Decizia nr. 76/2017 — ÎCCJ, Secția a II-a civilă — recurs împotriva sentinței nr. 2410/2015 a Tribunalului București

Conform prevederilor art. 5.1 din contract, „la data încheierii prezentului contract, rata dobânzii curente este de 5,7%. Dobânda se stabilește în forma procentuală, ca rată anuală de dobândă” - se menționează că aceasta clauză a fost menționată eronat prin cererea de chemare în judecată.

Conform prevederii art. 5.2 din contract „dobânda este variabilă în conformitate cu politica băncii. Dobânda curentă poate fi modificată în mod unilateral de către bancă, luând în considerare valoarea dobânzii de referință pentru fiecare valută (ex. Euribor - pentru EUR, Libor - pentru CHF, și Robor - pentru RON) - fără a exista consimțământul clientului. Noul procent de dobândă, se va aplica la soldul creditului rămas, de rambursat, începând cu data de aplicare stabilită de bancă. Modificarea dobânzii va duce la recalcularea dobânzii datorate”. Astfel, prin contractul de credit rata dobânzii curente stabilită la data încheierii contractului a fost de 5,7%. Începând cu cea de-a V-a rată - scadentă la data de 16.06.2008 - în condițiile art. 5.2 din contract, societatea bancară a modificat unilateral rata dobânzii de la 5,7% la 6,99%. Din clauza cuprinsă în 5.2 rezultă fără echivoc că banca și-a rezervat facultatea de a revizui rata dobânzii în raport de indicele de referință corespunzător valutei creditului. În baza acestei clauze, dobânda aplicabilă contractului este cea stabilită de părți, iar în condițiile în care banca înțelege să își exercite facultatea pe care și-a rezervat-o, dobânda poate fi modificată în raport de variația indicelui Libor. Aceștia sunt termenii în care se derulează contractul între părți, iar înlăturarea clauzei privind posibilitatea de revizuire a dobânzii în conformitate cu politica băncii nu generează în sarcina băncii vreo obligație de restituire, doar atâta timp cât nu rezultă din datele speței că a avut loc o schimbare a ratei dobânzii independent de variația indicelui de referință menționat. Intervenția instanței de judecată în contractul de credit dedus judecății și în temeiul Legii nr. 193/2000 nu se justifică, pentru stabilirea unei formule de calcul a dobânzii fiind necesară existența acordului voință al părților contractante prin încheierea unui act adițional. Față de cele expuse, tribunalul a constatat caracterul abuziv al clauzei prevăzută în art. 5.2 din contract, dar numai în ceea ce privește sintagma „în conformitate cu politica băncii”. Conform prevederii din art. 5.3 din contract: „noul procent de dobânda va fi comunicat împrumutatului prin intermediul unei scrisori simple, sau extras de cont, trimis la adresa de corespondență specificată de acesta, sau prin afișare la sediile unităților bancare. Clientul consimte că această metodă de notificare este suficientă, nefiind necesară încheierea unui act adițional la prezentul contract de credit, în acest sens, renunțând la orice eventuală plângere opoziție/contestație ulterioară”. În opinia tribunalului reclamantul nu a menționat prin cererea de chemare în judecată în ce constă dezechilibrul semnificativ creat de această dispoziție. O asemenea clauză nu pune în discuție ruperea echilibrului contractual în detrimentul împrumutatului, nefiind contrară exigențelor bunei-credințe, atâta timp cât sunt respectate dispozițiile art. 5.2 din contract, în sensul precizat de tribunal.

Conform prevederii din art. 5.4 din contract: „în cazul în care ca urmare a modificării nivelului ratei dobânzii de către bancă, clientul nu va rambursa ratele nescadente/restul din creditul angajat și dobânzile aferente în termen de cei mult 10 zile calendaristice, de la data notificării privind modificarea dobânzii, se consideră că acesta a acceptat noul procent de dobândă”. Într-adevăr, prin art. 5.4 se are în vedere, în raport de dispozițiile art. 1 lit. a) alin. (3) din Anexa la Legea nr. 193/2000, posibilitatea consumatorului de a rezilia contractul în urma modificării nivelului ratei dobânzii de către bancă, fiind o reproducere a dispoziției legale menționate, argument care nu permite aprecierea clauzei ca fiind abuzivă. Pe de altă parte, coroborat cu art. 9.5 și art. 5.2, precum și reținând raportul de expertiză efectuat în cauză se constată că, față de neexecutarea corespunzătoare a contractului nu se poate vorbi de acceptarea noului procent de dobândă. Art. 1 lit. a) „Prevederile acestei litere nu se opun, de asemenea, clauzelor prin care profesionistul își rezervă dreptul de a modifica unilateral clauzele unui contract cu durată nedeterminată, în condițiile în care profesionistul are obligația de a-l informa pe consumator, printr-o notificare prealabilă transmisă în termen rezonabil, pentru ca acesta din urmă să aibă libertatea de a rezilia contractul”

Conform prevederii din art. 5.5 din contract „calcularea dobânzii lunare aferente creditului se va efectua în baza unui an de 360 de zile, și o lună de 30 de zile, unitate de timp care va fi aplicabilă inclusiv perioadei cuprinse între data tragerii creditului și data primei plăți, după formula: V = Cxd(%)p.a/360 x 30 zile unde: V = valoarea dobânzii lunare exprimată în moneda creditului; C = soldul creditului utilizat; d(%) = dobânda exprimată procentual; 30 = număr de zile la care este considerată o lună 360 = număr de zile la care este considerat un an Potrivit dispozițiilor art. 38 lit. b) din O.G. nr. 50/2010 calculul ratei lunare a dobânzii/comisioanelor se face luând în calcul la numărătorul fracției numărul de 30 de zile, iar la numitor 360. Așa cum s-a menționat dispozițiile ordonanței nu sunt aplicabile în cauză, însă sunt invocate pentru a se observa scopul și tendința legiuitorului. În acest sens instanța a apreciat că deși clauza în mod evident nu este negociată, nu creează un dezechilibru semnificativ, prin cerere de altfel nici nu au fost expuse motive care să indice un dezechilibru semnificativ.

Conform art. 5.7 „pentru sumele restante datorate rezultate din prezentul contract (dobânda, principal, etc.), clientul va plați o dobânda penalizatoare - o rată a dobânzii majorată cu 10 puncte procentuale față de rata de dobândă curentă aplicabilă prezentului contract de credit la data intrării în restanță. Dobânda penalizatoare se stabilește în formă procentuală ca rată anuală de dobândă”. Conform art. 5.8 „dobânda penalizatoare se aplică asupra soldului ratelor de credit și dobânzilor datorate și neplătite la scadență, pentru fiecare zi de întârziere începând cu data scadenței lunare. Dobânda penalizatoare se calculează la numărul de zile corespunzătoare raportate la un an de 360 zile”. Art. 5.7 și 5.8 nu pot fi calificate ca fiind clauze abuzive, părțile inserând o clauză penală în accepțiunea dispozițiilor art. 1066-1069 C. civ. prin care au cuantificat prejudiciul în caz de neexecutare/executare necorespunzătoare a obligațiilor.

Conform art. 6.2 „pe parcursul derulării creditului, Banca poate modifica unilateral nivelul comisioanelor și taxelor, fără consimțământul clientului. Noul nivel al comisioanelor va fi publicat în tariful de taxe și comisioane și va fi afișat la sediile băncii. Astfel, aceste clauze nu au fost negociate cu clientul și creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților din moment ce clientul se află în imposibilitatea de a prefigura întinderea obligațiilor sale. Prin trimiterea la un act juridic emis de bancă nu se poate afirma că este îndeplinită condiția caracterului clar al clauzei. Se observă că banca nu a respectat regula impusă de Ordonanța nr. 21/1992 - republicată art. 9 3 lit. b), potrivit căreia dobânzile, precum și toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării și derulării contractului, respectiv aferente unor servicii în privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract, fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt înscris;față de acest aspect, apreciind încălcat dreptul consumatorilor prin existența acestei clauze, instanța va dispune înlăturarea ei.

Conform art. 7.6, „în orice moment, valoarea garanției creditului nu va fi mai mică de 125% din soldul creditului. Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră, în mod unilateral, că valoarea proprietății prezentate drept garanție descrește și nu mai asigură acoperirea obligațiilor rezultate prin prezentul contract, clientul se obligă să aducă garanții imobiliare suplimentare, astfel încât valoarea totală a garanțiilor să acopere minimum 125% din soldul creditului. Prezentarea garanțiilor suplimentare va fi efectuată în maximum 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii, clientul va suporta toate costurile legate de evaluarea/reevaluarea garanțiilor. Neprezentarea garanțiilor constituie caz de culpă”. S-a apreciat că nu există un dezechilibru în sensul Legii nr. 193/2000 și clauza nu conduce la un transfer al riscurilor din sarcina creditorului în sarcina consumatorului în condițiile în care obligația de a garanta recuperarea creditului este o obligație esențială a debitorului, subsecventă obligației principale de restituire a creditului. În consecință, fluctuația valorii bunurilor aduse în garanție de împrumutat trebuie suportată de acesta, iar nu de bancă, care și-a executat obligația contractuală de a pune la dispoziție suma împrumutată și este îndrituită să ia măsuri pentru minimizarea riscului de pierdere.

Conform art. 7.7, „pe întreaga perioadă a prezentului contract, clientul și garantul ipotecar vor permite reprezentanților băncii să inspecteze proprietatea adusă în garanție. Dacă banca consideră necesar, clientul și garantul ipotecar vor accepta reevaluarea acesteia”. Având în vedere specificul și riscurile activității bancare este evidentă necesitatea controlului bancar și impunerea unor norme prudențiale în vederea limitării riscurilor, supravegherea prudențială fiind una din obligațiile instituțiilor de credit, din analiza clauzei și din neînvederarea unor motive concrete nerezultând în ce constă dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților.

Conform art. 9.1, „rambursarea creditului se va face în rate lunare egale (formate din rate de principal și dobânda) la data scadențelor lunare, conform graficului de rambursare din anexa nr. 1 care face parte integrantă din prezentul contract. Clientul accepta faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de către bancă în cazul modificării nivelului ratei de dobânda curentă conform art. 5.2”. Este vorba de o clauză abuzivă prin raportare la dispozițiile art. 5.2 apreciate ca abuzive în ceea ce privește <în conformitate cu politica băncii>.

Conform art. 9.5 „...clientul se obligă să verifice lunar corectitudinea tranzacțiilor efectuate, iar în cazul în care observă orice neconcordanță în informațiile furnizate să informeze banca în termenul precizat în cadrul condițiilor generale de afaceri ale băncii, în caz contrar, operațiunile vor fi considerate ca acceptate de către client. Este vorba de o clauză abuzivă în condițiile în care plasează în sarcina clientului o obligație care îi incumbă, referitoare la corectitudinea tranzacțiilor efectuate de către bancă și care creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților din moment ce clientul se află în imposibilitatea de a contesta o tranzacție eronata și pe care nu a sesizat-o în termenul precizat în cadrul condițiilor generale de afaceri.

Conform art. 13.1 în ceea ce privește sintagma „din oricare alt contract de credit încheiat cu banca/sau din contractele accesorii acestora”, reprezintă o clauză abuzivă. În acest caz, banca își rezervă dreptul de a notifica împrumutatul. Dacă în interval de 10 zile lucrătoare de la data transmiterii notificării către împrumutat acesta nu remediază deficienta constatata, banca are dreptul de a declara oricare sau toate creditele scadente anticipat și de a lua orice măsura pe care o consideră necesară pentru a-și recupera pagubele cauzate în acest mod, iar ca efect prezentul contract se considera reziliat de plin drept fără intervenția vreunei instanțe de judecată, fără alte formalități de punere în întârziere/somație sau orice altă formalitate prealabilă cu excepția notificării prevăzute la art. 13.4 și 11.3. Conform art. 13.2 „constituie în mod expres caz de culpă în condițiile prezentului contract, următoarele: prezentarea de către client..., neachitarea oricărei datorii a clienților față de bancă la termenele, în condițiile și în cuantumurile, inclusiv neîndeplinirea oricăror altor obligații stabilite prin prezentul contract sau în cadrul oricăror alte contracte, încheiate sau care se vor încheia cu banca. Conform art. 13.3 „neexercitarea oricărui drept de către banca, născut prin prezentul contract, nu constituie renunțare la dreptul sau, iar banca va putea invoca acel drept oricând, până la stingerea oricărei obligații față de bancă”. Conform art. 13.5 „banca are dreptul să declare, întregul credit scadent, și în cazul în care orice creditor al clienților declanșează procedura executării silite împotriva acestora”. Conform art. 13.6 „banca are dreptul să declare creditul scadent anticipat, în cazul apariției oricărui eveniment sau schimbare de situație care au, individual sau împreuna cu alte evenimente sau schimbări, un efect negativ asupra situației financiare a clienților, dar fără a se limita la aceasta, care face improbabil ca acesta/aceștia să își poată îndeplini obligațiile conform prezentului contract de credit”. În raport de specificul și riscurile activității bancare este evidentă necesitatea controlului bancar și impunerea unor norme prudențiale în vederea limitării riscurilor, însă dispozițiile pct. 1 lit. a) din Anexa la Legea nr. 193/2000 arată că sunt abuzive clauzele care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Neexecutarea obligațiilor asumate în baza altor convenții încheiate cu banca/contracte accesorii, nu pot reprezenta un motiv întemeiat care să permită pârâtei declararea scadenței anticipate a creditului, fiind o condiție inechitabilă impusă de societatea bancară. Declararea scadenței anticipate a obligației de plată anterior termenului contractual are valoarea unei rezilieri, însă rezilierea contractului sinalagmatic este incidentă în cazul neexecutării obligațiilor esențiale născute din respectivul contract, nu din alte contracte încheiate cu banca sau cu alte societăți financiare/de credit. Dezechilibrul creat este semnificativ prin prisma sumelor ce trebuie rambursate de către reclamanți. Reclamanții își asumă urmările pentru nerespectarea obligațiilor asumate prin convențiile de credit în discuție, nu în raport de modul în care își execută obligațiile în alte contracte. Pe de altă parte instanța a apreciat că, prin formulările evazive și nedefinite de tipul „orice eveniment”, „schimbare de situație”, „orice datorie” lăsate spre interpretare exclusiv la aprecierea băncii, banca poate interveni în derularea contractului, riscul contractului fiind exclusiv în sarcina consumatorului. Nu sunt stipulate criterii obiective pe baza cărora banca să purceadă la intervenția unilaterală constând în declararea scadenței anticipate a creditului, fiind stipulat un drept exclusiv și discreționar ce contrazice echilibrul contractual ce trebuie să existe între drepturile și obligațiile ambelor părți, fiind de natură să producă prejudicii consumatorului. Dezechilibrul este evident deoarece permite societății bancare, printr-o simplă apreciere, să declare scadența anticipată a creditului, fiind încălcate și cerințele bunei-credințe, în raport de efectul direct al declarării scadenței anticipate și împrejurarea că nu sunt circumstanțiate condițiile intervenției unilaterale.

Conform art. 13.4 „banca va notifica împrumutatului în termen de 10 zile de la constatarea oricărui caz de culpă sau încălcării de către client a oricărei obligații contractuale. În cazul în care deficientele nu sunt înlăturate, în perioada de timp indicată de bancă în notificare, banca are dreptul să declare creditul și celelalte datorii scadente și să inițieze proceduri de recuperare a creanței după cum urmează: să rețină din conturile clienților, fără a fi necesar acordul acestora, toate sumele datorate în virtutea prezentului contract, cu prioritate față de alte datorii ale clienților, cu respectarea excepțiilor prevăzute de lege; să recupereze, prin orice masuri legale, toate sumele datorate băncii de către client în virtutea contractului sau în legătură cu acesta, la data exigibilității; să declare exigibile toate sumele datorate în baza acestui contract și să declare restant întregul sold al creditului, în cazul în care clientul a furnizat băncii informații nereale în scopul acordării creditului sau în cazul în care clientul nu a achitat trei rate succesive ale creditului la scadențele prevăzute. În aceste situații, clientul este decăzut din beneficiul termenelor prevăzute în favoarea sa. În plus, în astfel de cazuri, banca poate lua orice măsuri împotriva clienților pentru executarea silită a sumelor datorata. Conform art. 13.7 „în cazul declarării creditului scadent, indiferent de motivul pentru care a fost astfel declarat, clientul rămâne direct răspunzător pentru toate consecințele financiare directe și/sau indirecte antrenate de exigibilitatea anticipată a creditului, fiind obligat să achite băncii toate pagubele cauzate până la plata efectivă și integrală a datoriei față de bancă. În situația declarării creditului scadent - indiferent de motivul pentru care a fost declarat - dispozițiile art. 13.7 trebuie analizate coroborat cu art. 13.1 care, în ceea ce privește sintagma <din oricare alt contract de credit încheiat cu banca/sau din contractele accesorii acestora>, a fost apreciat ca fiind o clauză abuzivă. Suportarea unor consecințe fără a avea reprezentarea acestora și indiferent de situația în care a fost declarat creditul scadent reprezintă o condiție inechitabilă impusă de banca, dezechilibrul creat fiind semnificativ prin prisma neclarității referitoare la consecințele financiare directe și indirecte, de sumele ce trebuie suportate de client în această ipoteză.

Conform art. 13.8 „prezentul contract și contractele anexe acestora rămân în vigoare până la restituirea tuturor sumelor la care banca este îndreptățită”. Se constată că prin cererea de chemare în judecată reclamantul nu a învederat, în concret, motivele pentru care apreciază această clauză ca fiind abuzivă, nerezultând în ce mod creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, mai ales în condițiile în care părțile au posibilitatea încheierii unui act adițional la contract.

Conform art. 14.3 „în cazul în care clienții/garanții ipotecari intenționează să închirieze ori să dea în comodat imobilul/imobilele aduse în garanție, acesta se obligă să obțină acordul prealabil și scris al băncii în acest sens. În cazul în care banca decide să își dea acordul, împrumutatul trebuie să prezinte băncii actul juridic din care rezultă închirierea bunului etc., care trebuie să conțină obligatoriu următoarea clauza: „chiriașul/comodatarul/locatorul are cunoștință de faptul că imobilul, obiect al prezentului contract de închiriere/comodat/locațiune, este/va fi ipotecat în favoarea B. Bank România SA în vederea garantării unui credit, care a fost obținut/va fi obținut de la B. Bank România SA și este de acord cu desființarea de drept a prezentului contract fără intervenția unei instanțe de judecată, fără punerea în întârziere și fără orice altă formalitate prealabilă - cu excepția unei notificări prealabile scrise referitor la apariția cauzei de desființare la data inițierii de către B. Bank România SA a oricărui act de executare a contractului de ipotecă, chiriașul/comodatarul locatarul obligându-se să evacueze imediat imobilul și să renunțe în mod expres și irevocabil la orice act/acțiune de obstaculare a B. Bank România SA în ceea ce privește realizarea creanței sale”. Se constată și în acest caz că prin cererea de chemare în judecată reclamantul nu a învederat, în concret, motivele pentru care apreciază această clauză ca fiind abuzivă, nerezultând în ce mod creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, iar pe de altă parte este vorba de o limitare convențională a dreptului de proprietate ce se circumscrie noțiunii de <interdicție de înstrăinare și grevare>.

Conform art. 14.7 „banca are dreptul de a cesiona sau de a transmite în orice mod (prevăzut de legislația în vigoare) și oricând către altă instituție de credit sau instituție autorizată să administreze portofoliile de creanța, drepturile și obligațiile izvorâte din prezentul contract, inclusiv garanțiile accesorii acestuia, în conformitate cu prevederile aplicabile în materie. Clientul recunoaște irevocabil și necondiționat băncii acest drept și se obligă ca într-un astfel de caz să își îndeplinească obligațiile legale prevăzute în acest sens”. Reclamantul învederează în acest sens că a fost notificat despre cesionarea creanței precum și drepturile care decurg din contractele de ipotecă și de asigurare, către B. Bank Ungaria care la rândul ei, a decis să cesioneze drepturile de creanță către B. Financing Solutions BV Olanda, anexând la această notificare un proiect de act adițional care ar fi urmat să fie încheiat între B. Financing Solutions Olanda, prin B. Bank România SA și reclamant, care nu a semnat aceste documente. Pe de o parte din considerentele cererii de chemare în judecată nu rezultă, în concret, în ce constă dezechilibrul creat prin intermediul acestei clauze, iar pe de altă parte prin această clauză nu se încalcă dispozițiile legale, în speță art. 1391-1393 C. civ. de la 1864.

Conform prevederii din art. 17.6 din contract „clientul declară că i-au fost prezentate spre analiză, anterior semnării prezentului document, în mod integral, clauzele contractului de credit, inclusiv toată documentația aferentă analizării și aprobării creditului. Clientul declară că prevederile prezentului document nu sunt abuzive în sensul Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, cu modificările și completările ulterioare, pe care le acceptă integral, fiind conforme intereselor sale financiare”. Pe de o parte, din considerentele cererii de chemare în judecată nu rezultă, în concret, în ce constă dezechilibrul creat prin intermediul acestei clauze, iar pe de altă parte aprecierile clienților în sensul că <declară că prevederile prezentului document nu sunt abuzive în sensul Legii nr. 193/2000> sunt inoperante, neavând relevanta în raport cu dreptul acestora de a formula acțiune în condițiile Legii nr. 193/2000.

În ceea ce privește petitul referitor la rambursarea sumelor plătite nedatorat în temeiul clauzelor atacate - art. 5.2 din contract - tribunalul reține că din clauza cuprinsă în 5.2 rezultă fără echivoc că banca și-a rezervat facultatea de a revizui rata dobânzii în raport de indicele de referință corespunzător valutei creditului. În baza acestei clauze, dobânda aplicabilă contractului este cea stabilită de părți, iar în condițiile în care banca înțelege să își exercite facultatea pe care și-a rezervat-o, dobânda poate fi modificată în raport de variația indicelui Libor. Aceștia sunt termenii în care se derulează contractul între părți, iar înlăturarea clauzei privind posibilitatea de revizuire a dobânzii în conformitate cu politica băncii nu generează în sarcina băncii vreo obligație de restituire doar atâta timp cât nu rezultă din datele speței că a avut loc o schimbare a ratei dobânzii independent de variația indicelui de referință menționat. Reținând însă concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză și faptul că societatea pârâtă a crescut rata dobânzii fără a exista o corelație între creșterea/scăderea indicelui de referință, aspect care ține nu de natura constatării clauzelor abuzive, ci de neexecutarea corespunzătoare a contractului, tribunalul a obligat banca la restituirea sumei de 28.017,65 CHF suma încasată în plus. În temeiul art. 451 alin. (1) și art. 453 alin. (1) C. proc. civ., tribunalul a obligat pârâta la plata sumei de 6.960 lei cheltuieli de judecată reprezentând onorariul de expert și avocat. Împotriva acestei sentințe au declarat apel ambele părți. Analizând sentința atacată prin prisma motivelor de apel, curtea a constatat că apelurile sunt fondate. I. Apelul reclamantului: În speță, este incidentă puterea de lucru judecat a sentințelor nr. 5613 din 29 iulie 2015 și nr. 4053 din 28 mai 2015 pronunțate de Tribunalului București în ceea ce privește clauzele 5.3 și 7.6 din contractul de credit. Astfel, deși nu este vorba în speță despre incidența autorității de lucru judecat, ca excepție procesuală, nefiind întrunită cerința identității de părți, există în speță putere de lucru judecat, prin cele două sentințe constatându-se, în contradictoriu cu apelanta-pârâtă din prezentul dosar, caracterul abuziv al unor clauze contractuale identice încheiate cu alți clienți. Din examinarea considerentelor sentințelor rezultă că instanțele au avut în vedere contracte cu redactare identică celui prezentat de reclamantul din prezenta cauză, atât sub aspectul conținutului cât și al numerotării clauzelor. În contractele analizate prin sentințele menționate, ca și în contractul supus verificării în prezenta cauză, art. 5.3 prevede că „noul procent de dobânda va fi comunicat împrumutatului prin intermediul unei scrisori simple, sau extras de cont, trimis la adresa de corespondența specificată de acesta, sau prin afișare la sediile unităților bancare. Clientul consimte că această metodă de notificare este suficientă, nefiind necesară încheierea unui act adițional la prezentul contract de credit, în acest sens, renunțând la orice eventuală plângere opoziție/contestație ulterioară”, iar art. 7.6, „în orice moment, valoarea garanției creditului nu va fi mai mică de 125% din soldul creditului. Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră, în mod unilateral, că valoarea proprietății prezentate drept garanție descrește și nu mai asigură acoperirea obligațiilor rezultate prin prezentul contract, clientul se obligă să aducă garanții imobiliare suplimentare, astfel încât valoarea totală a garanțiilor să acopere minimum 125% din soldul creditului. Prezentarea garanțiilor suplimentare va fi efectuată în maximum 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii, clientul va suporta toate costurile legate de evaluarea/reevaluarea garanțiilor. Neprezentarea garanțiilor constituie caz de culpă”. Hotărârile menționate sunt pe deplin opozabile apelantei-pârâte și nu pot fi ignorate de aceasta. Mai mult, în temeiul art. 13 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, băncii îi revine obligația eliminării acestor clauze din toate contractele în curs de executare, inclusiv, prin urmare, a celui încheiat cu reclamantul. Prima sentință, ce produce efecte cu privire la art. 5.3 din contract, a rămas definitivă prin respingerea apelului, puterea ei de lucru judecat fiind deplină. În ceea ce privește cea de-a doua sentință, ce are în vedere art. 7.6 din contract, se constată că aceasta nu este definitivă, efectele sale fiind provizorii, condiționate de o eventuală admitere a căii de atac a apelului, însă nu pot fi ignorate, întrucât la momentul soluționării prezentului apel hotărârea este în ființă și produce efecte împotriva apelantei-pârâte. Față de cele de mai sus, se impune admiterea apelului reclamantului și schimbarea în parte a sentinței atacate, în sensul constatării caracterului abuziv și al clauzelor de la pct. 5.3 și 7.6 din contractul de credit, cuprinse în acțiunea inițială, cererea cu privire la aceste două clauze fiind respinsă de tribunal. În ceea ce privește critica apelantului cu privire la respingerea cererii sale vizând clauza de la pct. 5.4 din contract, se constată că această clauză nu a format obiect de judecată în dosarul tribunalului finalizat prin sentința civilă nr. 5613 din 29 iulie 2015. Curtea a constatat că soluția primei instanțe de respingere a cererii reclamantului este, sub acest aspect, corectă. Astfel, art. 5.4 din contract reglementează o formă de acceptare tacită a modificării dobânzii, prevăzând că „în cazul în care ca urmare a modificării nivelului ratei dobânzii de către bancă, clientul nu va rambursa ratele nescadente/restul din creditul angajat și dobânzile aferente în termen de cei mult 10 zile calendaristice, de la data notificării privind modificarea dobânzii, se consideră că acesta a acceptat noul procent de dobândă”. Astfel cum se va arăta pe larg mai jos, părțile au încheiat un contract cu dobândă variabilă, aspect ce nu poate fi modificat de instanțe, iar clauza în discuție nu este o simplă consecință a art. 5.3, astfel cum afirmă apelantul - reclamant, ci produce efecte proprii, reglementând atât posibilitatea clientului de a denunța contractul ca urmare a neacceptării modificării dobânzii, cât și posibilitatea unei acceptări tacite a acestei modificări. În mod corect a reținut, de asemenea, prima instanță că prin art. 5.4 se are în vedere posibilitatea consumatorului de a rezilia contractul în urma modificării nivelului ratei dobânzii de către bancă, fiind o reproducere a dispoziției legale menționate la art. 1 lit. a) alin. (3) din Anexa la Legea nr. 193/2000. Prin urmare, sub acest aspect apelul reclamantului este nefondat. În ceea ce privește calculul și restituirile dobânzii, Curtea a constatat că, urmare a anulării clauzei 5.2 și 5.3 din contract, s-a născut obligația părților de a negocia formula de calcul a dobânzii variabile. Astfel, voința părților la încheierea contractului a fost în sensul stabilirii unei dobânzi variabile, iar art. 5.2 a fost constatat abuziv nu din cauză că ar stabili o dobândă variabilă, aceasta fiind permisă de lege, ci ca efect al lipsei de claritate a dispoziției contractuale cu privire la modalitatea de calcul a dobânzii. Ca urmare, contractul nu s-a transformat într-un contract cu dobândă fixă și, de asemenea, astfel cum se va arăta și mai jos în considerentele privind apelul pârâtei, instanța nu poate, ea însăși, impune o modalitate de calcul a dobânzii, o asemenea intervenție în contract nefiind permisă de lege. Părțile, în concretizarea acordului de voință inițial, au obligația de a negocia modalitatea de calcul a dobânzii variabile. Așa fiind, sumele solicitate de apelantul-reclamant suplimentar, ca urmare a aplicării unei anumite formule de calcul fără temei contractual, nu pot fi acordate, aceste critici fiind, de asemenea, neîntemeiate. În ceea ce privește critica vizând art. 7.7 din contract, din contract, se constată că această clauză nu a format obiect de judecată în dosarul tribunalului finalizat cu sentința civilă nr. 4053 din 28 mai 2015. Potrivit acestei clauze, „pe întreaga perioadă a prezentului contract, clientul și garantul ipotecar vor permite reprezentanților băncii să inspecteze proprietatea adusă în garanție. Dacă banca consideră necesar, clientul și garantul ipotecar vor accepta reevaluarea acesteia”. În mod corect a reținut prima instanță că nu există temeiuri pentru a se constata caracterul abuziv al acestei clauze. De altfel, criticile din apel vizează dezechilibrul creat ca efect al aplicării art. 7.6, clauză ce a fost anulată ca efect al puterii de lucru judecat. Simpla posibilitate de reevaluare a garanției, însă, nu afectează echilibrul contractual. II. Apelul pârâtei: Motivul de apel referitor la necompetența materială a tribunalului de a soluționa cauza nu este întemeiat, față de prevederile art. 159 1 alin. (2) C. proc. civ., ce nu permit invocarea acestei chestiuni pentru prima dată în apel. Al doilea motiv de apel este întemeiat, întrucât prima instanță a intervenit în mod nepermis în contractul încheiat între părți, stabilind ea însăși, sub pretextul interpretării clauzei privind dobânda, o formulă de calcul a dobânzii pe care a indicat-o expertului și în raport cu care a calculat sumele cu privire la care a dispus restituirea. De altfel, chiar motivarea primei instanțe este contradictorie sub acest aspect, în considerente arătându-se și că „intervenția instanței de judecată în contractul de credit dedus judecății și în temeiul Legii nr. 193/2000 nu se justifică, pentru stabilirea unei formule de calcul a dobânzii fiind necesară existența acordului voință al părților contractante prin încheierea unui act adițional.” Urmare a anulării clauzei 5.2 și 5.3 din contract, s-a născut obligația părților de a negocia formula de calcul a dobânzii variabile, numai după stabilirea acestei formule urmând a se putea calcula partea din dobândă încasată necuvenit. Dreptul împrumutatului la restituirea unei părți din dobândă nu este actual, astfel încât apelul intimatei a fost admis sub acest aspect, urmând a fi înlăturate dispozițiile de restituire a sumelor achitate în plus cu titlul de dobândă. De asemenea, s-a constatat că sunt întemeiate criticile apelantei-pârâte cu privire la admiterea, de către prima instanță, a capetelor de cerere vizând nulitatea art. 9.1, 13.2 prima liniuță, 13.3 și 13.7 din contract. Astfel, în ceea ce privește art. 9.1., acesta stabilește că „rambursarea creditului se va face în rate lunare egale (formate din rate de principal și dobânda) la data scadențelor lunare, conform graficului de rambursare din anexa nr. 1 care face parte integrantă din prezentul contract. Clientul acceptă faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de către bancă în cazul modificării nivelului ratei de dobândă curentă conform art. 5.2”. În mod eronat a apreciat prima instanță că este vorba de o clauză abuzivă prin raportare la dispozițiile art. 5.2 apreciate ca abuzive în ceea ce privește <în conformitate cu politica băncii>, întrucât clauza 9.1 produce efecte distincte și nu poate fi înlăturat ca urmare a anulării art. 5.2. Odată stabilită prin negociere o formulă de calcul a dobânzii variabilă, nu este abuziv a se stabili că aceasta are dreptul de a modifica graficul de rambursare, se înțelege, în conformitate cu noul conținut al art. 5.2. Emiterea unui grafic neconform va constitui, eventual, o problemă de executare a contractului. În ceea ce privește art. 13.2 prima liniuță, acesta stabilește că este caz de culpă prezentarea de către clienți a unor documente false la încheierea contractului, furnizarea de informații sau documente false sau omisiunea comunicării de informații cu scopul de a induce banca în eroare. Nu există niciun motiv pentru care această parte a art. 13.2 să fie anulată și, de altfel, prima instanță nici nu a indicat motivele pentru soluția de anulare a întregului art. 13.2, motivarea vizând doar cea de-a doua liniuță a acestui articol. Art. 13.3 arată că nu se poate asimila unei renunțări neexercitarea unor drepturi de către bancă. O asemenea clauză este aplicarea dispozițiilor legale generale care consacră cu valoare de principiu că renunțările la drept nu se prezumă, ci trebuie să fie exprese. Firește, modalitatea în care banca își poate invoca drepturile născute din contract este limitată de dispozițiile legale în vigoare, textul nestabilind vreo excepție de la norme imperative. Nu există nicio rațiune pentru a constata abuziv acest text, și, de altfel, nici prima instanță nu a motivat în niciun fel soluția sa, mulțumindu-se a cita textul contractului. În fine, art. 13.7 stabilește efectele declarării scadenței creditului, arătând că, în această situație, clientul rămâne direct răspunzător pentru toate consecințele financiare directe și/sau indirecte antrenate de exigibilitatea anticipata a creditului, fiind obligat să achite băncii toate pagubele cauzate până la plata efectivă și integrală a datoriei față de bancă. În mod greșit a anulat prima instanță această clauză, interpretând-o exclusiv ca pe o consecință a art. 13.1 din contract, întrucât clauza are efecte proprii, pentru orice situație de declarare a scadenței creditului, iar nu doar pentru cea în care aceasta intervine ca urmare a neachitării unor obligații din alte contracte. De asemenea, formularea referitoare la „toate consecințele” nu este, astfel cum afirmă prima instanță, imprecisă, întrucât limitele obligațiilor stabilite prin această clauze sunt stabilite de dispozițiile legale în vigoare. Ar fi fost superfluă enumerarea în contract a tuturor consecințelor pe care declararea scadenței anticipate le produce, acestea fiind guvernate de dispozițiile generale privind răspunderea contractuală. Prin urmare, în privința dispozițiilor contractuale de mai sus, soluția primei instanță este eronată și urmează a fi schimbată, în sensul respingerii cererii reclamantului având ca obiect anularea lor. Restul criticilor apelantei-pârâte sunt nefondate. Vor fi analizate mai jos dispozițiile sentinței criticate în apelul pârâtei vizând clauze contractuale cu privire la care nu s-a dispus mai sus prin prezentul apel, în sensul schimbării sentinței. Astfel, în mod corect prima instanță, în aplicarea dispozițiilor legale, a constatat existența caracterului preformulat al contractului și, de aici, în lipsa probei negocierii impusă de legiuitor pârâtei, a tras concluzia caracterului nenegociat al clauzelor atacate. De altfel, nici în apel pârâta nu a administrat probe în dovedirea negocierii, în concret, a clauzelor atacate și nici nu a invocat elemente de probă din dosarul de fond din care situația de fapt afirmată ar rezulta. Raționamentul propus în susținerea motivului de apel încearcă să combată însăși conținutul dispoziției legale ce instituie o prezumție simplă de lipsă a negocierii în cazul contractelor preformulate, ceea ce nu este admisibil. În ceea ce privește caracterul preformulat al contractului, acesta rezultă fără dubiu și din faptul că dispozițiile contractuale sunt identice cu cele ce au format obiect de analiză în dosarele finalizate cu sentințele nr. 5613 din 29 iulie 2015 și nr. 4053 din 28 mai 2015 pronunțate de Tribunalului București. Cu privire la clauza 6.2, ce permite băncii modificarea unilaterală a comisioanelor, în mod corect a reținut prima instanță caracterul ei abuziv. De altfel, unica critică a apelantei-pârâte cu privire la această soluție este că această clauză nu a produs efecte până în prezent, însă caracterul abuziv se apreciază în raport cu conținutul clauzei, iar nu cu modalitatea de aplicare a acesteia. Chestiunea privind interesul în formularea capătului de cerere nu a fost invocată sub acest aspect de către pârâtă nici în fața instanței de fond și nici în apel. Este corectă soluția tribunalului și cu privire la constatarea caracterului abuziv al art. 9.5 care plasează în sarcina clientului o obligație care îi incumbă băncii, referitoare la corectitudinea tranzacțiilor efectuate de către bancă și care creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Critica din apel în sensul că această clauză este clară vădește neînțelegerea, de către apelanta-pârâtă, a principiilor ce guvernează materia clauzelor abuzive, precum și a motivării primei instanțe. Astfel, caracterul abuziv al unei clauze se poate cerceta fie sub imperiul art. 4 alin. (1), fie sub imperiul art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000. Această prevedere transpune în dreptul intern art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13/CE, stabilind că evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și plată, pe de o parte, și nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte. Singura condiție pe care legea o impune este ca aceste clauze să fie exprimate într-un limbaj ușor inteligibil. Pe cale de consecință, doar în ceea ce privește clauzele ce fac parte din obiectul principal al contractului sunt excluse de la analiză condițiile prevăzute la art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, controlul limitându-se la caracterul clar al acestora. Pe temeiul art. 4 alin. (1), însă, ce guvernează și clauza 9.5., nefiind vorba despre o obligație inclusă în obiectul principal al contractului, ceea ce se analizează este existența unui dezechilibru contractual în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Aceste prevederi includ examinarea caracterului clar și inteligibil al clauzei, dar nu se rezumă la acestea. În ceea ce privește art. 13.4, soluția de anulare este corectă, iar lipsa motivării va fi suplinită de instanța de apel. Astfel, se constată că această clauză este abuzivă prin prisma art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, întrucât, consacrând dreptul băncii de a declara scadența anticipată a creditului, sancțiune cu consecințe deosebit de grave pentru împrumutat, pentru neîndeplinirea oricărei obligații contractuale, oricât de nesemnificative, se creează un dezechilibru contractual în detrimentul consumatorului. Sub acest aspect și în aceste limite, soluția primei instanțe de constatare a caracterului abuziv al acestei clauze este corectă. Sub aspectul cheltuielilor de judecată, s-a constatat mai întâi că, deși reprezentată la termenul de judecată când s-au pus concluzii pe fond și reclamantul a solicitat cheltuielile de judecată, apelanta-intimată, având cuvântul, nu a pus concluzii cu privire la lipsa de proporționalitate a cheltuielilor astfel solicitate. De asemenea, este corectă soluția primei instanțe de anulare a art. 13.5 și 13.6 din contract, ca urmare a existenței unui dezechilibru contractual în detrimentul consumatorului, prin legarea sancțiunii tipice a nerespectării dispozițiilor contractuale de nerespectarea unor obligații ale împrumutaților din alte contracte, cu banca sau cu terții. Argumentele primei instanțe sunt corecte. Critica vizând lipsa de proporționalitate a onorariului de avocat cu dificultatea cauzei și volumul de muncă pe care aceasta l-a presupus, este neîntemeiată, cauza fiind una complexă și cu durată mare de soluționare. De asemenea, este neîntemeiată critica vizând necesitatea reducerii proporționale a cheltuielilor față de capetele de cerere admise, întrucât ele au fost achitate de parte în legătură cu întreaga acțiune, neputând fi stabilită o proporție față de capetele admise, astfel cum e posibil, de exemplu, în situația taxelor de timbru. Față de aceste motive, Curtea de Apel București, secția a VI-a civilă, prin decizia nr. 1072/A din 13 iunie 2016 a admis apelul formulat de apelantul reclamant A., împotriva sentinței civile nr. 2410 din 11.05.2015 pronunțate de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în Dosarul nr. x/3/2012; a admis apelul formulat de apelanta pârâtă B. Bank România S.A, a schimbat în parte sentința apelată, în sensul că a admis cererea reclamantului și cu privire la clauzele 5.3 și 7.6 din contractul de credit, constatând caracterul abuziv și, în consecință, nulitatea absolută a acestora; a respins ca neîntemeiată cererea reclamantului de constatare a nulității clauzelor prevăzute la art. 9.1., 13.2. prima liniuță, 13.3, 13.7 din contractul de credit și înlătură dispoziția privind constatarea nulității acestor clauze; a respins cererea reclamantului de restituire a sumelor achitate în plus cu titlul de dobândă și a înlăturat obligația pârâtei de restituire către reclamant a sumei de 28.017,65 CHF; a menținut restul dispozițiilor sentinței. Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamantul A., prin care a solicitat admiterea recursului, modificarea în parte a deciziei recurată și pe cale de consecință obligarea pârâtei la restituirea sumei de 28.017,65 CHF sumă pe care subsemnatul am achitat-o în plus cu titlu de dobândă și achitarea tuturor cheltuielilor de judecată efectuate în toate fazele procesuale. În susținerea recursului, reclamantul a arătat că în cadrul judecății în apel, instanța deși a constatat caracterul abuziv al clauzelor prevăzute la art. 5.2 și 5.3 din contractul de credit, nu a dispus și restituirea sumelor achitate în plus cu titlu de dobândă. Consecința constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora, în mod corect instanța de fond dând eficiență principiului quod nullum est, nullum producit effectum. În ceea ce privește rambursarea sumei plătită nedatorat în temeiul clauzei prevăzută la art. 5.2 din contractul de credit, instanța de fond, arată recurentul, în mod corect a reținut că rezultă în mod neechivoc faptul că banca și-a rezervat dreptul de a revizui rata dobânzii în raport de indicele corespunzător valutei creditului Libor/CHF. Constatând că acest aspect nu ține de natura constatării clauzelor abuzive, ci de neexecutarea corespunzătoare a contractului, în mod corect instanța de fond a obligat banca la restituirea sumei pe care aceasta a încasat-o în