ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Constanța și de inculpatul A. împotriva Sentinței penale nr. 189/P din data de 24 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, în baza actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 189/P din data de 24 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie,s-au hotărât următoarele:

I. În baza art. 6 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 291 alin. (1) C. pen., a fost condamnat inculpatul A., la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru infracțiunea de "trafic de influență".

În baza art. 67 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercițiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) C. pen., pe o perioadă de 2 ani, pedeapsă care se execută numai în cazul revocării suspendării executării sub supraveghere a pedepsei principale.

În baza art. 65 C. pen., au fost interzise inculpatului, cu titlu de pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) C. pen., pedeapsă care se execută în condițiile art. 65 alin. (3) C. pen.

În baza art. 91 alin. (1) C. pen. a fost suspendată sub supraveghere executarea pedepsei aplicate de 2 ani închisoare.

În temeiul art. 92 C. pen. s-a stabilit termen de supraveghere a condamnatului de 4 ani, termen care curge de la rămânerea definitivă a prezentei hotărâri.

A fost desemnat organ de supraveghere a condamnatului Serviciu de Probațiune Constanța.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, condamnatului i s-au impus să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

- să se prezinte la Serviciu de Probațiune Constanța la datele fixate de acesta;

- să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea;

- să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;

- să comunice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 93 alin. (2) C. pen., s-a impus condamnatului obligația de a nu părăsi teritoriul României, fără acordul instanței.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a stabilit ca pe parcursul termenului de supraveghere, condamnatul va presta o muncă neremunerată în folosul comunității pe o perioadă de 120 zile în cadrul Complexului Muzeal de Științe ale Naturii Constanța sau la Spitalul Clinic Județean de Urgență "Sf. Apostol Andrei" Constanța.

S-a stabilit că pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute în art. 93 alin. (1) lit. c) - e) C. pen., se vor comunica de către condamnat Serviciului de Probațiune Constanța.

A fost atrasă atenția organului desemnat cu supravegherea condamnatului asupra dispozițiilor art. 94 alin. (2), (3) și 4 C. pen.

A fost atrasă atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 alin. (1) și (4) C. pen.

II. În baza art. 396 alin. (5) cu ref. la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. pentru infracțiunea de "spălarea banilor" prev. de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002.

Au fost înlăturate dispozițiile referitoare la concursul de infracțiuni prev. de art. 38 C. pen.

III. Conform art. 404 alin. (4) lit. a) C. proc. pen. cu ref. la art. 72 C. pen., a fost dedusă durata reținerii, arestării preventive și arestului la domiciliu de la 18 ianuarie 2016 până la 15 aprilie 2016.

IV. În baza art. 25 alin. (3) C. proc. pen., a fost desființate înscrisurile false-contractul de asistență juridică nr. 25/10.07.2014 (aflat în dosarul de urmărire penală, vol. 1, fila 15).

V. Conform art. 274 alin. (1), (2) C. proc. pen., inculpatul a fost obligat la plata sumei de 6.000 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale și cercetării judecătorești, instanța a constată următoarea situație de fapt:

Inculpatul A., avocat în cadrul Baroului Constanța și martora denunțătoare B., expert contabil și auditor se cunoșteau de mai mult timp, oferindu-i și unele consultații juridice (conform declarațiilor celor doi, precum și a martorilor C., D., E., F., G., dosar instanță).

Totodată, ambele persoane se aflau în raporturi cu primăria, inculpatul A. având relații profesionale, dar și personale cu edilii (primar, viceprimar) Primăriei orașului Năvodari, relațiile martorei B. fiind în principal de colaborare cu aceeași unitate administrativă pe proiecte ce trebuiau auditate de un expert financiar independent. Astfel, între inculpat reprezentant al cabinetului de avocatură "A." și Primăria orașului Năvodari se încheiase contractul de consultanță juridică din 29 martie 2013 pentru proiectul de îmbunătățirea accesului între municipiul Constanța și platforma industrială Năvodari prin lărgirea și modernizarea bulevardului Mamaia-Năvodari, proiect finanțat prin programul operațional regional 2007 - 2013, axa prioritară 1, domeniul major de intervenție 1.1, prețul fiind de 24000 RON.

La data de 7 iulie 2014, Primăria orașului Năvodari a decis achiziționarea serviciilor de audit pentru proiectul de îmbunătățirea accesului între E60 și platforma industrială Năvodari prin modernizarea căii rutiere, valoarea contractului fiind de 60.000 RON plus TVA, cu decontare în două tranșe, una până la sfârșitul anului 2015, când ar fi trebuit îndeplinit 50% din proiect, iar a doua până la finalul anului 2016 sau la finalizarea contractului (prin nota justificativă privind selectarea procedurii de atribuirea contractului de servicii audit și referatul nr. x, întocmite de martorul E., șeful Serviciului Achiziții și aprobate de martorul D., viceprimarul orașului Năvodari); potrivit propriilor declarații, martora B. a identificat anunțul în SEAP și a decis să depună o ofertă.

În contextul în care era titularul unui contract de asistență juridică încheiat cu Primăria Năvodari, solicitându-i-se recomandarea unei persoane căreia să-i fie atribuit contractul de audit, inculpatul a apelat la martorul C. (prin intermediul căruia ajunsese și el să presteze servicii în beneficiul Primăriei Năvodari) care l-a îndrumat către denunțătoarea B., garantând pentru ea (conform afirmațiilor inculpatului).

În consecință, în aceeași lună, iulie 2014, inculpatul A. s-a întâlnit cu martora B. și i-a solicitat suma de 40.000 RON lăsând-o să creadă că are influență asupra Primarului orașului Năvodari și mai multor funcționari din Primăria orașului Năvodari și i-a promis că îi va determina să-i atribuie un contract de audit, motivând că ar fi necesară finanțarea edilului-martorul H. deoarece trecea printr-o perioadă mai grea, suma urmând a fi plătită după începerea derulării contractului la ulterior depunerii raportului de audit, inculpatul asigurând-o că se va preocupa și de plata la timp a onorariului.

La data de 10 iulie 2014, martora fiind de acord, inculpatul a încheiat cu PFA B. un contract de "asistență juridică la cerere" pentru suma de 40.000 RON în scopul disimulării activității infracționale . Cu ocazia percheziției informatice a laptopului x, model xx, seria xxxx (rezultatul fiind copiat pe un suport optic tip CD-R, marca copyme, inscripționat cu numele inculpatului și nr. dosar urmărire penală conform procesului-verbal din 11 februarie 2016), a rezultat că la solicitarea martorei denunțătoare, inculpatul i-a precizat date referitoare la denumirea proiectului, documentația necesară pentru atribuirea contractului de audit.

În continuare, la data de 28 iulie 2014, la Primăria Năvodari s-au înregistrat oferta denunțătoarei B., la suma de 60.000 RON fără TVA, precum și, potrivit și unei cutume cu o oarecare notorietate, alte două oferte cu onorarii sensibil mai mari, de către martorele I. de 65.000 RON, respectiv J. 72.000 RON, conform și indicațiilor inculpatului.

Examinând cele trei oferte depuse, la data de 8 august 2014, prin referatul nr. x, contractul a fost atribuit martorei B. iar la data de 12 august 2014, s-a încheiat contractul de prestare de servicii nr. y .

În cursul anului 2015, s-a trecut la derularea contractului de audit și, împlinindu-se termenele contractuale, potrivit adresei din 25 ianuarie 2016 a Primăriei orașului Năvodari, în temeiul contractului de prestări servicii din 12 august 2014, s-a efectuat o singură plată către denunțătoarea B., fiind achitată factura fiscală nr. x din 28 decembrie 2015, în valoarea de 37.200 RON, din care TVA 7.200 RON, prin ordinele de plată nr. x din 30 decembrie 2015, y din 30 decembrie 2015 și z din 30 decembrie 2015; ca urmare, la data de 30 decembrie 2015, fiind apelată de către inculpat, necunoscând că banii intraseră în cont la acel moment (știut fiind că poate exista un decalaj în timp între plățile interbancare), martora B. i-a comunicat că urma să-i fie virată de către Primărie jumătate din onorariu situație în care, după 1 ianuarie 2016, să se întâlnească pentru a-i da suma stabilită anterior; însă, inculpatul i-a răspuns că nu era nicio problemă numai dacă, martora întâmpina dificultăți cu plata onorariului, o ajuta conform înțelegerii inițiale, insistând asupra influenței pe care o avea asupra funcționarilor din cadrul Primăriei Năvodari.

Apoi, după mai multe contacte, potrivit înregistrării comunicațiilor din 11 - 12 ianuarie 2016, înregistrării ambientale a întâlnirii din 15 ianuarie 2016, s-a stabilit ca luni, 18 ianuarie 2016, inculpatul să prezinte o factură pentru "pretinse consultații juridice" și martora denunțătoare să îi remită suma de bani prin ordin de plată, acțiune ce nu s-a mai efectuat, inculpatul fiind acuzat și reținut (în acest sens fiind declarațiile inculpatului, denunțătoarei, dar și înregistrările audio-video în mediul ambiental și procese-verbale de redare - dosar urmărire penală, suport optic CD nr. x din 15 ianuarie 2016).

Instanța de fond a reținut că situația de fapt anterior descrisă este confirmată de următoarele mijloace de probă, administrate conform legii, atât în cursul urmăririi penale: declarațiile martorei denunțătoare B., declarațiile martorilor D., J., E., H., C., I., K., înscrisuri, interceptări telefonice și procese-verbale de redare, înregistrări audio-video în mediul ambiental și procese-verbale de redare, înscrisuri - nota justificativă privind selectarea procedurii de atribuirea contractului de servicii audit și referatul de necesitate din iulie 2014, oferte servicii audit, contractul de prestare de servicii din 12 august 2014, factura fiscală nr. x din 28 decembrie 2015 în valoarea de 37.200 RON, ordinele de plată nr. x din 30 decembrie 2015, y din 30 decembrie 2015 și z din 30 decembrie 2015, declarațiile inculpatului A., cât și pe parcursul cercetării judecătorești; declarațiile martorei denunțătoare B., declarațiile martorilor D., J., E., H., C., I., L., F., G., declarațiile inculpatului A., date în fața primei instanțe.

Instanța de fond a admis efectuarea unei expertize criminalistice "a vocii" asupra interceptării convorbirii telefonice dintre inculpatul A. și persoana necunoscută din 12 ianuarie 2016, ora 09:03, de la postul telefonic x către postul telefonic y. Potrivit raportului de expertiză, Laboratorul Interjudețean de Expertize Criminalistice București a concluzionat că "este o probabilitate semnificativă" ca persoana necunoscută cu care discuta inculpatul să fie martorul H."; în condițiile în care concluziile expertului au un grad ridicat de probabilitate, inculpatul a declarat că a discutat cu martorul D., viceprimarul localității la acea dată, aspect reținut astfel și de către procuror conform procesului-verbal din 14 ianuarie 2016 de redare a comunicațiilor, Curtea nu a dat relevanță acestei probe.

S-a reținut că există rezerve asupra veridicității afirmațiilor martorei denunțătoare B. că "inculpatul ar fi depus documentația necesară atribuirii contractului de audit "deoarece martorele I. și J. au arătat că au depus ofertele la solicitarea denunțătoarei sau a primăriei, nicidecum a inculpatului, respectiv martorii E., L., funcționari ai Primăriei cu atribuții privind achizițiile, au menționat că "inculpatul nu a făcut niciun demers pe lângă dumnealor pentru atribuirea contractului de audit denunțătoarei", iar corespondența electronică dintre inculpat și denunțătoare referitoare la contactul de audit (potrivit înscrisurilor listate din laptop-ul inculpatului cu ocazia percheziției informatice sau prezentate de martoră), conduce la concluzia că inculpatul a încercat să o convingă pe martoră că are un rol determinant în atribuirea contractului de audit, dar nu confirmă că inculpatul este cel care a depus documentația aferentă.

Totodată, s-a reținut că, apărarea inculpatului referitoare la valabilitatea contractului de asistență juridică încheiat cu martora denunțătoare pentru un onorariu de "40 000 RON" este contrazisă de declarațiile martorei B. care a precizat scopul întocmirii acestuia - disimularea activității infracționale, afirmațiile martorei fiind susținute și de activitatea de consultanță minimă acordată de către inculpat - câteva "opinii juridice", lipsa vreunui litigiu administrativ, judiciar în care să i fost asistată de către inculpat și, mai ales, că punctele de vedere emise de către inculpat (conform înscrisurilor aflate în dosarul de urmărire penală) sunt tocmai pentru legislația în domeniul financiar, exact domeniul de expertiză al martorei față de înscrisurile privind pregătirea profesională și calitatea de expert contabil; în același sens este și transcrierea "înregistrării ambientale" cu corecturile făcute de apărare din dosarul instanței.

Instanța a reținut că, fapta inculpatului A. de a pretinde, în perioada iulie 2014 și ianuarie 2016, suma de 40 000 RON, lăsând să se creadă că are influență asupra Primarului orașului Năvodari și mai multor funcționari din Primăria orașului Năvodari, pentru a-i determina să atribuie martorei denunțătoare B. un contract de audit și, ulterior să efectueze plățile în timp util, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "trafic de influență" prev. de art. 6 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 291 alin. (1) C. pen.

Raportat la textul incriminator, sub aspectul laturii obiective, s-a reținut că elementul material al infracțiunii prev. de art. 291 alin. (1) C. pen. constă în acțiunea inculpatului de a pretinde suma de 40 000 RON de la denunțătoare, lăsând să creadă că avea influență asupra primarului orașului Năvodari, respectiv viceprimarului orașului și asupra altor funcționari din cadrul Primăriei orașului Năvodari, concomitent cu promisiunea de a-i determina să îi atribuie un contract de audit cu facilitarea plății onorariului.

Urmarea imediată a constat în crearea unei stări de pericol pentru relațiile sociale ocrotite prin norma incriminatoare, respectiv desfășurarea activității instituțiilor publice în condiții de legalitate, transparență, probitate profesională a funcționarilor și reprezentanților acestora.

Fiind o infracțiune de pericol, legătura de cauzalitate între faptă și urmarea produsă rezultă din însăși săvârșirea faptei (ex re).

În legătură cu latura subiectivă, s-a reținut că inculpatul a acționat cu vinovăție în modalitatea intenției indirecte, conform dispozițiilor art. 16 alin. (3) lit. b) C. pen. întrucât a prevăzut rezultatul faptei sale și deși nu l-a urmărit, a acceptat posibilitatea producerii acestuia.

Prin urmare, judecătorul fondului a arătat că din actele dosarului, rezultă fără urmă de îndoială că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de inculpat, impunându-se condamnarea inculpatului A. potrivit art. 396 alin. (2) C. proc. pen., fiind nefondată cererea de achitare pentru infracțiunea de trafic de influență.

La individualizarea pedepsei, potrivit criteriilor prevăzute de art. 74 C. pen. printre care și pericolul social concret al faptei, dat de modalitatea de comitere a acesteia, profitând de relațiile personale puternice și profesionale cu reprezentanții Primăriei orașului Năvodari, disimularea activității infracționale printr-un contract de asistență juridică fictiv, perioada lungă de acțiune, instanța de fond a apreciat că pedeapsa trebuie să fie mai aspră de natură să răspundă sentimentelor opiniei publice de indignare, frustrare, insecuritate, dar și să asigure prevenția generală și reeducarea inculpatului.

La stabilirea modalității de executare a pedepsei rezultante, au fost avute în vedere circumstanțele personale inculpatului - fără antecedente penale sau alte abateri, fapta penală fiind un act izolat în conduita acestuia, cu o familie organizată, având un copil minor în întreținere, apreciat pozitiv în familie, societate, la locul de muncă - conduc la concluzia că reeducarea sa este posibilă fără executare în regim privativ.

Referitor la infracțiunea de "spălarea banilor" prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 pentru care inculpatul A. a fost trimis în judecată prin aceea că "a ascuns proveniența ilicită a sumei de 40 000 RON, pretinsă de la denunțătoarea B., prețul influenței traficate asupra funcționarilor din Primăria orașului Năvodari, prin încheierea unui contract fictiv de asistență juridică care a creat aparența mincinoasă a unei origini licite a sumei respective", judecătorul fondului a arătat că nu se poate reține existența faptei.

Instanța a reținut că probatoriul administrat dovedește că inculpatul a pretins suma de bani lăsând să se creadă că are influență asupra Primarului orașului Năvodari și mai multor funcționari din Primăria orașului Năvodari, pentru a-i determina să atribuie martorei denunțătoare B. un contract de audit și, ulterior să efectueze plățile în timp util, însă latura obiectivă a infracțiunii presupune cel puțin dreptul de posesie a banilor. Or, de la data consumării infracțiunii de trafic de influență și până la reținerea inculpatului, denunțătoarea nu a efectuat niciun act de remitere a vreunei sume de bani, așa încât inculpatul nu putea ascunde ori disimula adevărata natură a provenienței, a dispoziției, a circulației sau a proprietății banilor, respectiv a drepturilor asupra acestora, mai ales că inculpatul i-a dat și unele consultații juridice (conform declarațiilor martorilor F. și G.) pentru care martora B. a negat că ar fi plătit vreun onorariu așa încât până la plata vreunei sume de bani nu se putea stabili că inculpatul "ar fi cunoscut că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni".

În concluzie, în lipsa vreunei acțiuni de primire a vreunei sume de bani de la martora denunțătoare și, pe cale de consecință, de ascundere provenienței acesteia, nu se poate reține existența faptei de spălare de bani și, pe cale de consecință, inculpatul nu poate fi tras la răspundere penală pentru această faptă.

Împotriva Sentinței penale nr. 189/P din data de 24 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, în termen legal, au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Constanța și inculpatul A..

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Constanța, a apreciat că hotărârea este nelegală și netemeinică sub următoarele aspecte:

S-a susținut că pentru comiterea infracțiunii de spălare a banilor nu este necesar în toate cazurile ca făptuitorul să intre în posesia bunurilor.

În cazul variantei normative alternative din art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, urmarea imediată este ascunderea sau disimularea efectivă (ca rezultat al acțiunii de ascundere și disimulare) a adevăratei naturi, proveniențe, situării, dispoziției, circulației sau proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora.

În concluzie, s-a solicitat, în principal, condamnarea inculpatului și sub aspectul comiterii infracțiunii de spălare a banilor prev. de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002; în subsidiar, s-a solicitat schimbarea încadrării juridice a faptei de spălare a banilor prev. de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 în tentativă la spălarea banilor prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 și condamnarea inculpatului A. sub aspectul comiterii acestei din urma infracțiuni.

În consecință, s-a apreciat că în lipsa acordului inculpatului de a presta o munca neremunerată în folosul comunității, suspendarea sub supraveghere a pedepsei de 2 ani închisoare aplicate pentru comiterea infracțiunii de trafic de influență potrivit dispozițiilor art. 91 C. pen. este nelegala, motiv pentru care s-a solicitat înlăturarea dispoziției de suspendare sub supraveghe a executării pedepsei de 2 ani închisoare aplicate inculpatului.

De asemenea, s-a apreciat că nu se impunea suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului raportat la gravitatea faptei comise, la impactul negativ al acesteia în societate și la periculozitatea inculpatului.

Prin urmare, s-a solicitat majorarea pedepsei aplicate inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de influenta prev. de art. 6 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 291 alin. (1) din C. pen. și executarea acesteia în regim de detenție.

Inculpatul A. a solicitat în temeiul art. 421 alin. (2) lit. a) C. proc. pen. admiterea apelului, desființarea în parte a sentinței instanței de fond și în rejudecare în temeiul art. 396 alin. (5) rap. la art. 16 lit. c) C. proc. pen. comb. cu art. 17 C. proc. pen. achitarea pentru infracțiunea de trafic de influență prev. de art. 6 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 291 alin. (1) C. pen. întrucât că nu există probe că a săvârșit infracțiunea.

S-a arătat că hotărârea instanței de fond este nelegală deoarece condamnarea sa chiar la o pedeapsă cu suspendarea sub supraveghere a executării în condițiile art. 91 C. pen. s-a făcut cu încălcarea prevederilor art. 103 C. proc. pen. deoarece s-a procedat la o analiză subiectivă a probelor administrate în dosar și la o greșită interpretare a acestora, fără a se lămuri contradicțiile flagrante care au existat între denunțul formulat de martora B. și declarațiile ulterioare ale acesteia.

Inculpatul a mai arătat că judecătorul fondului a încălcat în mod grav principiul aflării adevărului prev. de art. 5 C. proc. pen., cu ocazia judecării cauzei, deoarece nenumăratele contradicții atât între denunțul formulat inițial și declarațiile ulterioare cât și analiza superficială a declarațiile martorilor mai sus arătați nu au fost lămurite, trecându-se superficial peste aspecte deosebit de importante care vizau efectiv vinovăția sau nevinovăția inculpatului.

În concluzie s-a susținut că analiza materialului probator administrat în dosar conduce la concluzia că există un dubiu puternic în legătură cu vinovăția sa având în vedere contradicțiile flagrante între denunțul inițial, declarațiile ulterioare ale numitei B. și declarațiile martorilor audiați, dar și lipsa unei analize concrete și obiective a probelor administrate în dosar, atât a convorbirilor telefonice și proceselor-verbale de redare dar și a celor două e-mailuri, iar acest dubiu profită inculpatului potrivit principiului in dubio pro reo, iar consecința este aceea a achitării pentru infracțiunea de trafic de influență în temeiul art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 16 lit. c) C. proc. pen. comb. cu art. 17 C. proc. pen.. constatând că nu există probe că inculpatul A. a săvârșit infracțiunea.

Prin concluziile scrise, apărătorul inculpatului A. a invocat și nulitatea actelor întocmite de ofițerii DGA, respectiv înregistrarea convorbirii efectuate în mediu ambiental, purtată între inculpat și martora B.. Totodată, a invocat și nulitatea înregistrărilor convorbirilor efectuate prin mijloace de comunicare la distanță, cu sprijinul tehnic al SRI sau DIPI.

Analizând, apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție - Serviciul Teritorial Constanța și de inculpatul A. împotriva Sentinței penale nr. 189/P din data de 24 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze penale cu minori și de familie, Înalta Curte constată că acestea sunt întemeiate și urmează a fi admise pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

I. Preliminar, Înalta Curte va analiza motivele de apel invocate de către inculpat ce privesc legalitatea mijloacelor de probă administrate de lucrătorii Direcției Generale Anticorupție și Serviciului Român de Informații.

a. Referitor la efectuarea de acte de urmărire penală prin delegare de către ofițeri ai Direcției Generale Anticorupție, Înalta Curte constată că într-adevăr unele acte de cercetare penală au fost efectuate de către aceste organe de cercetare penală, printre care și cel indicat de către apărătorul inculpatului A., respectiv procesul-verbal din data de 15 ianuarie 2016 încheiat de Comisar șef M..

În legătură cu acestea acte Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 120/2005, ofițerii de poliție judiciară din cadrul Direcției generale anticorupție a Ministerului Administrației și Internelor sunt ofițeri de poliție judiciară competenți să efectueze, în condițiile prevăzute de lege, activități de prevenire și descoperire, precum și actele de cercetare penală dispuse de procurorul competent, privind infracțiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, săvârșite de personalul Ministerului Administrației și Internelor.

Totodată, potrivit art. 10 din O.U.G. nr. 43/2002, în scopul efectuării cu celeritate și în mod temeinic a activităților de descoperire și de urmărire a infracțiunilor de corupție, în cadrul Direcției Naționale Anticorupție funcționează ofițeri de poliție, constituind poliția judiciară a Direcției Naționale Anticorupție. Ofițerii și agenții de poliție judiciară prevăzuți la alin. (1) își desfășoară activitatea numai în cadrul Direcției Naționale Anticorupție, sub autoritatea exclusivă a procurorului șef al acestei direcții. Ofițerii și agenții de poliție judiciară pot efectua numai acele acte de cercetare penală dispuse de procurorii Direcției Naționale Anticorupție. Ofițerii și agenții de poliție judiciară își desfășoară activitatea sub directa conducere, supraveghere și control al procurorului. Dispozițiile procurorilor din Direcția Națională Anticorupție sunt obligatorii pentru ofițerii de poliție judiciară prevăzuți la alin. (1). Actele întocmite de ofițerii de poliție judiciară din dispoziția scrisă a procurorului sunt efectuate în numele acestuia.

Din actele dosarului rezultă că ofițerul de poliție care a fost delegat să efectueze acte de cercetarea penală în cauză, respectiv instalarea echipamentului pentru înregistrarea în mediu ambiental în biroul martorei denunțătoare B., la data de 15 ianuarie 2016, avea calitatea de organ al poliției judiciare, chiar dacă acesta făcea parte din Serviciul Județean Anticorupție Constanța.

Așadar, nu se poate susține că actele de cercetare penală întocmite de către comisarul șef M. ar fi lovite de nulitate absolută. Încălcarea dispozițiilor privitoare la competența ofițerilor de poliție judiciară ai DGA, în condițiile date, ar putea pune în discuție cel mult o nulitate relativă. Având în vedere însă regimul nulităților relative, stabilit în dispozițiile art. 280 și art. 282 C. proc. pen., Înalta Curte constată că a fost depășit cu mult termenul în care ar fi putut fi invocat acest caz de nulitate.

b. Referitor la punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică de către lucrători SRI, aspect invocat ca motiv de nulitate a interceptărilor convorbirilor telefonice efectuate în cauză, tot de către apărătorul inculpatului, Înalta Curte constată următoarele:

Prin adresa nr. x/2015 din, DNA a comunicat că interceptările convorbirilor telefonice purtate de către inculpat au fost realizate cu sprijinul tehnic al Serviciului Român de Informații.

Înalta Curte constată că, potrivit dispozițiilor art. 142 alin. C. proc. pen. (forma anterioară modificării intervenite prin O.U.G. nr. 6/2016), punerea în executarea mandatelor de supraveghere tehnică se putea realiza de către procuror, lucrători specializați din cadrul poliției sau alte organe specializate ale statului.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 51/2016 (publicată în M. Of. nr. 190 din 14 martie 2016) s-a constata că sintagma "ori alte organe specializate ale statului", din cuprinsul art. 142 alin. (1) C. proc. pen. este neconstituțională.

În paragraful 32 din această decizie se menționează că procesul-verbal întocmit de către procuror sau de organul de cercetare penală, potrivit art. 143 C. proc. pen., în care sunt consemnate rezultatele activității de supraveghere tehnică efectuate, constituie mijloace de probă. Prin urmare, s-a constatat că nelegalitatea dispunerii, autorizării, consemnării sau administrării actului atrage sancțiunea nulității absolute sau relative, potrivit distincțiilor art. 281 și art. 282 C. proc. pen.. Curtea a concluzionat în această privință că realizarea supravegherii tehnice, ca procedeu probator, cu încălcarea dispozițiilor art. 138 - 142 C. proc. pen., inclusiv a celor referitoare la organele abilitate să pună în executare mandatul de supraveghere, are ca efect nulitatea probelor astfel obținute și, în consecință, imposibilitate folosirii lor în procesul penal.

Indiferent de cum vom caracteriza nulitatea care intervine în cazul în care interceptările convorbirilor purtate în mediu ambiental sau prin telefon au fost realizate de SRI, ca fiind relativă sau absolută, efectele sunt aceleași, însă momentul până la care poate fi invocată este diferit, având în vedere că această decizie era deja publicată la momentul desfășurării procedurii de cameră preliminară. De altfel, acest motiv de nulitate a și fost invocat în procedura de cameră preliminară, judecătorul de cameră preliminară analizându-l prin încheierea nr. 37/P/C. pen. din 28 martie 2016.

Dincolo de aceste discuții, aprecierea asupra efectelor pe care le produce constatarea nelegalității administrării unui mijloc de probă nu poate fi desprinsă de cadrul mai larg al dreptului la un proces echitabil al acuzatului garantat de art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului și art. 21 din Constituția României.

Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în mai multe cauze (Beraru împotriva României, Khan împotriva Regatului Unit, Al-Khaeaja și Taherz împotriva Regatului Unit) că aceasta nu are în principiu rolul de a stabili dacă anumite mijloace de probă - de exemplu, obținute ilegal - sunt admisibile în proces, constatând totodată că faptul că unele instanțe au utilizat ca mijloc de probă exclusiv transcrieri ale unor convorbiri telefonice obținute ilegal nu contravine cerințelor de echitate consacrate în art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului, față de circumstanțele specifice ale cauzei respective.

Curtea a apreciat că întrebarea la care trebuie să se răspundă este dacă procesul în ansamblu, inclusiv modul în care au fost obținute probele, a fost echitabil. Curtea Europeană a arătat în mai multe hotărâri că, la stabilirea caracterului echitabil la procesului în ansamblu, trebuie să se analizeze dacă s-a respectat dreptul al apărare, respectiv să se analizeze în special dacă acuzatului i s-a dat posibilitatea să conteste autenticitatea probelor și de a se opune utilizării lor. În plus, trebuie să se țină seama de calitatea probelor, inclusiv dacă, circumstanțele în care au fost obținute pun la îndoială fiabilitatea acestora.

În cauză, se observă că atât cu ocazia judecății în primă instanță, cât și la judecata în fața instanței de apel, inculpatul A. a avut posibilitatea să conteste legalitatea și fiabilitatea acestor mijloace de probă.

De altfel, prima instanță a audiat inculpatul inclusiv cu privire la aceste înregistrări, inculpatul A. având posibilitatea să-și spună punctul de vedere, iar din declarația acestuia rezultă că le-a confirmat în bună parte, dând și unele explicații în legătură cu acestea. Totodată, se constată că prima instanță a încuviințat cererea inculpatului de a se efectua o expertiză de voce care a vizat convorbirea telefonică purtată între acesta și martorul H. la data de 12 ianuarie 2016. De asemenea, a încuviințat inculpatului să depună la dosar transcrierea integrală a convorbirii efectuate în mediu ambiental la data de 15 ianuarie 2016 purtată între inculpat și martora B..

Așadar, în cursul procesului penal, inculpatul a beneficiat de toate garanțiile prevăzute în art. 6 din Convenție, privitoare la dreptul la un proces echitabil. Astfel că, Înalta Curte va avea în vedere atât convorbirile purtate în mediu ambiental, cât și cele realizate prin mijloace de comunicare la distanță, între inculpatul A. și martora B., reținându-le în măsura în care se coroborează cu celelalte mijloace de probă administrate, după cum se va arăta în continuare.

II. Examinând apelurile declarate, privitor la aspectele de fond (temeinicia acuzațiilor) ce vizează infracțiunile pentru inculpatul A. a fost trimis în judecată, Înalta Curte reține următoarele:

a. În ceea ce privește infracțiunea de trafic de influență, prev. de art. 6 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 291 C. pen., Înalta Curte constată că prin rechizitoriu s-a reținut în sarcina inculpatului A. faptul că în luna iulie 2014, a pretins de la denunțătoarea B. suma de 40 000 RON, afirmând că are influență asupra Primarului orașului Năvodari și asupra mai multor funcționari din Primăria orașului Năvodari, pe care a promis că îi va determina să atribuie denunțătoarei un contract de consultanță, iar ulterior să efectueze la timp plata onorariului cuvenit denunțătoarei în temeiul acestui contract.

În legătură cu această acuzație, prima instanță a reținut că inculpatul A. a pretins, în perioada iulie 2014 și ianuarie 2016, suma de 40 000 RON, lăsând să se creadă că are influență asupra Primarului orașului Năvodari și mai multor funcționari din Primăria orașului Năvodari, pentru a-i determina să atribuie martorei denunțătoare B. un contract de audit și, ulterior, să efectueze plățile în timp util.

Înalta Curtea constată că, sub acest aspect, prima instanța a reținut corect situația de fapt, în urma unei analize judicioase a mijloacelor de probă administrate în faza de urmărire penală, dar și în faza de judecată.

Astfel, Înalta Curte, în urma propriei analize a mijloacelor de probă, avându-le în vedere și pe cele administrate în faza de judecată a apelului (declarația martorei B., declarația inculpatului A., precum și înscrisurile depuse de către inculpat sau la cererea acestuia), reține următoarele:

La data de 7 iulie 2014, Primăria orașului Năvodari a decis achiziționarea serviciilor de audit pentru proiectul de îmbunătățirea accesului între E60 și platforma industrială Năvodari prin modernizarea căii rutiere, valoarea contractului fiind de 60.000 RON plus TVA, cu decontare în două tranșe, una până la sfârșitul anului 2015, când ar fi trebuit îndeplinit 50% din proiect, iar a doua până la finalul anului 2016 sau la finalizarea contractului, conform notei justificative privind selectarea procedurii de atribuirea contractului de servicii audit și referatul nr. x, întocmite de martorul E., șeful Serviciului Achiziții și aprobate de martorul D., viceprimarul orașului Năvodari.

Martora B. a declarat inițial (în denunț și declarația data la data de 8 decembrie 2015) că a identificat anunțul în SEAP și a decis să depună o ofertă de audit financiar pentru un contract finanțat cu bani europeni, inițiat de Primăria municipiului Năvodari privitor la drumul E60. Valoarea contractului pentru acest proiect era de 60.000 RON plus TVA, iar suma urma să fie decontată în două tranșe, prima, până la sfârșitul anului 2015, după ce îndeplinea 50% din proiect, iar diferența, la sfârșitul contractului, dar nu mai târziu de finalul anului 2016.

Martora a mai arătat că, în vara anului 2014, după ce semnase contractul cu primăria, a fost abordată de către inculpatul A., care i-a spus că ar trebui "să-l ajutăm" pe primarul orașului Năvodari, martorul H., și conducerea primăriei, "să facem bine pentru ei". Totodată, i-a propus acesteia să încheie formal un contract de asistență juridică pentru suma de 40.000 RON, pe care să o remită din suma de 60.000 RON, primită în baza contractului de audit, martora acceptând să o predea acestuia și să o folosească în beneficiul primarului și conducerii primăriei. Față de reacția de surpriză a acesteia însă, inculpatul i-a zis că îi va acorda asistență juridică personal la nevoie.

În continuare martora a declarat că a asigurat-o că o va sprijini să primească banii de la primărie în baza acestui contract fără nicio piedică birocratică.

Ulterior (declarația din 18 ianuarie 2016, dar și în cele date în fața primei instanțe și a celei de apel), în legătură cu această faptă, martora B. a declarat că, referitor la contractul de audit E60 pe care l-a obținut de la Primăria orașului Năvodari, primele discuții și informații le-a avut cu inculpatul A., care i-a spus despre acest contract și i-a propus să accepte să-l preia dacă este de acord că suma de 40 000 RON să i-o înapoieze sub forma unui contract de asistență juridică fictiv. Inculpatul i-a indicat martorei ca beneficiar al acestei sume pe H., primar al orașului Năvodari la acel moment.

În aceeași declarație, martora B. a arătat că inculpatul A. s-a angajat să se ocupe de toate formalitățile pentru semnarea contractului cu Primăria orașului Năvodari și în acest sens i-a solicitat pe email toată documentația necesară înscrierii la achiziție public cu încredințare directă, solicitându-i totodată să obțină încă două oferte mai mari, deși nu erau necesare pentru procedura achiziției directe.

Înalta Curte, constată că prin această declarație martora B. furnizează mai multe informații legate de împrejurările în care a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. x din 12 august 2014 încheiat de aceasta cu Primăria orașului Năvodari. Totodată, această declarație se coroborează cu celelalte mijloace de probă administrate în cauză, în principal înscrisurile depuse și comunicările purtate de către martora cu inculpatul, dar și unele declarații de martori.

Astfel, pe lângă contractul de prestări servicii deja amintit, înscrisurile emise și primite de Primăria orașului Năvodari relevante sunt:

- Nota justificativă din 7 iulie 2014 privind selectarea procedurii de atribuire, achiziție directă, pentru atribuirea contractului de prestare "Servicii de audit aferente proiectului: îmbunătățirea accesului între E60 și platforma industrială Năvodari prin modernizarea căii rutiere Năvodari";

- Referatul din 7 iulie 2014, întocmit e Serviciul achiziții publice - Management Programe;

- Adresele din 22 iulie 2014, prin care Primăria orașului Năvodari a solicitat oferte pentru atribuirea contractului de prestare "Servicii de audit aferente proiectului: îmbunătățirea accesului între E60 și platforma industrială Năvodari prin modernizarea căii rutiere Năvodari" de la:

- Auditor financiar B.;

- S.C. N. S.R.L.;

- I..

- Ofertele de servicii făcute de către Auditor financiar B., Auditor financiar, expert contabil și auditor I. și S.C. N. S.R.L.;

- Oferta tehnică și financiară în legătură cu același proiect făcută de B..

- Referatul din 8 august 2014 de atribuire pentru achiziția directă pentru atribuirea contractului de prestare "Servicii de audit aferente proiectului: îmbunătățirea accesului între E60 și platforma industrială Năvodari prin modernizarea căii rutiere Năvodari", în favoarea B. - Auditor financiar.

După această prezentare cronologică a întocmirii/emiterii acestor documente, este important să subliniem că la data 10 iulie 2014, O. că în plină de desfășurare a procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de prestare "Servicii de audit aferente proiectului: îmbunătățirea accesului între E60 și platforma industrială Năvodari prin modernizarea căii rutiere Năvodari", a fost încheiat și contractul de asistență juridică din 10 iulie 2014 între Cabinet avocat A. și B. (numele acestei fiind scris greșit de către inculpat ca fiind "B."), ceea ce confirmă declarațiile martorei B. sub aspectul desfășurării evenimentelor.

De asemenea, relevante sunt și declarațiile martorelor J. și I..

Astfel, în declarația dată în faza de urmărire penală, menținută în fața instanței, martora I. a arătat că în luna iulie 2014, B., cu care a mai colaborat în privința ofertelor de audit și expertiză, a apelat-o telefonic și a rugat-o să o ajute cu o "ofertă pentru un audit". Aceasta a rugat-o să întocmească chiar ea oferta respectivă și să vină la birou să i-o semneze. În aceeași zi, martora B. s-a prezentat la biroul său cu oferta pe care aceasta a semnat-o.

În legătură cu împrejurările în care martora J. a luat cunoștință despre oferta trimisă de Primăria orașului Năvodari pentru această achiziție, martora arată că nu își mai amintește detalii, neexcluzând posibilitate ca aceasta să fi fost contactată de către martora B., menționând însă că astfel de oferte le primea pe email.

Martora B. a arătat (declarația din 18 ianuarie 2016), în legătură cu cele două oferte depuse la obținerea contractului, că nu își mai amintește condițiile concrete în care le-a obținut, dar nu exclude posibilitatea ca să fi vorbit în prealabil cu respectivi ofertanți și să le solicite respectivele oferte la valorile indicate.

Înalta Curtea consideră că cele declarate de martora B. în legătură cu modul de realizare a ofertelor sunt reale, relevante fiind, pe lângă declarațiile celor trei martore, și ofertele făcute de către acestea în legătură cu proiectul menționat.

Astfel, conform Referatului 7 iulie 2014, întocmit de Serviciul achiziții publice - Management Programe, se impune achiziționarea serviciilor de audit în vederea implementării proiectului "Îmbunătățirea accesului între E60 și platforma industrială Năvodari prin monitorizarea căii rutiere", estimând prestarea serviciilor la suma de 60.000,00 RON, fără TVA, cuantum menționat și în cererea de finanțare. Prin Nota justificativă din 7 iulie 2014 s-a propus achiziționarea serviciilor de audit aferente acestui proiect prin achiziție directă pentru suma de 60.000,00 RON fără TVA, respectiv 74.400,00 RON cu TVA.

Trebuie menționat că aceste acte au caracter intern, nefiind făcute publice la momentul la care s-a decis achiziționarea serviciilor de audit.

În oferta făcută de către martora B., aceasta a indicat exact această sumă, respectiv 60.000 RON fără TVA, în timp ce ofertele celelalte au fost mai mari, respectiv de 65.000 RON fără TVA - I. - și 72.000 RON fără TVA - S.C. N. S.R.L.

Totodată, relevantă este și corespondența dintre inculpatul A. și martora B. prin email, în aceeași perioadă și redată la dosarul de urmărire penală.

Astfel, într-una dintre acestea, semnată de martora B. la data de 10 iulie 2014, apare următorul text "Pentru a face oferta am nevoie de cererea de ofertă cu denumirea proiectului cod SMIS, AXA prioritară etc. Toate detaliile proiectului și eu întocmesc tot ce trebuie". În text apare următoarele: "Astăzi am fost la Năvodari, documentația a fost ok, ne mai trebuie oferta tehnică și financiară, v-am atașat model. Oferta dvs. trebuie să fie 60.000 RON plus tva, ne mai trebuie încă 2 oferte care să fie cu prețuri mai mari,Când aveți documentele pregătite sunați-mă să vin să le iau. Cu stimă av. A. ".

Inculpatul A. a negat că ar fi avut acest schimb de mesaje cu martora B., arătând și că aceste mail-uri nu au fost găsite la percheziția informatică. Pe de altă parte, martora B., fiind întrebată despre acestea de către Înalta Curte de Casație și Justiție, a declarat că nu le-a regăsit ca și email-uri transmise de inculpat, dar le-a găsit în dosarul cu proiectul, având impresia că acestea i-au fost transmise prin email.

În legătură cu aceste comunicări, Înalta Curte consideră că sunt relevante constatările organului de urmărire penală cuprinse în procesul-verbal din data de 11 februarie 2016, în urma analizării sistemelor informatice care au aparținut inculpatului A. . Conform acestuia, verificând folderul nr. 2 Fișiere tip document după criteriul de căutare "o zi bună", au fost identificate două fișiere tip document pdf denumite O ZI BUNĂ - xxxx@Gmail.com, respectiv Gmail - O ZI BUNĂ.pdf, ambele cu textul: "P. yyyyy@gmail.com 15 iulie 2014, 07:52 Către: A. zzzz@gmail.com Pentru a face oferta am nevoie de cererea de oferta cu denumirea proiectului cod xxx prioritară etc. Toate detaliile proiectului și eu întocmesc tot ce trebuie. Cu stimă, EC. B.."

Se observă așadar că textul găsit pe laptop-ul inculpatului A., este identic cu cel depus de către martora B. odată cu denunțul făcut.

Astfel, Înalta Curte va reține declarația martorei B. în sensul că cele două note depuse la dosar reprezintă conținutul a două mail-uri transmise reciproc de către aceasta și inculpatul A..

De asemenea, discuțiile avute de inculpatul A. cu martora B. la biroul acesteia din urmă, confirmă cele declarate de către martoră. Astfel, martora B.: Și cu domnul primar ați mai vorbitș V-ați mai întâlnitș El, să știți, că mi-a zis că nu știe nimic de înțelegerea noastră. I-am spus, vreau să mai am contracte. A.: A, nu păi, tocmai de-asta ... Martora B.: Că nu rămâne mult de la contract. A.: Stau și mă gândesc cum să fac și contactele care mi le aduce D., dacă nu reușim să găsim o soluție, nu știu ce șanse ar avea. Ai început multe și n-ai concretizat și, până la urmă alegătorul ... Nu poți să știi la ce să te aștepți. Și dacă vine altul n-avem cârlig să intrăm. Martora B.: Mda. Of, Doamne, ce să ... A.: Poate avem noroc și o să găsesc o portiță ... Martora B.: Nu, eu când am întrebat a fost foarte surprins. A zis: cumș Și de-aia am zis poate vorbiți dumneavoastră cu dumnealui că eu ... na ... A.: Ei am mai avut niște procese și n-au avut ... și am fost și zice" Ă, am asistență juridică pe contractul ăsta" că altfel dădea contractual. "Găsești pe cinevaș" "Nu știu, lasă." Și l-am sunat pe C. Și așa am luat și eu ... L-am luat pe C.. Zic "Băi", eu fiind și avocatul lui C . . . . . . . . . .Doamnă eu fiind avocatul lui C.. "Mă, sigurș Sigurș" Că nici n-ar fi îndrăznit "Mă du-te, mă acolo!" "Să vezi ce te porcăiec dacă nu ... mă înjură și mă dă afară pe ușă". În continuare inculpatul A. spune: Și nu știu, nu știu cum o să fie cu a doua jumătate. Cred că o să fie ... a doua jumătate nu o s-o mai facă și o să fie pe altă firmă ...

În acea și întâlnire, martora B. îi spune inculpatului: V-am zis că m-am întâlnit, O.că de două ori m-am întâlnit, acolo, când m-am dus după acte și tot l-am întrebat: V-ați întâlnit cu ...ș" - Nu m-am întâlnit, măi, ce tot spui tu acoloș" Așa mi-a zis să vă trimit pe dumneavoastră. Inculpatul A.: Eu ... cred ... eu cred că nici nu mai ia banii! Acum îi e frică să nu pățească ca, cine știeș Că nu știți cum a picat O.ș Știți, O.ș

Martora B.: Da, da. A.: a căzut cu altă chestie la Medgidia. Și știa, la parchet: "uite care-i treaba, dați-ne pe altul și scăpați voi". O., eu sunt prieten cu el dar acum, în PNL să se ducă să ia banii. L-au chemat, i-au înscenat lui O. ca să scape ea. Acum C. pen. permite să dai unul mai tare ca să scapi tu. Și atunci, fiecare, când se ști și vizat, poate să vină ...,stai un pic! Martora B.: Da, că era foarte supărat și foarte ... A zis că nu, nici n-ați vorbit cu el, nici nimic. Era foarte ... așa. Eu zic eu am ... A.: Acum, nu știu, l-oți fi prins și într-o situație din asta când veniseră în audiență, ceva ... Martora B.: S-ar putea. Eu nici nu știam că a ieșit. Eu nu știam că a ieșit. A.: Păi, e terminat el acum, e ... După care, discuția se continuă pe aceeași temă, respectiv despre situați martorului H., primar la acel moment și care era cercetat penal ă într-o altă cauză.

Relevantă este și declarația martorului H. care arată că, l