ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 613/2017

Decizia nr. 613/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia , secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul

A. Alba Iulia a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B.:

(i) anularea Deciziei nr. 108 din 01 august 2013 emisă de către B. - Serviciul de soluționare a contestației;

(ii) anularea titlului de creanță, respectiv a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013 privind proiectul cod SMIS cu titlul „Reconstituire și punere în valoare acces latura de vest Cetatea Alba Carolina, Fortificația de tip Vauban, A. Alba Iulia 14 + 600”, beneficiar A. Alba Iulia, emisă de către C.;

(iii) exonerarea pe cale de consecință a A. Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor Financiare din 07 iunie 2013;

(iv) obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția instanței de fond;

Prin sentința civilă nr. 60 din 26 februarie 2014, Curtea

de Apel Târgu-Mureș - Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul A. Alba Iulia în contradictoriu cu pârâtul B. și, în consecință, a anulat

Decizia nr. 108 din 01 august2 013 și Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 2013 încheiate de pârât și a exonerat reclamanta de la plata sumelor stabilite cu titlu de creanță bugetară în acest ultim act.

A respins cererea privind obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.3. Cererea de recurs;

Împotriva sentinței civile nr. 60 din 26 februarie 2014, pronunțată de Curtea de Apel

Târgu-Mureș - Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul B., solicitând, în urma rejudecării fondului, respingerea ca nefondată a acțiunii formulate de către A. Alba Iulia.

Pârâta a arătat că instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală și netemeinică, aplicând greșit normele de drept incidente în cauză.

S-a arătat că pârâta B. a verificat procedura de atribuire a contractului de servicii de asistență tehnică din 19 iulie 2011, încheiat între A. Alba-Iulia, și SC D. SRL Sântimbru, constatând că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a asigurat o concurență reală la atribuirea contractului menționat.

S-a reținut că a fost utilizată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, deși în cauză nu erau incidente dispozițiile legale menționate.

Din nota justificativă din 20 iunie 2011 privind alegerea procedurii de achiziție publică s-a reținut că s-a ales procedura fără participarea mai multor concurenți, deoarece contractul putea fi atribuit unui singur ofertant, din motive tehnice, acesta fiind SC D. SRL Sântimbru - invitație de participare din 23 iunie 2011 - societate care a și elaborat proiectul tehnic.

În pofida procedurii necompetitive, trebuie subliniat că din cererea de finanțare formulată de reclamantă, conform anexei IV din proiectul de finanțare, reiese că pentru selectarea asistenței tehnice se va organiza o procedură de licitație deschisă, costul acestui serviciu fiind de 553.780 lei fără T.V.A.

Ulterior, prin intermediul unei notificări, a fost schimbat tipul procedurii din licitație deschisă, în negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, deși nu erau îndeplinite cerințele art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit caietului de sarcini, prestatorul serviciilor va avea și calitatea de proiectant, iar serviciile ce fac obiectul contractului de achiziție se referă la urmărire de șantier și asistență tehnică.

Din coroborarea prevederilor cuprinse în Legea nr. 184/2001, Legea nr. 10/1995 și în Legea nr. 50/1991 reiese că nu se instituia obligația ca asistența tehnică să fie acordată de proiectantul inițial.

Asistența tehnică poate fi asigurată și de altă persoană juridică, deoarece proiectarea și acordarea de asistență tehnică sunt activități economice distincte și pot face obiectul unor contracte diferite, contracte ce pot fi atribuite prin proceduri competitive, cu publicarea unui anunț de participare.

Din analiza dispozițiilor legale și a contractului de asistență tehnică ce face obiectul litigiului rezultă că nu a existat niciun motiv tehnic care să fie de natură să împiedice acordarea serviciilor de asistență tehnică altui specialist/proiectant, în condițiile în care scopul serviciilor îl constituie întocmirea documentelor necesare realizării lucrărilor, monitorizării și supervizării lucrărilor de construcții, toate acestea fiind obligatoriu a fi realizate în corespondență cu proiectul derulat de autoritatea contractantă.

Pârâta a menționat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că a divizat contractul de achiziție publică în contracte de valoare mai mică și a inserat o clauză de exclusivitate pentru proiectantul inițial, astfel încât acesta să asigure și asistența tehnică, deși acest lucru nu era necesar, de vreme ce nu era implicată protecția drepturilor de autor în temeiul art. 11 din Legea nr. 8/1996.

Argumentul adus de reclamantă că dacă beneficiarul ar atribui serviciul de asistență tehnică unui alt proiectant, această măsură ar putea duce la apariția divergențelor între proiectantul inițial și cel ce urmărește punerea în operă a proiectului tehnic - nu constituie un motiv tehnic, pentru alegerea unei proceduri necompetitive.

Așa fiind, este evident că procedura de achiziție publică a fost desfășurată cu încălcarea dispozițiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât s-a săvârșito neregulă în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se aplicarea unei corecții financiare, potrivit actului normativ menționat.

1.4. Apărările formulate în cauză;

La data de 07 iulie 2014 a formulat întâmpinare reclamanta A. Alba-Iulia, solicitând respingerea recursului, ca nefondat, cu motivarea că hotărârea pronunțată de instanța de fond este legală și temeinică, răspunzând corect tuturor argumentelor reclamantei.

S-a arăta că în perioada premergătoare obținerii finanțării pentru proiectul ”Reconstituire și punere în valoare acces latura de vest Cetatea Alba Carolina, Fortificație de tip Vauban”, în cursul anului 2009 a fost elaborată documentația tehnică necesară pentru aprobarea indicatorilor tehnico-economici și pentru realizarea lucrărilor din cadrul proiectului menționat.

În temeiul contractului de servicii din 03 martie 2009 încheiat cu SC D. SRL Sântimbru s-a realizat achiziția de servicii de asistență tehnică din partea proiectantului pe parcursul realizării lucrărilor din cadrul proiectului.

Acordarea contractului de asistență tehnică s-a realizat conform dispozițiilor din materia achizițiilor publice, art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a prevederilor H.G. nr. 28/2008. Transmiterea unei notificări sub nr. 16.869 din 02 martie 2011 pentru a modifica procedura de achiziție publică a acoperit cerințele legislației incidente în speță, astfel încât nu se poate reține săvârșirea unei nereguli în temeiul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe de altă parte, s-a susținut că a fost atribuit contractul aceluiași operator care a fost și proiectant pentru a nu exista divergențe de opinie între proiectant și cel care asigură asistența tehnică pentru derularea proiectului.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 17 februarie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 26 mai 2015, completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul formulat de

pârâtul B.

, în temeiul art. 493 alin. (7) N.C.P.C., fixând termen pentru judecata pe fond a recursului.

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte reține că recursul este întemeiat, pentru considerentele ce vor fi expuse.

Criticile formulate de recurentul-pârât se subsumează dispozițiilor art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

Problema care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă autoritatea contractantă a săvârșit o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii din 19 iulie 2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește „neregula” ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Abaterea reținută în sarcina reclamantei constă în atribuirea contractului de servicii din 19 ianuarie 2011 către SC D. SRL Sântimbru, fără o procedură competitivă și fără o justificare obiectivă pentru alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reține că pârâta a dispus aplicarea unei corecții financiare de 100% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, reținându-se încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) pct. d) și f), art. 23, art. 55 și art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 22 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.

În cadrul proiectului cod SMIS cu titlul „Reconstituire și punere în valoare acces latura de vest Cetatea Alba Carolina, Fortificația de tip Vauban, A. Alba Iulia 14 + 600”, beneficiar A. Alba Iulia, a fost încheiat inițial contractul de servicii din 03 martie 2009, între reclamanta A. Alba Iulia și SC D. SRL Sântimbru, având ca obiect elaborarea documentației tehnico-economice privind avizarea documentației necesare pentru derularea proiectului menționat (art. 4.1. din contract, fila 19 dosar fond).

Ulterior încheierii acestui contract, s-a derulat o altă procedură de achiziție publică pentru atribuirea unui contract de prestări servicii, având ca obiect acordarea de asistență tehnică din partea proiectantului pentru urmărirea lucrărilor la obiectivul de investiții din cadrul proiectului menționat (art. 4.1. din contractul din 19 iulie 2011, fila 12 dosar fond).

Contractul din 19 iulie 2011 a fost atribuit SC D. SRL Sântimbru, printr-o procedură necompetitivă, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Reclamanta A. Alba-Iulia a întocmit nota justificativă din 20 iunie 2011 prin care a arătat că alegerea procedurii pentru contractul menționat este necesară, din motive tehnice, deoarece cel care acordă asistența tehnică trebuie să fie proiectantul din contractul atribuit anterior, respectiv contractul de servicii din 03 martie 2009, între reclamanta A. Alba Iulia și SC D. SRL Sântimbru.

Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006: ”Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi legate de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.”

Motivele tehnice trebuie expuse de autoritatea contractantă și trebuie să se refere la aspecte pe care nu le poate îndeplini decât un singur operator de pe piață, nefiind suficient o singură referire scrisă la acest aspect.

Urmează să fie înlăturată susținerea reclamantei că a fost atribuit contractul aceluiași operator care a fost și proiectant, într-un contract anterior, pentru a nu exista divergențe de opinie între proiectant și cel care asigură asistența tehnică pentru derularea proiectului, întrucât aceasta este o situație de fapt ipotetică ce nu poate fi subsumată unor motive tehnice, în sensul prevăzut de lege.

Așa fiind, în mod nelegal, cu încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. b) și art. 2 alin. (2) pct. d) și f) din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta a schimbat procedura de atribuire a contractului, neavând temei de fapt și de drept pentru a efectua o procedură necompetitivă.

În consecință, transmiterea unei notificări din 02 martie 2011 pentru a modifica procedura de achiziție publică de către reclamantă nu este suficientă pentru a înlătura săvârșirea abaterii de la legislația achizițiilor publice.

Abaterea a fost săvârșită de către autoritatea contractantă care nu a respectat principiul asigurării concurenței, al transparenței și al eficienței utilizării fondurilor publice, întrucât în procesul de atribuire a contractului de servicii din 19 iulie 2011 s-a aplicat o procedura de negociere fără publicarea prealabilă unui anunț de participare, deși în cauză nu sunt întrunite cerințele art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Așa fiind, în mod corect a reținut organul de control că reclamanta a săvârșit o abatere prin încălcarea legislației achizițiilor publice, ceea ce a dus la constatarea neregulii reținută în sarcina intimatei-reclamante.

2) Cu privire la legalitatea actelor administrative contestate de reclamantă;

Înalta Curte constată că, în mod corect, s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante, prin nota de constatare existența săvârșirii a unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii din 19 iulie 2011, devenind astfel incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind existența unor nereguli.

Ca urmare, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 07 iunie 2013, precum și a Deciziei nr. 108 din 01 august 2013 a B. - E. au fost emise cu respectarea normelor legale, nefiind afectate de vreun motiv de nulitate - în acest context, criticile formulate în recurs sunt întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează să admită recursul, să caseze sentința recurată și, rejudecând cauza, să respingă acțiunea reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Admite recursul declarat de pârâtul F. (fost B.) împotriva sentinței nr. 60/2014 din 26 februarie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată.

Respinge acțiunea formulată de reclamantul A. Alba, prin primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.