ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 592/2015

Obiectul acțiunii Prin acțiunea formulată la data de 18 aprilie 2011, reclamanta SC A. SPRL Cluj-Napoca a chemat în judecată pe pârâtele B. și C. Brașov, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se anuleze parțial pct. 8 al procesului-verbal din 4 februarie 2011 emis de D. constituită în cadrul B.; anularea parțială a Anunțului din G. din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar al SC E. SA; suspendarea actelor administrative evidențiate mai sus până la soluționarea irevocabilă a cauzei; declararea câștigătoare a ofertei depusă de reclamantă, cu cheltuieli de judecată. Nelegalitatea actelor atacate a fost arătată de reclamantă din perspectiva selectării unui nou administrator judiciar pentru debitoarea SC E. SA, nerespectarea criteriilor din Ordinul nr. 1009/2006 în ceea ce privește strategia de reorganizare lichidare, colaborarea cu organele fiscale, numărul de persoane alocat, criteriul economic privind onorariul de succes, selectarea criteriilor de departajare care sunt pur subiective cu atât mai mult cu cât SC F. IPURL nu este inclus în lista practicienilor agreați de către B. C. Brașov a depus întâmpinare invocând existența unor litigii anterioare, precum și lipsa calității procesuale pasive a acestei pârâte. B. a depus întâmpinare invocând inadmisibilitatea acțiunii în privința capătului 2 din cererea de chemare în judecată privind anularea parțială a anunțului din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar iar în ceea ce privește primul capăt de cerere a solicitat respingerea acestuia ca neîntemeiat. Prin Încheierea din ședința publică de la 23 iunie 2011 Curtea de Apel Cluj a suspendat executarea măsurilor și a efectelor stabilite prin actele atacate, și s-a pronunțat asupra excepțiilor inadmisibilității autorității de lucru judecat și lipsei calității procesuale pasive a pârâtei C. Brașov, excepții pe care le-a respins.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 681 din 17 noiembrie 2011 pronunțată în Dosarul nr. x/33/2011 a Curții de Apel Cluj s-a admis în parte acțiunea SC A. SPRL în contradictoriu cu B. și C. Brașov și în consecință, a fost anulat parțial procesul-verbal din 4 februarie 2011 emis de B. prin D. în ceea ce privește pct. 8 anunțul din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar al SC E. SA și au obligate pârâtele să plătească reclamantei suma de 4,3 lei cheltuieli de judecată. Atât încheierea de ședință din 23 iunie 2011, cât și sentința civilă 681 din 17 noiembrie 2011 au fost recurate de către C. Brașov, iar B. a recurat sentința civilă nr. 681 din 17 noiembrie 2011 a Curții de Apel Cluj.

Decizia de casare; Prin Decizia nr. 5290 din Dosarul x/33/2011 a Înaltei Curții de Casație și Justiție s-au admis recursurile declarate de B. și C. Brașov împotriva sentinței civile nr. 681 din 17 noiembrie 2011 care a fost casată fiind trimisă cauza spre rejudecare. În îndrumarea dată instanței de fond, Înalta Curte de Casație și Justiție a apreciat că hotărârea a fost pronunțată fără citarea în cauză a beneficiarului celor două acte anulate prin hotărârea atacată,respectiv practicianul în insolvență SC F. IPURL; s-a apreciat că există o omisiune de pronunțare asupra excepției inadmisibilității în anulare a anunțului din G. deoarece prin încheierea din 23 iunie 2011 s-a procedat la analizarea naturii juridice a procesului-verbal fără a se proceda în același mod în privința celui de al doilea act contestat care urmează a fi cercetat și din perspectivă art. 19 alin. (3) și art. 3 pct. 29 din Legea nr. 85/2006.

Hotărârea pronunțată în rejudecarea fondului; Prin sentința nr. 480 din 3 octombrie 2013, Curtea de Apel Cluj a admis excepția inadmisibilității cererii de anulare a anunțului din 15 februarie 2011 și a cererii de declarare ca și câștigătoare a ofertei depuse de SC A. SPRL. A respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de SC A. SPRL pentru anularea parțială a pct. 8 a procesului-verbal din 04 februarie 2011 a D. din cadrul B. și ca inadmisibilă pentru anularea anunțului din G. și declararea ofertei ca și câștigătoare. Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea a reținut că reclamanta SC A. SPRL a fost numită administrator judiciar provizoriu prin sentința nr. 2170 din 9 decembrie 2010 din Dosarul nr. x/62/2008 a Tribunalului Brașov al SC E. SA. Întrucât creanța pretinsă de fisc de la debitoarea SC E. SA, era peste 10.000.000 lei în conformitate cu art. 19 din Legea nr. 85/2007 raportat la Ordinul nr. 1009/2007 s-a organizat o licitație pentru desemnarea unui nou practician de insolvență fiind desemnată câștigătoare în 4 februarie 2011 oferta depusă de SC F. IPURL, fiind publicat în 15 februarie 2011 anunțul C. Brașov privitor la schimbarea administratorului judiciar cu practicianul în insolvență SC F. IPURL. Potrivit procesului-verbal a Comisiei de selecție a practicienilor în insolvență din 4 februarie 2011 rezultă că oferta practicianului SC F. IPURL a obținut 75 de puncte, în timp ce oferta SC A. SPRL a obținut 40 de puncte. A apreciat instanța că, acest lucru face ca și în ipoteza în care s-ar proceda la anularea parțială a pct. 8 din acest proces-verbal ce privește selectarea practicianului în insolvență privind pe debitoarea SC E. SA, oferta reclamantei să nu se regăsească pe următorul loc conform aplicării procedurilor de selecție. Având în vedere aspectele reținute, s-a apreciat că este inadmisibilă solicitarea reclamantei de a declara câștigătoare oferta depusă de SC A. SPRL pentru că anularea pct. 8 din procesul verbal de selecție nu ar putea conduce decât la preluarea procedurii de selecție și nu la substituirea instanței de judecată Comisiei de selecție, cu atât mai mult cu cât reclamanta nu are un punctaj care să o situeze pe locul imediat următor ofertantului câștigător. În ceea ce privește anunțul din 15 februarie 2011 privind schimbarea administratorului judiciar în considerarea dispozițiilor art. 19 alin. (3) 2 din Legea nr. 85/2006, s-a reținut că acțiunea este inadmisibilă având în vedere faptul că doar creditorii sunt cei care pot contesta la judecătorul-sindic decizia în termen de 3 zile de la data publicării în G. fiind exclusă aplicarea procedurii prevăzute de Legea 554/2004, întrucât există o procedură specială de contestare a acestui anunț. În opinia instanței, acest anunț este un act procedural emis de către C. Brașov în cadrul dosarului de insolvență și atât timp cât votul C. Brașov dat în adunarea creditorilor nu poate fi atacat în contencios administrativ, nici actul de publicare a acestui vot nu poate face obiectul unei acțiuni în contencios administrativ. Ca atare, manifestarea de voință nu îmbracă conținutul unui act administrativ, nefiind subsecvent procesului verbal din 4 februarie 2011. În ceea ce privește analiza nelegalității procesului verbal din 4 februarie 2011 emis de D. de insolvență din cadrul B., Curtea a reținut că luând în considerare creanța organului fiscal acesta poate demara procedură reglementată de art. 13 din Ordinul nr. 1009/2007 îndeplinind condițiile cuprinse în art. 19 alin. (2)1 din Legea nr. 85/2006. În ceea ce privește argumentul că ofertantul câștigător nu este pe lista practicienilor în insolvență agreați de B., instanța l-a înlăturat având în vedere organul de agreere din 9 septembrie 20110, anexa 1, poziția 25. Verificând respectarea criteriilor Ordinului nr. 1009/2007 Curtea a remarcat că organul fiscal a respectat cel puțin din punct de vedere formal criteriile stabilite prin actul normativ. Totodată, Curtea a reținut că organul fiscal a avut argumente să considere colaborarea cu reclamanta ca fiind defectuoasă având în vedere neînscrierea unei creanțe în tabelul creditorilor în Dosarul nr. x/3/2009 a Tribunalului București, înscriere eronată a sumei solicitate de organul fiscal la masa credală în tabelul preliminar în Dosarul nr. x/62/2009 a Tribunalului Brașov, precum și modalitatea în care această societate a propus în mod nelegal numărul, componența și președintele comitetului creditorilor în Dosarul nr. x/98/2010 a Tribunalului Ialomița constatată prin Încheierea din 15 octombrie 2010. De asemenea, s-a reținut că în Ordinul nr. 1009/2007 nu există criterii pentru punctarea unei societăți de insolvență cu un punctaj mai mare decât a unui practician în insolvență, criteriile fiind identice pentru toți practicienii care participă la selecția de oferte, indiferent de forma de organizare a profesiei. Referitor la Decizia nr. 566/R din 16 decembrie 2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție prin care s-au anulat dispozițiile art. 2 alin. (3) lit. d) din Ordinul nr. 1009/2007 și pct. 2.1. în ceea ce privește acordarea punctajului din anexa acestui ordin, instanța de fond a apreciat că nu poate fi luată în considerare în selecția finalizată la 4 februarie 2011 deoarece actul nu a fost publicat în M. Of. al României până la data efectuării selecției, iar criteriul nu este determinant în desemnarea ofertei câștigătoare.

Recursul declarat de reclamanta SC A. SPRL pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. și de art. 304 1 C. proc. civ. 5.1. Instanța de fond a reținut în mod greșit că recurenta-reclamantă a obținut un punctaj de 40 procente, când în realitate punctajul obținut a fost de 65 de puncte. În pronunțarea soluției, instanța s-a bazat pe un proces-verbal depus la dosarul cauzei de către pârâta B., la 5 septembrie 2013. În cuprinsul acestui act, recurenta figurează ca având un punctaj total de 40 de puncte. Conținutul acestui act este însă diferită de cel comunicat la 4 februarie 2011 depus la dosarul cauzei odată cu formularea acțiunii introductive. 5.2. Referitor la Decizia nr. 5662 din 16 decembrie 2010 a Înaltei Curți, recurenta critică soluția instanței de fond arătând că deși art. 23 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, impune publicarea în M. Of. al României a hotărârilor definitive și irevocabile, nu se face referire la respectarea sau aplicarea lor doar din momentul publicării. În plus, arată recurenta, B. a fost parte în Dosarul nr. x/2/2009 și avea obligația să execute hotărârea judecătorească rămasă definitivă și irevocabilă. Mai mult, publicarea se face la solicitarea instanțelor, neexistând un termen în care să se facă o atare cerere, astfel că nu se poate considera că această împrejurare reprezintă momentul producerii efectelor hotărârii judecătorești. Când legiuitorul a dorit realizarea unui asemenea efect, a prevăzut expres, cum este cazul deciziilor pronunțate de Curtea Constituțională care sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor, de la data publicării în M. Of. al României, conform art. 147 alin. (4) din Constituție. 5.3. Criteriul referitor la strategia de reorganizare/lichidare a fost aplicat în mod nelegal și este determinant, deoarece punctajul maxim era de 25 puncte, iar recurenta a primit 0 puncte. Aplicarea unui criteriu nelegal conduce la anularea întregii proceduri deoarece instanța de judecată nu se poate substitui autorității publice în ceea ce privește punctarea în concret a participanților la licitație. 5.4. Cu privire la colaborarea defectuoasă, recurenta consideră că acest criteriu nu poate fi determinant în aprecierea ofertei sale, din moment ce nu se poate înțelege cum o societate înființată cu jumătate de an înainte de procedura selecției, cum este cea a intimatei-pârâte, a putut deja desfășura relații de colaborare cu organul fiscal prin care să-l convingă de perfecțiunea sa relațională, obținând un punctaj maxim.

Apărările formulate de intimata-pârâtă C. Brașov. Prin întâmpinare, intimata solicită respingerea recursului ca nefondat, opinând în sensul că prima instanță a procedat la o analiză corectă a actelor dosarului iar soluția pronunțată este legală și temeinică. II. Considerentele Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze calea de atac extraordinară exercitată. 1. Recursul este fondat pentru motivele ce vor fi arătate în continuare. 1.1. Critica referitoare la reținerea de către judecătorul fondului a unui punctaj de 40 puncte, în loc de 65 puncte este neîntemeiată. La dosarul cauzei, însăși recurenta-reclamantă a depus la fila 32 adresa din 22 februarie 2011 din cuprinsul căreia reiese punctajul obținut de 40 de puncte. Este adevărat că la fila 71 din volumul doi al dosarului de fond este depusă adresa din 8 noiembrie 2010 din care ar rezulta că reclamanta-recurentă a obținut un punctaj de 65 puncte, însă aceasta privește pe debitoarea SC F. SA Brașov și o altă procedură de licitație. Cele două înscrisuri au însă relevanță la analiza criteriului colaborării cu organul fiscal, putând fi lesne de observat că pentru licitația din 21 octombrie 2010 recurenta a obținut la acest criteriu 10 puncte (punctajul maxim), în timp ce pentru licitația ce face obiectul prezentului dosar, ce avut loc la 4 februarie 2011, după aproximativ 4 luni, a fost obținut un punctaj de 0 puncte. Organul fiscal a invocat drept argumente pentru acordarea celor 0 puncte, anumite neînțelegeri ce au avut loc cu ocazia neînscrierii unei creanței în tabelul creditorilor în Dosarul nr. x/3/2009 al Tribunalului București, înscrierea eronată a sumei solicitate de organul fiscal la masa credală în Dosarul nr. x/62/2009 al Tribunalului Brașov sau modalitatea în care reclamanta a propus în mod nelegal numărul, componența și președintele comitetului creditorilor în Dosarul nr. x/98/2010 al Tribunalului Ialomița, constatată prin Încheierea din 15 octombrie 2010. Această „colaborare defectuoasă” a existat și în data de 21 octombrie 2010, toate exemplele fiind anterioare, când recurenta a primit un punctaj maxim cu ocazia unei alte licitații. Dovezile astfel administrate conduc la concluzia unei aprecieri subiective în cazul criteriului „colaborare cu organul fiscal” și la inexistența unor condiții legale de departajare a participanților la licitații. Sancțiunea firească este anularea licitației cu privire la acest criteriu, punctajul acordat fiind afectat în totalitate de nelegalitate. 1.2. În ceea ce privește aplicarea în cauză a dispozițiilor Deciziei nr. 5662 din 16 decembrie 2010 a Înaltei Curți, secția contencios administrativ și fiscal, prin care s-a dispus anularea art. 2 alin. (3) lit. d) din Ordinul nr. 1009/2007 și pct. 2.1 din anexa la ordin, Înalta Curte constată că această hotărâre își produce efectele, iar intimata-pârâtă B. avea obligația să țină seama de ea cu ocazia emiterii procesului-verbal a cărui anulare s-a cerut. Intimata B. a fost parte în dosarul în care s-a pronunțat Decizia nr. 5662/2010 și nu poate invoca inopozabilitatea pentru nepublicarea actului în M. Of. al României, o asemenea excepție putând fi invocată numai de către terți. În plus, și celelalte argumente aduse de recurenta-reclamantă cu privire la efectele publicării unei decizii pronunțate de Curtea Constituțională sunt perfect valabile și vor fi însușite în prezentele considerente. Ca efect al opozabilității unei hotărâri judecătorești pentru părțile ce o cuprind, prima instanță trebuia să constate aplicabilitatea Deciziei nr. 5662/2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție și în prezenta cauză. Drept consecință, criteriul descris la art. 2 alin. (3) lit. d) din Ordinul nr. 2009/2007 și pct. 2.1 din anexă era exclus să fie analizat în cadrul licitației, urmând a se constata nelegalitatea criteriului analizat. Acest criteriu al strategiei de reorganizare-lichidare, contrar celor reținute de judecătorul fondului este determinant în desemnarea ofertei, neavând relevanță împrejurarea obținerii de către recurentă a unui punctaj de 40 de puncte. Aprecierea punctajului s-a făcut în temeiul unei modalități de calcul care nu respectă cerințele legale, nu atinge scopul actului normativ, nu este transparent și nu asigură identificarea celei mai avantajoase strategii de reorganizare-lichidare, astfel cum s-a arătat în cuprinsul hotărârii prin care s-a dispus anularea criteriului. Afectarea actului administrativ atacat este totală și conduce la anularea în întregime a procesului-verbal din 4 februarie 2011. 2. Față de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza I și alin. (3) C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (1) teza I și alin. (3) C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, recursul va fi admis, dispunându-se modificarea sentinței atacate. În temeiul art. 1 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite în parte acțiunea, se va anula pct. 8 din procesul-verbal al D. din cadrul B. și vor fi menținute dispozițiile referitoare la admiterea excepției inadmisibilității pentru anularea anunțului din G. și declararea ofertei reclamantei drept câștigătoare asupra cărora nu s-a formulat nicio critică.