care este persoana cu care autoritatea contractantă va încheia contractul.

3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe, au declarat recurs pârâtele D.G.F.P. a Jud. Brașov și A.N.A.F. Recurenta D.G.F.P. a Jud. Brașov a solicitat modificarea hotărârii atacate, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamantă, în principal pentru lipsa calității procesuale pasive, iar în subsidiar, ca neîntemeiată. Recurenta - pârâtă a susținut că, raportat la obiectul acțiunii și temeiul de drept invocat, nu are calitate procesuală pasivă, iar anunțul pe care l-a publicat în Buletinul Procedurilor de Insolvență din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar al SC M.U.M. U.T.B. SA nu reprezintă un act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004. În dezvoltarea motivelor de recurs, s-a arătat că, anunțul contestat este un act procedural emis de D.G.F.P.

Brașov în cadrul dosarului privind procedura insolvenței SC M.U.M. U.T.B. SA și are natura juridică a unui vot acordat în cadrul adunării creditorilor. Astfel, s-a precizat că, atât anunțul publicat, cât și votul exprimat ulterior în cadrul adunării creditorilor debitoarei SC M.U.M. U.T.B. SA, reprezintă o manifestare de voință a D.G.F.P. Brașov și nu este un act administrativ susceptibil de a fi contestat în contencios administrativ. Recurenta a învederat că anunțul respectiv este un act procedural pus de legiuitor la îndemâna creditorului majoritar, care are dreptul legal de a desemna practicianul în insolvență în cadrul procedurii de insolvență. În recursul declarat de pârâta A.N.A.F. au fost invocate motivele de recurs prevăzute de dispozițiile art. 304 pct. 3 și pct. 9 C. proc.

civ. În primul motiv de recurs, invocat în baza art. 304 pct. 3 C. proc. civ., a fost criticată hotărârea primei instanțe pentru încălcarea necompetenței de ordine publică prin anularea parțială a anunțului din Buletinul Procedurilor de Insolvență din 15 februarie 2011, cu motivarea că, pentru contestarea acestui anunț este reglementată o altă procedură judiciară în legea specială, respectiv Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței. În acest sens, s-a precizat că, însăși intimata – reclamantă a formulat în baza dispozițiilor art. 19 alin. (3) din Legea nr. 85/2006 la Tribunalul Brașov o contestație împotriva anunțului de înlocuire a administratorului judiciar. În motivul de recurs invocat în baza art. 304 pct. 9 C. proc.

civ., s-a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greșită a legii. Recurenta - pârâtă a arătat că s-a dispus în mod greșit anularea parțială a procesului – verbal din 4 februarie 2011 al Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență agreați de A.N.A.F., fără a se avea în vedere că, pentru realizarea selecției sunt stabilite prin Ordinul din 2007 criterii identice pentru toți practicienii în insolvență care intenționează să participe la procedura de selecție, indiferent de forma de organizate a profesiei, astfel cum aceasta este reglementată prin lege. Concluzia instanței de fond privind depunctarea greșită a intimatei – reclamante la criteriul privind colaborarea cu organul fiscal a fost criticată, cu referire la cauzele care atestă existența unei colaborări defectuoase.

Recurenta – pârâtă a învederat că, acest criteriu a fost instituit în considerarea relațiilor directe dintre organele fiscale și practicienii în insolvență, precum și a faptului că nu este în interesul organului fiscal – creditor bugetar/ garantat să propună judecătorului sindic în procedura insolvenței desemnarea unui practician cu care a avut o colaborare defectuoasă. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și de dispozițiile art. 304 și 304 alin. (1) C. proc.

civ., Înalta Curte va admite ambele recursuri declarate în cauză, pentru următoarele considerente: 1. Aspecte de fapt și de drept relevante La pct. 8 din procesul – verbal întocmit la 4 februarie 2011 de Comisia de selecție a practicienilor din insolvență din cadrul A.N.A.F., după analizarea și acordarea punctajelor ofertelor depuse, potrivit dispozițiilor art. 2 al Ordinulului din 2007 emis de Președintele A.N.A.F., s-a hotărât ca oferta în insolvență Prime Insolv Practice I.P.U.R.L să fie desemnată câștigătoare, ca urmare a faptului că a obținut cel mai mare punctaj, respectiv 75 de puncte. Urmare acestei hotărâri, D.G.F.P. Brașov a comunicat în Buletinul procedurilor de insolvență din 15 februarie 2011 anunțul privind numirea în calitate de administrator judiciar al debitoarei SC M.U.M.

U.T.B. SA a Prime Insolv Practice I.P.U.R.L., cu un onorariu lunar de 0 lei și un onorariu de succes de 4,5%din sumele încasate în averea debitoarei, exclusiv T.V.A. Acțiunea în anularea acestor două acte a fost greșit soluționată de prima instanță fără a se pune în discuția părților necesitatea introducerii în cauză a practicianului în insolvență desemnat să fie propus în Dosarul de insolvență nr. 5386/2008 aflat pe rolul Tribunalului Brașov privind pe debitoarea SC M.U.M. U.T.B. SA. Deși este beneficiarul celor două acte anulate prin hotărârea atacată, practicianul în insolvență Prime Insolv Practice I.P.U.R.L. nu a participat la judecarea pricinii și nu a avut posibilitatea de a formula apărări cu privire la drepturile care i-au fost recunoscute.

Hotărârea pronunțată fără citarea în cauză a titularului actelor deduse judecății este rezultatul încălcării dreptului la apărare și a principiului contradictorialității, ca principiu fundamental al procesului civil, conform căruia părțile pot să formuleze cereri, să propună, să administreze probe și să pună concluzii cu privire la toate problemele de fapt și de drept de care depinde corecta soluționare a procesului, indiferent dacă acestea au fost puse în discuție din inițiativa părților ori a judecătorului. În consecință, cadrul procesual al litigiului nu a fost corect determinat prin exercitarea rolului activ al judecătorului în conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care prevăd că, instanța de contencios administrativ poate introduce în cauză, la cerere, organismele sociale interesate sau poate pune în discuție, din oficiu, necesitatea introducerii în cauză a acestora, precum și a altor subiecte de drept.

În atare situație, se impune casarea hotărârii pronunțate de instanța de fond și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, în vederea punerii în discuție a introducerii în litigiu a practicianului în insolvență, în favoarea căruia au fost emise cele două acte pentru care a fost formulată acțiunea în anulare și care au produs față de acesta consecințe juridice, în condițiile în care cererea intimatei – reclamante de suspendare a executării celor două acte a fost respinsă irevocabil prin Decizia nr. 5568 din 23 noiembrie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție. Aceeași soluție se impune în cauză și față de omisiunea de pronunțare asupra excepției inadmisibilității acțiunii în anulare a anunțului din Buletinul procedurilor de insolvență din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar al SC M.U.M.

U.T.B. SA. Prin încheierea din 23 iunie 2011 a fost respinsă această excepție, ca de altfel și excepția de necompetență materială, numai după analizarea naturii juridice a procesului – verbal din 4 februarie 2011 întocmit de Comisia de selecție a practicienilor în insolvență, fără a se proceda în același mod în privința celui de-al doilea act contestat, anunțul comunicat de D.G.F.P. Brașov în Buletinul procedurilor în insolvență din 15 februarie 2011. Pentru calificarea juridică a acestui anunț și implicit, pentru stabilirea corectă a instanței competentă să se pronunțe asupra acțiunii în anulare, se impunea a fi examinate dispozițiile art. 19 alin. (3) din Legea nr. 85/2006, conform cărora, decizia de desemnare a unui administrator judiciar poate fi contestată de creditori la judecătorul sindic, pentru motive de nelegalitate, în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvență.

În același sens, trebuia avut în vedere înțelesul dat în art. 3 pct. 29 din legea susmenționată termenului de Buletin al procedurilor de insolvență, definit ca fiind publicația editată de O.N.R.C., care are drept scop publicarea citațiilor, convocărilor, notificărilor și comunicărilor actelor de procedură efectuate de instanțele judecătorești, administratorul judiciar/lichidator după deschiderea procedurii de insolvență. În raport cu aceste prevederi legale, instanța de fond nu a stabilit dacă pentru anunțul contestat prin acțiune nu era aplicabilă o altă procedură judiciară, decât aceea a contenciosului administrativ, potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 554/2004. 2. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru considerentele care au fost expuse, în baza dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 313 C. proc.

civ., Înalta Curte va admite recursurile, va casa hotărârea atacată și va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursurile declarate de A.N.A.F. și D.G.F.P. a Jud. Brașov împotriva sentinței civile nr. 681 din 17 noiembrie 2011 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 decembrie 2012.