ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2801/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x din 20 noiembrie 2012 emis de pârâtă.

Prin Sentința civilă nr. 150 din data de 27 martie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins contestația având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 20 noiembrie 2012, formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul A., susținând că instanța de fond a interpretat și a aplicat în mod greșit prevederile dreptului material aplicabile, în sensul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii și, rejudecând cauza în fond, să se dispună anularea raportului de evaluare contestat.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamantul recurent a susținut următoarele:

Instanța de fond a reținut corect ca inițial a fost întocmit de către reclamant la data de 08.03.2012 o împuternicire pentru a delega o persoană ca în numele și pentru Societatea B. S.R.L. să se efectueze toate demersurile în vederea dizolvării și radierii la Oficiul Registrului Comerțului.

Întrucât dl. C. și-a manifestat disponibilitatea la câteva zile după întocmirea împuternicirii menționata mai sus, să fie numit în funcția de administrator la Societatea B. SRL, data de 12 martie 2012 a fost luată Hotărârea asociatului unic nr. 1 din 12 martie 2012, instanța reținând greșit, pe baza susținerilor eronate ale reclamantului din cererea de chemare în judecată că, aceasta hotărâre nr. 1 este din data de 12 martie 2014, când așa cum rezultă din înscrisul ce o atestă hotărârea a fost emisă la data de 12 martie 2012.

Pe de altă parte, în aprecierea acestei probe instanța a reținut că această hotărâre nu este însoțită de un proces-verbal care trebuia trecut în registrul Adunării Generale.

De asemenea, a reținut că hotărârea nu este înregistrată la Registrul Comerțului.

Însă, așa cum am arătat și în cererea de chemare în judecată, înregistrarea la Registrul Comerțului a Hotărârii nr. 1 din 12 martie 2012 este efectuată doar pentru opozabilitatea față de terți, altfel spus Hotărârea nr. 1 produce efecte de la data de 12 martie 2012 când a fost luată pentru revocarea din funcția de administrator a reclamantului și numirea în aceasta funcție a unei alte persoane, dată de la care se apreciază ca A. nu mai este administratorul SC B. SRL.

Neînregistrarea acestor mențiuni și anume a acestei hotărâri conform prevederilor Legii nr. 26/1990, este sancționată cu amenda, iar conform art. 131 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 nu poate fi executată cel mult funcția de administrator, însă nu semnifică faptul că mandatul nu a fost revocat.

În altă ordine de idei, instanța a apreciat ca împuternicirea întocmită la data de 08 martie 2012 și atestată de către un avocat nu întocmește condițiile impuse, respectiv prevederile Legii nr. 51/1995, precum și Statutul profesiei de avocat. Pentru dovada contrară, recurentul susține că depune dovada înregistrării acestei împuterniciri cu număr de ordine din evidența avocatului.

SC B. SRL a fost înființată în anul 2010, însă, nu a desfășurat niciodată activitate, nu s-au întocmit declarații fiscale, nu s-au depus documente în acest sens la organele statului și nu s-au derulat relații contractuale cu niciun agent economic.

Societatea a fost înființată cu un scop bine stabilit, la momentul respectiv, care însă nu s-a finalizat, deoarece convingerile reclamantului s-au schimbat în sensul renunțării la desfășurarea unei activități comerciale de orice tip și implicarea în activitățile locale.

Dosarul cu actele constitutive ale societății, a fost abandonat, singura preocupare a reclamantului fiind una de natura politica și nu comercială.

Din acest motiv în luna martie 2012, respectiv la data de 08 martie 2012, în urma unui telefon pe care l-a primit de la un inspector fiscal, (pentru nedepunerea declarațiilor) și-a amintit de existența acestei societăți și a procedat la efectuarea unei împuterniciri, prin care a mandatat pe numitul C., în vederea dizolvării și radierii acestei societăți.

Ulterior la data de 23 martie 2012 prin Decizia nr. 11023 DGFP a județului Olt a emis decizia de declarare în inactivitate prin care începând cu aceeași dată respective 23 martie 2012, i-a fost adus la cunoștință că SC B. SRL a fost declarată inactivă.

Motivul declarării inactivității a fost acela al nedepunerii declarațiilor. Arătam instanței ca absolut niciodată de la înființare nu a fost depusă vreuna din declarațiile prevăzute de legislația fiscală.

Se apreciază că mandatul de administrator în cadrul unei societăți comerciale se duce la îndeplinire prin săvârșirea actelor și operațiunilor specifice acestei funcții, ori în cazul reclamantului mandatul de administrator nu și-a produs efectele neexercitând nicio prerogativă a acestei funcții și mai mult acesta a fost revocat la data prin Hotărârea nr. 1 din 12 martie 2012.

Intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca temeinică și legală.

Potrivit art. 15 din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative în vederea evaluării și identificării posibilelor elemente de incompatibilitate inspectorul de integritate solicită informații de la entitățile abilitate în vederea întocmirii unui raport de evaluare. În ceea ce privește societățile comerciale, datele sunt furnizate de către Oficiul Național al Registrului Comerțului, ca fiind instituția abilitată să ofere informații cu privire la existența sau inexistența unor informații sau orice fel de alte mențiuni cu privire persoanele evaluate, întrucât legea îi obligă pe comercianți să notifice orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerțului acestea fiind opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României.

Art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 precizează că: înmatricularea și mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel.

Alin. (2): Persoana care are obligația de a cere o înregistrare nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceștia.

În acest sens sunt și prevederile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, potrivit căruia în registrul comerțului se vor înregistra mențiuni referitoare la:

a) donația, vânzarea, locațiunea sau garanția reală mobiliară constituită asupra fondului de comerț, precum și orice alt act prin care se aduc modificări înregistrărilor în registrul comerțului sau care face să înceteze firma ori fondul de comerț, având obligația potrivit art. 22 din aceeași lege, să solicite înregistrarea în registrul comerțului a mențiunilor prevăzute la art. 21, în cel mult 15 zile de la data actelor și faptelor supuse obligației de înregistrare.

În acest sens, simpla procedură internă prin care se adoptă o hotărâre prin care desemnează un alt administrator, nu este suficientă dacă ulterior nu se duce la îndeplinire procedurile legale de publicitate și opozabilitate.

Rațiunea legiuitorului cu privire la reglementarea acestor condiții a fost aceea de a preveni situațiile în care persoanele se pot pune la umbra unor situații menite să îi absolve de alte obligații ce le revin conform prevederilor în vigoare, așa cum este cazul de față.

Textul art. 5 din Legea nr. 26/1990 este clar și face mențiune la faptul că înmatricularea și mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării tor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel, iar persoana care are obligația de a cere o înregistrare nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceștia, indiferent de interpretarea subiectivă pe care recurentul-reclamant o oferă textului.

Din interpretarea dispozițiilor legii, rezultă că mențiunile existente în Registrul Comerțului, sunt publice și constituie "oglinda" evoluției societății comerciale, orice faptă neînregistrată nefiind opozabilă terților. Per a contrario, orice act sau faptă înregistrată, beneficiază de o prezumție de veritate, opozabilă erga omnes.

În consecință, mențiunile privind modificările intervenite sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului.

Astfel, că indiferent de data adoptării Hotărârii nr. 1, prin care a fost numit un alt administrator, atât timp cât nu s-a procedat la înregistrarea în Registrul Comerțului, în vederea ducerii la îndeplinire a procedurilor legale de publicitate și opozabilitate, starea de incompatibilitate nu a fost înlăturată, recurentul păstrând în continuare calitatea de administrator al Societatea B. SRL.

Referitor la așa zisa "eroare materială" despre care recurentul susține că s-ar fi strecurat atât în probatoriul pe care el însuși l-a administrat în cauză, respectiv în anexa la Hotărârea nr. 1, cât și în cuprinsul contestației formulate, se consideră că probele aduse de către acesta, din punctul de vedere al formei și conținutului, nu sunt în măsură să demonstreze, în mod convingător, faptul că respectiva Hotărâre ar fi fost emisă în anul 2012 și nu în anul 2014.

De altfel, după cum rezultă din Încheierea Curții de Apel Craiova, pronunțată în ședința publică din data de 20 martie 2015, recurentul, prin avocat, la interpelarea instanței, a învederat că nu mai are alte înscrisuri de depus și nici alte cereri de formulat, solicitând anularea raportului de evaluare întrucât, Societatea B. SRL nu a desfășurat nici o activitate de la data înființării, nu a întocmit declarații fiscal, nu a depus documente în acest sens la organele statului, nu a avut relații contractual cu nici un agent economic.

Astfel, recurentul și-a însușit contestația așa cum a fost formulată, deși avea posibilitatea de a îndrepta presupusa "eroare materială" pe baza probelor deținute, nefăcând nici o referire la data emiterii Hotărârii nr. 1.

În mod fondat, instanța de fond a reținut faptul că, inactivitatea în care se găsea societatea în speță nu are nici o influență asupra stării de incompatibilitate a recurentului, întrucât, în cazul în care firma este declarată inactivă doar de către Fisc, ea își poate desfășura activitatea în mod normal, potrivit C. proc. fisc. , contribuabilii care desfășoară activități economice în perioada de inactivitate fiscală fiind supuși obligațiilor privind plata impozitelor și taxelor, însă, în perioada respectivă nu beneficiază de dreptul de deducere a cheltuielilor și a TVA aferentă achizițiilor efectuate.

De asemenea, nu au relevanță în speța de față, după cum a reținut și instanța de fond, susținerile recurentului potrivit cărora nu și-a exercitat în mod efectiv mandatul de administrator, întrucât legiuitorul a stabilit foarte clar care sunt incompatibilitățile calității de primar una dintre acestea fiind calitatea de administrator la societățile comerciale, fiind fără relevanță dacă această calitate a fost exercitată în mod efectiv.

Regimul incompatibilităților este expres prevăzut de legislația în vigoare, legea interzicând cumulul de calități, necondiționat de întocmirea altor acte juridice.

Recurentul reclamant nu a depus răspuns la întâmpinare.

Prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului de față, s-a concluzionat că în raport cu dispozițiile art. 493 alin. (3) C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplinește cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c)-e) C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condițiile art. 489 alin. (3) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 17 mai 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a admis în principiu, recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinței nr. 150 din 27 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, și s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 14 iunie 2017.

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea contestației formulată de reclamantul A. având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 20 noiembrie 2012, prin care s-a reținut că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât, în perioada 28 iunie 2012 și până la momentul întocmirii raportului de evaluare, reclamantul a deținut simultan atât funcția de primar al comunei Ghimpețeni, județul Olt, cât și funcția de administrator al Societății B. SRL, nr. de ordine la Oficiul Registrului Comerțului x/342/2010.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca nefondată, este legală, reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Conform dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, în forma în vigoare la momentul întocmirii raportului de evaluare contestat, funcția de primar este incompatibilă cu "funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație ori cenzor sau orice funcție de conducere ori de execuție la societățile reglementate de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, la regiile autonome de interes național, la companiile și societățile naționale, precum și la instituțiile publice, cu excepția reprezentanților în adunarea generală a acționarilor la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administrație ale unităților și instituțiilor de învățământ de stat sau confesionale și ale spitalelor publice din rețeaua autorităților administrației publice locale sau a altor reprezentanți ai instituțiilor publice din subordinea unităților administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială pe care o conduce deține participație."

Reclamantul a fost ales ca primar al comunei Ghimpețeni, județul Olt în mandatul 2012 - 2016, fiind validat pe această funcție prin Sentința civilă nr. 6403 din 28 iunie 2012 pronunțată de Judecătoria Slatina în Dosar nr. x/2012.

Potrivit adresei de furnizare informații nr. 251168 din 30 iunie 2014 comunicată de Oficiul Registrului Comerțului, reclamantul este asociat unic la Societatea B. SRL, înregistrată la ORC sub nr. x/342/2010, societate la care figurează în calitate de administrator. Nu există mențiuni ulterioare înregistrate la registrul comerțului, prin care să se aducă la cunoștință terților, de vreo modificare în actul constitutiv al societății.

Din cele ce preced, rezultă că în mod corect a apreciat instanța de fond că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate pe perioada 28 iunie 2012 și până la întocmirea raportului de evaluare.

Susținerile reclamantului recurent referitoare la nedeținerea sau neexercitarea calității de administrator în cadrul acestei societăți începând cu data de 08 martie 2012 sunt neîntemeiate.

În sprijinul acestor susțineri reclamantul s-a prevalat de înscrisul denumit "împuternicire" din data de 08 martie 2012 și de Hotărârea asociatului unic nr. 1 din 12 martie 2012.

Prin împuternicirea din 08 martie 2012 reclamantul în calitate de asociat unic al Societății B. SRL a delegat pe numitul C., ca în numele reclamantului să efectueze demersurile necesare în vederea dizolvării și radierii Societății B. SRL. Luând în considerare caracterul special al acestei împuterniciri, respectiv numai pentru dizolvarea și radierea Societății B. SRL, nu se poate susține că reclamantul și-ar fi delegat toate atribuțiile de administrator, care conform art. 70 și urm. din Legea societăților nr. 31/1990 sunt mult mai largi decât cele delegate.

Chiar dacă era o împuternicire generală nu se putea afirma că, reclamantul nu și-a exercitat atribuțiile de administrator, pentru că prin ipoteză mandatarul acționează, încheie acte juridice în numele și pe seama mandantului, în speță reclamantului, considerându-se că, actele astfel încheiate îl obligă pe acesta din urmă ca și cum ar fi fost încheiate de el personal.

Prin Hotărârea nr. 1 din 12 martie 2012 reclamantul în calitate de asociat unic al Societății B. SRL a hotărât revocarea sa din funcția de administrator și numirea în funcție de administrator la această societate a numitului C.

Este adevărat, așa cum susține reclamantul că această hotărâre este obligatorie și executorie, însă numai între părțile acestui act. Acest înscris este opozabil altor persoane potrivit art. 278 C. proc. civ., inclusiv inspectorilor pârâtei intimate sau instanței de judecată, de la data certă pe care o are, dobândită prin vreuna din modalitățile prevăzute de lege.

Una din modalitățile legale de dobândire a datei certe este prezentarea hotărârii în cauză la Oficiul Registrului Comerțului pentru înscrierea de mențiuni, din această perspectivă prezentând relevanță în cauză această înregistrare.

Or, data certă a acestei hotărâri, în lipsa unei înregistrări într-un registru public, a îndeplinirii vreunei formalități legale ori producerii vreunui fapt care să dovedească neîndoielnic anterioritatea înscrisului, este reprezentată, cel mai devreme, de momentul depunerii exemplarului de înscris la dosarul cauzei, odată cu cererea de chemare în judecată, când se poate afirma în raport de art. 278, alin. (1) pct. 6) C. proc. civ. că a dobândit acest caracter, așa încât, în raport de acest moment, sub aspect probator, se poate susține că a încetat calitatea de administrator al reclamantului, fără relevanță însă, față de perioada în care i s-a reproșat că s-a aflat în incompatibilitate.

Nici criticile reclamantului referitoare la neluarea în considerare a declarării Societății B. SRL ca inactivă din punct fiscal, nu sunt întemeiate.

Așa cum în mod judicios a reținut instanța de fond, între declararea inactivității unei societăți din punct de vedere fiscal și lipsa oricărei activități a acesteia nu este similitudine. Declararea ca inactiv a unui contribuabil de către organul fiscal nu exclude desfășurarea activităților comerciale pentru care a fost înființat sau constituit, și pentru care este supus obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor și contribuțiilor sociale obligatorii prevăzute de C. fisc. Singurul efect în cazul declarării ca inactiv din punct de vedere fiscal al unui contribuabil este reprezentat de lipsa beneficiului dreptului de deducere a cheltuielilor la calculul impozitului pe profit și a taxei pe valoarea adăugată aferente achizițiilor efectuate.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinței civile nr. 150 din 27 martie 2015 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 4 octombrie 2017.

Procesat de GGC - CT